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1、,依法治企、管控风险 做好企业经营的法律卫士,浙江际洲律师事务所,主讲人：苏建伟,2013年7月3日,企业聘用法务工作人员，设立法务工作部门，进行法律风险的防范，那么，首先必须弄明白企业的风险都有哪一些风险？什么是法律风险？法律风险一般发生在什么环节上？或者说发生在什么部位上？哪一些风险是能够预防的，哪一些风险难以预防呢？,第一部分：防范法律风险，为企业合法经营保驾护航 （案例篇）,第一部分：防范法律风险，为企业合法经营保驾护航 （案列篇）,企业风险的类型大体上有：自然风险、商业风险和法律风险三个类型。,自然风险如地震、洪水等等；商业风险如市场供求关系失衡，技术淘汰、汇率风险等等；法律风险是指
2、因内部环境恶化引起的企业倒闭、停业歇业、解散、破产；因外部环境恶化引起的行政制裁或者刑事制裁，赔款或者罚款，注销吊销；因损害责任引起的赔偿；因合同履行瑕疵引起的投资损失、经营损失、违约金损失和赔偿损失、因知识产权纠纷一起的诉讼等等,第一部分：防范法律风险，为企业合法经营保驾护航 （案例篇）,原因是存在自由的市场交易，没有自由市场的存在，就不会有现代意义上的企业。市场交易的自主性、自由性和契约性，隐藏着交易上的风险，这是市场经济条件下企业法律风险的一个很重要的源头。,先进的企业为什么要普遍设立法务部门，而且人数众多，管理精细？,另外，国家出于对公平交易、有序竞争、纠纷裁判，乃至于经济安全和环境安
3、全的考虑，对市场准入、市场管理所采用的行政手段和司法手段，也隐藏着行政法律风险、民事法律风险和刑事法律风险。因此，市场经济与市场法律风险这两个对于企业来说企业既不能须臾离开，又不能不时刻提防的事物，是一个矛盾的共同体，如同有上就有下，有高就有低，相互依存又相互矛盾，人们只能了解它，掌握它，利用它，不能消灭它。,先进的企业为什么要普遍设立法务部门，而且人数众多，管理精细？,市场经济法律风险既然是不能消灭的，那么，积极地防范它的发生，迎战它的到来，减轻它的危害，是可以做到的，如同企业财务部门防范错记错登错算一样，错帐并不是每日每时都发生的。但是，防范的措施复核、稽核和审计是缺一不可的。企业法律风险
4、的防范，就是对错误指令、错误执行、错误处理的防范。,第一部分：防范法律风险，为企业合法经营保驾护航 （案例篇）,而法律咨询、合同审查、催促要账，合同谈判、起诉应诉，不过只是企业法务工作的具体几个工作而已，绝不是其全部工作。企业法务的重要性可以一言而蔽之，那就是：在市场经济条件下，企业之有法务，如同国家之有国防一样重要。,第一部分：防范法律风险，为企业合法经营保驾护航 （案例篇）,所以，我们可以肯定的说，企业法务的确是无处不在的，理由有两条：,1、任何企业都会自觉不自觉地对本企业可能面临的法律风险进行预测或者预防，这是一个普遍存在的事实；预测或者预防的程度可能不同，但是，企业法务的精髓，就是对可
5、能出现的法律风险进行预测或者预防。只要有预测和预防，它本身就说明企业法务是普遍存在的。,2、任何企业在合同签订之后，都会对合同履行的时间、期间、质量、数量是否符合约定，督促履行、合同变更、解除、终止的各种情况给以足够的关注，并就履行中的问题组织谈判，许多企业还就合同的履行问题提起诉讼或者应对诉讼。简单地说，就合同管理这一个方面来说，这就是全套的企业法务。至于企业法务目前发展的一些新情况，新做法，新领域，新成果，不影响企业法务普遍存在这一基本判断。,所以，我们可以肯定的说，企业法务的确是无处不在的，理由有两条：,一、合同货款纠纷 诉讼证据为王,案情介绍： 上海某机器厂有限公司与XX市XX实业有限
6、公司长期以来一直保持购销合作伙伴关系。在2007年前双方在供货和付款上都很及时。但自2008年起，该司应XX公司的需求先后向XX公司提供了大量的工程机械产品及零配件，XX公司在初期支付了少部分货款后以种种理由拖欠某货款不还。该司虽多次向XX公司催讨，但XX公司以诸多理由搪塞，拒不偿还。 2008年8月该司发函给XX市XX公司，要求双方进行对帐并对所欠货款的还款时间进行确定，否则将提起诉讼。,2008年9月1日，双方进行对帐，XX公司回函给该司，表示其在2008年8月31日前共欠某货款4,728,000元，还表示货款将会在近期偿还。由于双方合作已久，XX公司以前的诚信还可以，又表示货款会在近期偿
