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1、由劳动关系立法谈“倾斜爱护原则”前言从我们我国目前的审判实务看，现今的劳动关系纠纷主要是由法院的民事审判庭来审理的，在审判中往往多是由民事合同中合同法的原理来主导判案的，因而难免导致了不少处于弱者地位的劳动者与用人单位的主体纠纷中处于明显劣势，如在合同解除时劳动者不仅得不到经济补偿金，甚至有时需要支付大额违约金或赔偿金的状况。这都极大地侵害了劳动者的合法权益，同时也限制了人才不合理的流淌，不利于经济的快速进展和社会的和谐。由劳动法的规定看，订立劳动合同应遵循公平自愿，协商全都的原则。这表明的是合同法原理中劳动者与用人单位两主体的公平性，然而，劳动合同的双方当事人在实质上却处于不公平地位，劳动合
2、同具有形式上的公平性和实质上的不公平性。所以，劳动合同不简洁是一般的民事合同，劳动法和劳动合同必需体现出对劳动者倾斜爱护的原则和目的。由于事实上，劳动者除了劳动力外一无全部，除了受雇工作外并无他途工作和谋生，处于极端弱势的地位，而用人单位占有生产资料，拥有强大的资本。劳动者在订立合同时其实也并没有多少自由，为了获得珍贵的就业机会，对用人单位提出的哪怕是极为苛刻的、侵害劳动者权益的合同条款，往往也只能勉为其难地接受。因而，劳动法学界普遍持劳动法律独立于民法的调整模式。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种合意，与一般民事合同已有很大区分。为了对处于弱势地位的劳动者赐予必要的法律爱
3、护，我国对劳动关系进行了很强的干预，对劳动合同的内容作了许多强制性规定，同时劳动合同还受集体合同的限制，劳动合同已不能简洁地适用合同自由原则。劳动合同的这些特点，使劳动合同独立于民事合同，置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上也可以归属于社会法，因此劳动法也具有了社会性品行，其法理在肯定程度上也体现着社会大众的利益，因此劳动者与用人单位之间又不仅仅是“私的合同”，这也正显现了我国干预的特征。由前简述，劳动法的基本原则和法理中首要的一条，就是倾斜爱护劳动者，故而，劳动法律必需体现出对劳动者倾斜爱护的原则和目的。一、劳动关系理论有关“倾斜爱护”的理论渊源学派特征新保守派管理主义学派正统多元论学派自
4、由改革学派激进派对双方力气差异的重要程度的熟悉不重要有市场力气救济若管理方接受进步的管理方法，就不重要一般重要相当重要；其差异是不公正的主要来源特别重要；体现了体系内“劳动”和“资本”之间力气不均衡对工会在集体谈判中的影响的评价对经济和社会产生负面影响持冲突心理；取决于双方合作的愿望正向的“社会”效应，中性或正向的经济效应在“周边”无效；在“核心”有有限效用在资本主义社会，工会的效率具有内在局限性改进雇员与管理方之间关系的方法削减工会和政府对市场的干预推动进步的管理实践，增加劳资双方的合作爱护工人集体谈判的权禾1；最低劳动标准立法增加政府干预和增加劳动法改革激进的制度变化；雇员全部和员工自治资
5、料来源：转引自劳动关系，中国人民高校出版社，2007年11月其次版，第32、33页。JohnGodard,IndustrialRelations,theEconomy,andSociety,SecondEdition,CaptusPresslnc.,YorkUniversityCampus,2000,p.14.回顾劳动关系理论的产生和进展，诸学者、学派从不同的立场、理念和对现象的熟悉动身，对劳动关系进行了讨论，得出了各不相同的结论。而其中，“倾斜爱护”理论的产生和提炼是其中一条主要和明显的线索。从上表简列的学派观点分析，首先在劳动关系双方的力气对比角度中，由左到右五大主要学派对劳动者力气弱势的
6、熟悉呈渐渐清楚和确定的态度，意识到两个看似公平的主体中劳动者实质弱势是我们“倾斜爱护”理论产生的首要前提。因而渐渐产生了解决雇员和管理方冲突的不同方案（见表第四行），而随着社会进步，最低劳动标准立法的消失、增加政府干预成为了劳动关系调整的主要趋势。“倾斜爱护”进展的另一个标志是工会代表工人利益的组织的产生和壮大（见表第三行），再结合当今的工会现状，我们不难发觉爱护劳动者的权益是主动争取的态度，是基于劳动者弱势这个根本前提。二、我们我国劳动立法实务中主要涉及的“倾斜爱护”（一）合同期限选择体现的“倾斜爱护”劳动合同法第12条至第15条规定，劳动合同的期限可以采纳固定期限、无固定期限以及以完成肯定
