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1、城市房屋拆迁制度之瑕疵及思索近年来，伴随着真正大规模的城市扩张和旧城改造，我们我国经济的快速增长开头表现出了剧烈的城市化渴求：一座座新城的崛起，一个个开发区、工业园区的消失等等，这些都为加快城市化进程做出了不行磨灭的贡献。然而，以房屋拆迁和居民安置为中心的城市拆迁冲突直追农夫负担、下岗失业已成为近年来群众上访的第三大焦点。据我国信访局统计，近三年反映城市建设特殊是拆迁安置问题的信件呈逐年提升趋势。有的地方还消失了恶性大事。拆迁之痛深深地刺伤了被拆迁人，也牵扯了地方政府大量时间和精力，肯定程度上干扰了经济健康进展，影响了社会稳定。一、城市房屋拆迁管理中存在的主要问题端详我们我国的城市房屋拆迁制度
2、，不难发觉以国务院2001年6月13日颁布的城市房屋拆迁管理条例（以下简称条例）为核心的一套拆迁制度法律规范，存在着明显的瑕疵，在保障公民权利与提高行政效率之间偏重后者，表现在：（一）拆迁项目的民主性、正值性审查缺失房屋作为被拆迁人的重要财产，对其进行拆迁应经过严格的法律程序，赐予当事人对自己合法拥有的财产表达作为全部人的处分意见的权利和机会。美国的正值法律程序，英国的自然正义原则，法国行政法上的公民反抗权都明确，行政机关在对公民、法人作出不利处分打算前，均应赐予当事人陈述意见的权利和机会，即进行听证。在法治程度比较高的我国，进行房屋拆迁远不如我们这样简洁、快速，而是需要召开很多次的听证会，在
3、充分听取被拆迁人的意见，且赐予其认可的充分补偿后，才能予以实施，并且假如被拆迁人有充分的理由不同意拆迁，政府当局也不会强制拆除其房屋。而我们我国现有关于房屋拆迁的管理规定，充其量只是对房屋拆迁程序的法律规范，而对是否需要拆迁，何处需要拆迁等重大实体性问题没有涉及，也就是说拆哪里，是否需要拆，不与民商讨，由拆迁人和政府说了算。进行房屋拆迁一般应是基于公共利益的需要，国（境）外很多我国和地区实行土地私有制，其土地征购制度与我们的房屋拆迁制度有类似之处，规定政府征地只限于非以营利为目的的公益项目之需要。在我们我国，条例没有明确城市房屋拆迁是否必需基于公共利益，这是一个很大的缺憾。由于我们我国现行法律
4、都没有对公共利益作出明确的界定，就易使“公共利益”被泛化滥用，就会消失“化私为公”，而化私为公的目的是为了大规模、高效率、低成本地化公为私。在“公共利益”的装饰和遮挡中，很多暴力拆迁有了更多的正值性，也有了更大的“震慑力”。各地在拆迁时一般都宣告基于公共利益的需要或为了我国、地方建设的需要，但实际是否如此很值得怀疑。一些地方招商引资建商品房盖厂房、影剧院甚至商业街都标榜是为了公共利益。不少开发商巧立名目，先以要建公益项目的名义取得各地出台的“优待政策”，然后摇身一变成为商业设施或纯赢利项目，如北京宣武区庄胜二期危房改造，开发商以“房改带危改”立项，以“划拨”方式取得“危房改造居住用地”，但却在
5、其上建筑商品豪宅。上海市普佗区长寿路动迁，以建大型绿地为名，如今在这块大型绿地上盖起几幢每平方米高达万元的高层商品房。同属该区的宏申小区的27户商品房业主，被以建设“绿地工程”为名强制动迁，但小区业主要求就本小区拆迁后60年内不另盖建筑作公证，竟遭拒绝。江苏省淮安市某区黄金地段拆迁，名义上是“市政建绿结果“绿地”变成了当地一家闻名房地产企业的办公楼。更有甚者，上海市74岁的何礼明老人，被“市政动迁”强行搬出后，其“待拆迁房”竟没有被拆除，而是装修一新改头换面，成为香港一家公司经营的酒楼。何礼明家的房屋属近代建筑，地处上海黄金地段，如在市场交易，少说也值百万元，但定为市政拆迁，他家只能拿到15万