7、还，虽然没有签订正式协议，但该司还是相信了。 其后，又多次向对方催讨，对方还是敷衍搪塞，拒不偿还。为了保护企业资产不白白流失，该司开始为起诉作诉讼前的准备工作。派专人去当地了解该公司资产情况，了解到另外一家公司有欠XX公司大量的货款的事实，证明了对方是有偿付能力的。 2009年4月，某机器厂再次致函XX公司，要求进行对帐和对还款期进行明确。,一、合同货款纠纷 诉讼证据为王,2009年5月20日，双方再次进行对帐，XX公司确认尚欠某机器厂货款共计4,728,000元，但没有对偿还时间作出表示。某于2009年6月9日向XX市中级人民法院提起民事诉讼（XX在2009年6月5日向某提供了一批配件抵债，
8、价值为50万元。），请求判令XX立即支付货款和违约滞纳金共计5,117,771.78元（已扣除价值50万元的抵债配件）。同时向法院提起诉前财产保全申请，请求查封扣押XX的机械、配件、车辆等价值520万元的财产。法院及时受理此案。,2009年6月10日，XX市中级人民法院作出民事裁定书，裁定查封和扣押XXXX实业有限公司库存的装载机、推土机整机及零配件，限额为520万元。2009年6月29日，XX市中级人民法院公开开庭进行了审理。该司到庭参加诉讼，对方无正当理由没有到庭。在法院庭审过程中，该司向法院提供了大量的确凿的证据，证明XX公司拖欠某货款的法律事实。法院审理后于2009年7月21日作出判决
9、书，判令XX公司于判决书生效后的十日内支付给某机器厂货款及违约滞纳金共计5,117,771.78元，案件受理费由XX公司负担。,一、合同货款纠纷 诉讼证据为王,一、合同货款纠纷 诉讼证据为王,（由于判决书中未对诉前保全费作认定，某机器厂2009年8月5日向XX市中级人民法院发函要求法院进行认定。2009年11月29日XX市中级人民法院作出民事裁定书，确定保全费26,520元由XX市XX实业有限公司负担。）判决书生效后，XX实业有限公司没有提起上诉，但同时也没有按判决书支付给某机器厂货款及滞纳金等相关费用。 某机器厂于2009年9月3日向XX市中级人民法院申请强制执行。由于已经做好了诉前财产保全
10、，强制执行非常顺利，很好地保护了某的财产。,通过以上案例可以看出某机器厂很好地依法维护了自己的权益。某厂也及时进行了总结，在拖欠货款的纠纷中，如何做到知己知彼，胜券在握。 1、诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。,经验分享：,诉讼时效往往会被很多企业忽视，很多案件原告证据确凿，却由于过了时效而陷于尴尬，在货款纠纷中可以通过双方对帐的形式保证诉讼时效
11、。 2、在诉讼前详细了解XX公司资产状况，为申请财产保全作好准备，最大限度保护自己的财产少受损失。 3、在提起诉讼的同时提出诉前财产保全，不给XX公司转移资产的机会。 4、收集整理各证据材料，以强有力的证据链证明法律事实。最大限度获得法院的支持。,经验分享：,经验分享：,5、在判决书生效和XXXX实业有限公司未按法院判决书执行后立即向法院申请强制执行，最大限度维护本公司的合法权益。 通过以上分析可知，一个公司要有良好的法律意识，在有可能出现纠纷时，就要做好一切准备工作，多方收集纠纷相关资料，为可能的诉讼做好前期准备。在真正面对诉讼时，才能从容面对，利用相关有利证据打赢诉讼之仗。,法务专业评析,