7、工作任务为期限等三种形式来订立。而其中有关无固定期限合同的规定在立法出台前以及出台后都引起了广泛争议。理论上讲，在社会化大生产条件下，客观上要求劳动关系要具有流淌性，以实现社会劳动力资源的优化组合；同时，为了社会稳定和经济的持续、健康进展，又要求劳动关系要有稳定性。世界各国和地区的劳动立法，在处理劳动关系稳定性和流淌性之间的关系上，都不同程度地存在劳动合同期限选择上的左右摇摆现象。就我们我国目前的经济政治形势而言，合理解决我们我国劳动合同期限选择的冲突和权衡两者关系是一个重要课题。固定期限合同在相当程度上保留了私法的传统因素,而无固定期限合同在很大程度上集中体现了社会法的基本要求。因而，劳动合
8、同法通过强化在整个劳动关系中劳资双方的权利义务关系，尤其是强化雇主的法律责任，以爱护劳动者合法权益，协调劳动关系。我们我国在相当长一段时间内呈现劳动力市场供大于求的状况,就业岗位短缺问题将会长期存在，这就从客观上打算了我们在劳动合同期限的价值取向上要基于权利法律规范取向，诸如企业内部详细的利益分割、安排等问题，劳资关系应依据相关法律自行协商。但权利法律规范问题，不是劳动者与企业自行调解所能解决的，需要我国要把权利法律规范配置给企业和劳动者这两个基本主体，要注意爱护劳动者的权益，实现爱护向劳动者的“倾斜”。联系我们我国的实际状况，只有促进经济社会和人的全面进展，才能更好地建立协调稳定的劳动关系，
9、实现劳动者身分的稳定和不断猎取工作岗位的力量和机会的稳定，在此基础上建立起劳动关系的有序流淌。（二）我国“倾斜爱护”干预还体现在劳务派遣用工方担当的连带赔偿责任劳动合同法第92条规定，劳务派遣单位违反劳动合同法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位担当连带赔偿责任。一般而言，劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务可分为商定义务和法定义务，前者依劳动合同商定产生，后者依法律规定产生。本条法律规定，劳务派遣单位只要违反法定义务（不包含商定义务），给劳动者造成损害的，用工单位就要与其担当连带赔偿责任。这里较清楚体现了“倾斜爱护”的原则。此外还有，劳务派遣单位违反第58条规定，未按月支付劳动
10、酬劳，给派遣劳动者造成损失的,劳动者可依据第92条规定，恳求用工单位对该损失担当连带赔偿责任。这明显也符合“倾斜爱护”的原则。不过有一点尚不清楚，用工单位违反第62条规定，未支付加班费、绩效奖金以及供应与工作岗位有关的福利待遇，给派遣劳动者造成财产损失的，劳动派遣单位应否担当连带赔偿责任，从第92条及其他规定看，却无法得出确定的答案。依据文义解释，劳动派遣单位似乎无需担当连带赔偿责任；但从立法目的“倾斜爱护”看，无法完全实现对派遣劳动者权利之双重保障。当然，这一“瑕疵”并不影响在劳务派遣中对劳动者的“倾斜爱护”。（三）合同解除中更加注意“倾斜爱护”劳动者劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，履
11、行完毕之前，由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。随着我们我国市场经济体制的建立，我们我国的劳动关系也逐步实现了市场化，劳动合同的订立和解除也成了社会生活中频繁发生的现象。劳动合同法出台以后，对劳动者“倾斜爱护”的规定更加显现。首先，用人单位和劳动者担当责任的条件不同。用人单位依照法律规定的条件和程序解除劳动合同，即使为合法行为、无须担当违约责任，仍需向劳动者支付肯定数额的经济补偿金。对于劳动者，只有在其违法或者违约解除劳动合同造成用人单位损失的时候，才需要担当赔偿责任，即采纳的是“过错原则”，且劳动者只须担当与造成的损失相当的补偿性赔偿金，而用人单位违法或者违约解除劳动合同时经常还
12、需要支付肯定的额外金额，即带有惩处性的赔偿金。其次，禁止或限制违约金条款的适用。劳动合同法弥补了劳动法对于违约金的空白，明确规定除培训服务期和竞业限制可以商定违约金外，其余任何名义的违约金都属违法。且规定违约金上限，不得超过用人单位供应的培训费用各地方劳动法律又一句各自状况作了禁止和限制的规定。第三，对劳动者担当责任的数额进行限制.劳动者的工资收入是劳动者维持自己与家庭成员生活的基本保障,在解除劳动合同后要求劳动者支付昂扬的违约金或者赔偿金是极为不公正的。依据我们我国劳动法第28条的规定”用人单位依据本法其次十四条、其次十六条、其次十七条的规定解除劳动合同的，应依照我国有关规定赐予经济补偿”，