6、元,简直就是明抢。（二）拆迁补偿标准缺乏市场化在城市房屋拆迁成为不行避开时，如何对被拆迁人进行公正而合理的补偿就显得极为重要。条例规定，拆迁补偿范围是被拆除房屋及附属物，对其所占土地使用权未作规定。而土地法规定，使用他人正在使用的国有土地时，应对现有土地使用权人进行补偿和安置。实践中，对土地使用权不予补偿是普遍现象，主要是由于法律规定城市土地属于国有，因而认为可以无偿收回使用权。没有实事求是地考虑到大多数被拆迁人在取得土地使用权时已经付出了对价，只考虑土地作为一种不行再生的资源，经过肯定时期的开发，价值已经提升或升值潜力大，级差产生的效益非常可观,实施拆迁后有利可图。因此，对于支付了对价的土地
7、使用权不予补偿既不合法又不合理，是典型的与民争利。另一个问题是，对拆迁房屋进行补偿时，主要是将房屋作为一个静态物理意义上的住宅来补偿。对于附着于其上的内涵丰富的权利，如被拆迁人对其房屋四周特有的自然环境、人文环境非常熟识，被拆迁后需要对新的环境有一阶段适应过程，被拆迁房屋四周附属设施完善，休闲、就医、入学便利等等便利未作充分考虑。实际操作中，即使是作为静态物理意义上的住宅的拆迁补偿标准也很不公正，它是由市（县、区）政府部门制定，而且还是一种技术规章，不能对之提起行政复议，也不能提起行政诉讼。至于这种评估标准如何出台，依据是什么，是否履行了政府定价的法定程序，市民无从知晓。客观事实是，一些地方政
8、府违反条例规定，自行出台评估技术标准，在实施拆迁时，不论什么样的评估机构，都要依据政府定的标准去评估，结果都是一样，注定被拆迁人要吃亏。虽然补偿价值高于建筑成本，但拆除1平方米就地再重购1平方，确定还要赔不少钱，这也是被拆迁人拒签补偿合同的主要缘由之一。（三）行政立法超越权限自我授权拆迁当事人，不论是开发商还是土地储备中心，与被拆迁人都是公平的民事主体，其民事行为受民法通则和合同法调整，所消失的纠纷应由法院裁判。宪法规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵害，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。然而，条例却违反宪法和立法法第七条“全国人民代表大会及其常委会行使我国立法权，全国人民代表大会制定和修改刑
9、事、民事、我国机构和其他的基本法律”及第八条把“民事基本制度和对私有财产的征收”列为只能制定法律的事项之要求，超越权限作出了当拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿合同时，由行政机关裁决和在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的实施强制拆迁的规定。不但以行政裁决的形式干预了民事主体之间合同订立，代替了民事法律关系中合同当事人对各自权利的意思表示，而且以行政法规涉及公民私有财产全部权的强制性处置。假如某开发商经政府同意，向建设局提交了建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用证、拆迁方案和拆迁方案，以及金融机构出具的资金证明，便可以取得拆迁许可证，被拆迁人是否同意不需考虑。开发商自己或托付其他机构去和被拆
10、迁人商谈拆迁安置补偿事宜（完全公平、等价有偿），达不成合同时，开发商有权恳求建设局裁决，要求被拆迁人必需在规定时间内与开发商洽谈并签合同，逾期不签，只要开发商赐予了“标准”的补偿，就有权恳求政府组织有关部门强制拆迁。在多数状况下，开发商与被拆迁人就是由于补偿标准达不成全都意见才没有签合同，但有关部门不管这些，仍会依法强拆。形成了开发商和拆迁户谈不成不要紧，政府会帮他强拆，而且补偿标准还是开发商的原定方案。强拆的前提是行政裁决，而裁决是对拆迁当事人双方的，但被拆迁人就无权恳求政府不实施强拆，条例没有公平地维护双方权利。更为突出的是，一旦实施了行政强拆，双方的权利和义务关系就发生了变化，开发商只要