12、货款纠纷案，在企业经营中常常难以避免。而在现今的司法体制下，令人烦恼的是，一旦货款纠纷发生在分属两地的企业之间，由于地方保护主义作祟，一起平常的官司，常常几经曲折仍难以获得公正裁决。证据为王，此话不假，而具体到某一纠纷案件，能否掌握主动权，常常取决于程序上的操作。 本案的被告XX市的一家实业公司，显然与原告上海某机器厂不在同一个省市，要打赢货款官司，做实各项证据自然不可有丝毫大意。,法务专业评析,这起涉及500多万元的货款纠纷能够在一年的时间里经异地人民法院判决且执行到位，与上海某机器厂环环掌握主动、积极配合人民法院从诉前到诉后的一系列司法措施密切相关。 上海的企业向异地的企业追讨货款应当及时
13、，以免落入“时效”陷阱。上海某机器厂在9个月间有理有节地通过两次对账的程序，保证了主张权利的诉讼时效，这是诉前的必要环节。,法务专业评析：,而一旦觉察到将通过诉讼解决货款纠纷时，上海某机器厂即派专人到xx市了解实业公司的资产状况；其后，在向当地人民法院提起诉讼的同时申请财产保全，请求查封实业公司价值520万元的财产，向当地的司法机关证明实业公司是完全具有偿付能力的。这是诉前诉中的必要环节。,法务专业评析：,此后，当地的人民法院开庭审理，尽管实业公司缺席，但已无关紧要。由于诉讼在有效时效之内，债务经双方诉前确认，欠债方具备偿付能力，法庭裁决的必要条件无一缺项，各种证据一一做实，上海某机器厂的胜诉
14、已在意料之中。至于判决生效后的强制执行，因诉前的财产保全申请获准，自然也就得以顺利到位了。这是诉后的必要环节。诉前诉中诉后，各项程序环环相扣，上海某机器厂在每一个环节都掌握了主动权，虽然在异地打货款纠纷官司，焉有不获胜之理。,二、收到专利侵权律师函之后,案情介绍： 2013年5月27日，上汽集团某公司收到美国一家公司的美国专利顾问发来的律师函，称该公司出口到美国的“滑履表面带有中凹穴的斜盘式压缩机”侵犯了他们已在美国注册的 “570”专利，同时侵犯了另外4项专利权。对方要求该公司停止向美国出口有关侵权的产品，否则他们将在美国采取进一步的措施。,二、收到专利侵权律师函之后,一、兵分两路，启动应急
15、预案积极应对。 收到该律师函后，该公司立即启动应急预案，成立了“570”专利应对小组，分为法律小组和技术小组。法律小组主要负责对外联络，技术小组主要负责内部研究。应对小组组织有关人员到上海市专利商标事务所专门机构进行了拜访与研讨，请专门机构向美国专利机关查询相关专利情况，安排应对措施和应对步骤。组织技术分析小组与专门机构共同对提出的专利侵权问题请进行查询、调研，积极配合，沉稳应对。,对策：,二、收到专利侵权律师函之后,明确方案后，该公司法律组在第一时间回复律师函，表明了该公司正在针对侵权嫌疑进行分析、调查。由于律师函对提出的专利仅提供了专利号，希望对方提供该条专利的详细书面说明，以便进一步分析
16、、确认侵权行为是否属实。 另一方面，技术小组查询了相关专利，发现仅是压缩机中的滑履零件有可能侵权，马上研究了技术改进方案。同时发现对方律师回函中出现了一个专利号错误，与专利技术内涵不一致。对此，法律小组利用对方的错误，回函向他们提出专利号的问题，在重新判别侵权与否的过程中为该公司的技术改进争取更多时间。,二、收到专利侵权律师函之后,两周后，在接到对方的致歉信后和正确的专利号时，争议的气氛有所缓和，而该公司的技术分析小组经查询研究早已掌握了对方所指的专利技术。此时我方已对确认专利有效性占据主动权。技术小组则利用自己的研发设备连夜加班，终于找到了滑履改进方案，且能保证有效改善润滑条件，新工艺技术“
17、斜板式压缩机半球状滑履的球面构造”申请了实用新型专利，经确认，不会与对方专利再发生冲突，使企业可以继续维持原有的部分市场。,二、掌握先机，完善技术方案申请新专利。,二、收到专利侵权律师函之后,一切准备就绪，该公司再次向他们发函，对他们专利号的错误表示理解。回函中指出，中国是一个知识产权大国，和其他中国企业一样，该公司在注重保护自己知识产权的同时，也非常尊重他人的知识产权。7月1日起将不再向美国发售有侵权嫌疑的产品。,一场“兵临城下”的专利权纠纷以双方都能接受的方式“偃旗息鼓”。通过避免这起纠纷，该公司不卑不亢保护了企业的利益，同时也意识到，在加入WTO后，企业要注重知识产权保护，并有一套应对机