13、用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿金的状况包括三种：（1）经过双方协商全都，由用人单位解除劳动合同的状况。劳动法第24条规定，“经劳动合同当事人协商全都，劳动合同可以解除。”（2）用人单位依据客观缘由而非劳动者的主观缘由解除劳动合同的状况，劳动法第26条规定，”有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行支配的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协
14、商不能就变更劳动合同达成合同的。”（3）用人单位因经济性裁员而解除劳动合同的状况。劳动法第27条规定，”用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严峻困难，确需裁减人员的，应提前三十日向工会或者全体职工说明状况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应优先录用被裁减的人员。”三、“倾斜爱护”中的实质公正（一）公正原则与倾斜爱护原则公正原则又称实质公平原则，相对于劳动关系双方当事人法律地位上的公平，这种形式上的公平是指劳动合同订立和履行的现实过程公正合理。劳动合同形式公平的主要内容是：1、劳动者只要具备法律规定
15、的劳动权利力量和行为力量，就享有和他人一样公平的就业机会。2、劳动合同双方当事人不仅在缔约阶段地位公平，而且在劳动合同变更和解除阶段，双方的法律地位也是公平的。在合同的履行过程中，尽管用人单位对劳动力有管理权和支配权，但劳动者的人格权不应受到侵害。3、劳动者不应因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受到卑视和非法辞退，并不得降低劳动酬劳和其他福利待遇。劳动合同的公正或者实质公平，是在上述形式公平内容的基础上，考虑到劳动关系双方现实力气的明显差距和劳动关系的社会化特征，对劳动合同订立、履行、解除及商定内容进行肯定程度的行政干预，以对形式公平可能造成的实际偏差作出矫正。由此派生出对劳动者倾斜爱护的原则
16、。当然，这种倾斜爱护应以实现劳动关系当事人之间的实质公平即公正合理为限度，超出此限将违反法律的基本正义，也会造成过分爱护的条款因不切实际而无法得到真正实施。（二）“倾斜爱护”的原则在劳动合同法规定中的体现这里称之为劳动合同法“十大亮点”：一是民办非企业职工有法可依。劳动合同法扩大了劳动法的适用范围，增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。二是违法不签合同单位须付双薪。依据规定，用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同的，除在超过一个月不满一年期间向劳动者每月支付2倍工资外，还应视为双方已订立无固定期限劳动合同。三是续订“无固定合同”劳动者有权做主。依据规定，在“连续工作满10年”等
17、三种法定情形下，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应予签订。四是1年期合同的试用期不得超过2个月。同时，同一用人单位与同一劳动者只能商定一次试用期。五是“违约金”有“上限”。依据规定，违约金的数额不得超过用人单位供应的培训费用。除培训服务期和竞业限制可以商定劳动者违约金之外，其余任何名义的违约金都属违法。六是单位未依法缴社保费，劳动者可随时解除劳动合同。七是劳务派遣员工的劳动合同最短须签2年。在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位担当连带赔偿责任。八是非全日制员工工资不能按月结算。其结算周期最长不得超过15日。九是收取“押金”最高可罚2000元。依据规定，用人单位以
18、担保等名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下标准惩罚。十是恶意欠薪将加付等额赔偿金。赔偿金的详细标准为应付金额50%以上100%以下。（三）“倾斜爱护原则”正实现着现代社会进步的正义近代社会通过“从身份到契约”的运动，实现了近代社会进步的正义。然而，近代社会的“从身份到契约”运动给人们带来的公平自由，渐渐在现代社会中演化成一种“新的身份，一一强势和弱势主体，这种新型的身份关系的消失，使得近代社会中的“从身份到契约”的运动在现代社会中正倒转为“从契约到身份”的运动。基于强势和弱势主体地位的熟悉，打算了对弱势主体“倾斜爱护原则”的必定产生，而“倾斜爱护原则”正在实现着现代社会进步的正义。劳动关系的人身上、组织上、经济上的从属性特点，使得表面的、形式的公平掩盖了实质的不公平，形成了用人单位、劳动者强势和弱势主体之分，这就应以“倾斜爱护原则”对劳动者进行爱护，处理好从自由到公平的转换，进而实现现代社会进步的正义。