11、赐予了补偿（不管拆迁户是否满足），他就再无义务。政府组织有关部门实施强拆，费用仍由被拆迁人担当。被拆迁人不服，但房屋已被拆掉，寻求救济的途径和力度非常微弱。如告开发商，又不是开发商强拆；如告政府，政府是应开发商申请并赐予了补偿，好像没错。在这种状况下，被拆迁人欲哭无泪，投诉无门，有些人以死抗争。2003年9月15日，安徽省青阳县农夫朱正亮因新居被强拆，在天安门金水桥旁点燃身上汽油，被民警扑灭。9月19日，镇江市在强制拆迁中，拆迁户王志军点燃浇在自己身上的汽油，同时抱住一名拆迁工作人员欲同归于尽。政府实施城市土地储备，其本质是先买后卖做生意，政府自己就是拆迁当事人，假如再由政府来裁决，就形成我要
12、拆你房屋，来和你谈，你必需和我谈，你不按我制定的补偿标准和我来谈，我就裁决你，我在按我的标准给你补偿或向公证机构提存后，可以组织力气把你强拆了。这还是公平协商、等价有偿的民事关系？面对即将开来的推土机，被拆迁人能有什么选择？（四）拆迁实施和管理角色错乱条例规定，拆迁人可以自行拆迁，也可以托付有资质的机构拆迁。目前，有资质的机构是市（县、区）建设局的下属企业拆迁安置中心。这个中心又与拆迁管理机构拆迁办合署办公，一套人马两块牌子。在经营性土地使用权必需挂牌出让的制度要求和政府经营城市过程中，政府看中哪块地，便由土地储备中心办理手续，取得拆迁许可证。再托付安置中心实施拆迁。依据政府制定的评估标准，由
13、中介评估机构出具报告，安置中心（拆迁办）工作人员据此和被拆迁人谈判，软硬兼施迫使对方签下“城下之盟”。假如被拆迁人拒绝签这种“公平”合同，安置中心便代托付人土地储备中心向建设局（拆迁办）申请裁决，建设局（拆迁办）就进行听证并下达裁决，要求被听证人必需在规定的期限内和安置中心（名义是储备中心）签合同，否则至此，大多数被拆迁人便乖乖就范。假如此刻被拆迁人还拒绝签合同，拆迁办便以建设局名义下限期搬迁裁决。安置中心（名义是土地储备中心）在按政府核定标准（形式上是中介机构评估价）赐予补偿后，就可以组织有关强力部门实施强拆。我国明确要求政企分开、拆管分开，但由于部门利益和效率两大因素，现在普遍存在着拆管不
14、分问题。在拆管一体化程序中，拆迁办角色独特，一会是谈判人员(安置中心)与拆迁户公平协商，一会儿又成了仲裁者，最终还成了强拆的实施者，成了“二政府二这种做法还有什么公正性？在拆迁一线工作人员中，还有少数人以权谋私，慷我国、集体和托付人之慨，多给补偿，自己得利。这种腐败造成的补偿不公正，更易引起原来就不满的拆迁户的对立心情，引发上访。二、对拆迁工作现状的三点建议(-)立法机关应察漏补缺完善制度城市房屋拆迁大多打着“经营城市”为民造福之名，对此过程中消失的补偿标准偏低，暴力行政等问题，我们需要从行为上纠偏改错，需要从制度上去查漏补缺，更需要从观念层面上去寻根溯源。城市化的目标应是体现人民选择意愿，保
15、障大多数人利益的“人民城市”，而不是在强行剥夺人民利益后堆砌而成的“政绩城市”和专为取悦外来投资者而建的招商城市。为此，建议最高立法机关对条例进行违宪审查，撤销其中越权条款，并对公共利益及其实现过程即我国征收权力进行立法。将公共利益严格界定在国防、外交等事关我国平安和利益之事项，将修铁路、高速大路、机场、码头、桥梁、地铁等我国重点扶持的交通、能源、水利等基础设施作为“特殊状况下的社会公共利益的需要”。为了这些目的，需要征地、拆迁的，在赐予公正合理和市场化的补偿后，可以按肯定程序动用我国行政强制力。而将目前常被滥用的市政“建绿”、办学校、建医院等项目，因其含有商业因素且立项、变更具有较大的随便性
16、，不列入公共利益范畴，不给各地对“公共利益”有作扩张性解释的机会。对非公共利益的拆迁，我国行政权力一律不得作直接干预，由拆迁人与被拆迁人公平协商，其纠纷让司法机关裁判和执行。（二）监察机关应全面监督有所作为1、监察机关可以参加拆迁项目的审查。在现行条例未作修正的状况下，它仍是全国范围内拆迁工作必需遵守的行为规章。监察部应对拆迁工作开展专项治理和执法监察，使上级监察机关可以名正言顺对下级政府经营城市时的拆迁项目进行必要的干预。以拆迁是否具有直接性、非赢利性和共同福利性为标准，审查项目是公益性还是商业性。在推断项目的性质时，要走群众路线，而不能像目前这样由官员直接拍板。要监督检查下级政府实施拆迁项
17、目的决策程序，看是否进行了必要的听证和论证。要防止在进展思路中更多地考虑城市建设的规划，城市形象的提升，从而忽视、挤压了较低收入人群的生存空间。要防止下级政府及部门把拆迁户的利益当成进展成本。对建绿地、搞市政道路等项目在充分保障被拆迁人合法权益的前提下，对“钉子户”依现行条例实行行政强拆应支持。对以“危房改造”、“老城区改造”、“建绿”为名，行圈地之实，在“善待平民”与“厚待开发商”之间倾向后者丢失社会公正正义之商业拆迁项目，应制止。要谨防少数人打着公共利益的幌子，进行权力寻租。对于商业目的拆迁一般不允许行政强拆。2、监察机关应监督拆迁实施的合法性和公正性。对已打算实施的拆迁项目，监察机关要全
18、程予以监督，如对方案委建设项目批准文件发放、规划局用地规划许可证发放、国土局国有土地使用权证发放和建设局拆迁许可证发放都应进行严格监督，杜绝违规审批违法许可。对建设局召开的有影响的拆迁裁决听证会更要参加，多听民众呼声，准时把握状况，依法监督裁决。要在政府的组织下，督促物价、房管、建设等部门依照法定程序，科学地制定公正、合理、市场化的评估技术规章，从源头上解决补偿标准过低损害民众利益的问题。要仔细落实建设部拆迁评估技术意见，法律规范地参加成立专家评估委员会，切实维护拆迁当事人合法权益。要明确拆迁性质不影响补偿标准，公益和商业拆迁补偿标准全都，保证每平方米补偿基本不低于同类地区、同一时间二手房价格
19、。对土地储备项目和拆迁安置中心作为受托人进行拆迁的其他项目，监察机关应主动出击，以保稳定为己任，严格履行职责，督促有关方面实行公示制，要在拆迁范围内适当地段设立公示栏公示如下内容：（1）拆迁许可证内容；（2）评估结果；（3）本地段拆迁补偿标准；（4）拆迁工作流程图；产权调换的房源（假如有）及拆迁组织；（6）动迁人员；（7）评估人员名单。必要时，对已签合同且搬空的房屋进行核查,看有无高估冒算，再查待拆房屋是否真正拆除，防止借拆迁之名，行低价购买之实。要严厉查处拆迁实施过程中的腐败问题。3、监察机关必需支持职能部门严格执法。监察机关要在政府的统一领导下，旗帜鲜亮地支持规划、城管等执法部门严格执法，
20、坚决刹住违章抢建之歪风，不让少数人想借拆迁之机发横财的企图得逞。保障强力部门依法拆除违法建筑，严厉查处有关部门及其工作人员徇私舞弊、违法违规发放文件和许可证使违法建筑合法化的行为，以铁的决心、铁的手腕和铁的纪律维护城市建设与管理法律制度的严厉性。（三）业务部门应强化管理1、建设部门要将拆管分别要求落到实处。拆迁办和拆迁安置中心必需分别，要对现有的国有企业拆迁安置中心进行改制，割断其与拆迁管理部门在人、财、物上的联系，让其自主经营。坚决杜绝“两块牌子一套人马”现象。同时要实施多条腿走路战略，打破地域分割和封闭经营，组建、引进多家拆迁实施单位，运用市场化方法，通过招标择优选择实施单位。拆迁管理部门
21、应和建工、工商、安监等部门通力合作，通过资格审核和日常检查等方法加强对拆迁实施单位的管理，严格市场准入，用行政手段和经济杠杆两种方法引导拆迁实施单位合法经营、健康进展。2、有关方面应完善公正合理的拆迁评估机构选择方法。要引入公证抽签制度，选择合格的评估机构，维护拆迁当事人的合法权益，确保评估机构的选择程序公正。3、拆迁管理部门要法律规范拆迁裁决程序，避开简洁粗暴、一裁了事。对被拆迁人要多抚慰，仔细做好思想工作,实事求是地关心其解决实际困难，实行有情操作，在下强拆裁决时应慎之再慎，确保强拆面不能大，坚决杜绝违规拆迁、野蛮拆迁和滥用强制手段。最终，建设、房管、规划、土地等部门要在政府的统一领导下，相互支持，协调全都，完善补偿机制，配套地实施拆迁安置房、中低价商品房和解困房工程，确保不同收入层次的被拆迁人有房住，维护社会公正，使广阔弱势群体能享受到城市进展的成果。