18、制；在涉外知识产权纠纷中，律师函被广泛应用，一旦外国律师介入，该公司要积极借助专业律师的力量，仔细搞清律师函的内容，寻求必要的指导与帮助；在解决专利问题中要积累经验，掌握应对技巧，找准目标实施技术对标，妥善处理专利问题。,经验分享：,此案中有两点引人关注：一是专利侵权与保护， 二是如何对待对方的律师函。 在全球化的大背景下，产品的进出口已成为常态，在知识产权的保护方面，企业有可能是两种身份，一是自己的知识产权被侵犯，二是自己被指控侵犯了他人的知识产权。无论是哪一种都需要企业认真对待。当遭遇到被他人指控侵犯知识产权时需要积极应对，启动应急预案，从法律和技术层面认真分析，以确定是否侵权，并从技术上
19、进行相应改进。,法务专业评析：,律师函是指律师接受客户的委托就有关事实或法律事实进行法律评价和风险估计，以解释说明、调查取证、通知催告、请求制止，进而达到一定预期的法律效果满足委托人诉求而由律师根据事实和法律依据、以律师事务所和律师名义发送的专业法律文书。律师函往往是采取法律途径之前的步骤，可能是向对方发出权利的要求，也可能有收集证据之意。企业接函后，要积极应对，不能置之不理，也不能仓促回函，而是应该请自己的公司律师研究其权利要求，妥善拟就回函。 本案中，接函公司的做法符合上述要求，使自己变被动为主动，其法律和技术团队也得到了很好的一次锻炼机会，积累了经验。,三、出国是工作还是培训？,案情介绍
20、： 本案历经劳动仲裁、一审、二审程序，双方争议焦点为：设备验收过程中的设备技能培训是否是劳动法意义上的培训？ 该案中公司某员工（以下简称“原告”）出国验收设备，同时接受与设备相关的技能培训。原告诉称：,三、出国是工作还是培训？,1、出国实际是工作，而非培训，尽管双方签订了出国培训协议，但公司提供的出国培训协议书是出国员工必须签的，而且公司并没有履行培训书中的培训条款，也不可能履行培训条款，原告出国完全是进行设备验收的。在公司批准的公务出差任务申请表载明的出差任务是设备预验收，而且在公司签发的出国请示和集团批件上均明确写明出国任务为设备验收，并且，回国后原告与同行的出国同事应公司要求写的“因公出
21、国（境）工作日志”中也没有培训的相关记录，每天都是工作记录。,三、出国是工作还是培训？,2、公司并没有证据证明为原告所谓的“培训”支付过培训费。因为公司提供的证据“出国出差费用报告”列出的原告出国的费用包括：飞机票、客房、伙食补贴、电话费、出租车费、城市（间）交通费，并没有培训费，所以公司并没有为原告出资培训过。 3、原告离职前与公司签订了一份工作交接协议，其中载明原告需付单位2万元离职赔偿金，原告当场支付5000元，余钱写了张欠条。该协议是原告为了离职受胁迫签订的。,三、出国是工作还是培训？,公司在了解案件事实后，作了如下答辩： 1、公司与员工签订的出国培训协议书均是双方自愿签订，内容也经过
22、双方协商一致。事实上，原告在验收时，同时接受了设备供应商关于该设备功能、工艺、编程等方面的培训。出国培训协议书、设备采购合同和附件等证据可以证明该培训的存在，而且原告从签订出国培训协议书时、出国验收和培训回国后、提出辞职时到签订工作交接协议并写下欠条时，一直未对出国培训事实提出过异议。,三、出国是工作还是培训？,2、设备采购合同明确写明：该合同金额下包括在卖方的培训，5个工作日最多不超过4人。 3、工作交接协议中公司考虑原告感情，并为了使原告能顺利完成工作交接，减免了其中的41029元，原告只需支付2万元。 因此，本案中系争的事实属于用人单位出资培训，根据劳动法律和出国培训协议公司有权向原告提
23、出培训费用的补偿。,三、出国是工作还是培训？,最后，法院认为：原告认为其出国系执行指派的任务，不属于培训，因而不应支付违约金，但未提供证据证明其观点，故对其诉称意见不予采信。原告与公司所签出国培训协议约定，由公司提供原告出国培训及执行任务，原告回国后须为公司服务一定期限，现原告违反约定，服务期内辞职，应按约支付违约金，且原告离职时，双方对支付违约金再次协商确定，该协议并不违反法律禁止性规定，合法有效。,经验分享,1、从诉讼角度上 本案中，公司胜诉的关键是证据，这也应了“证据乃诉讼之王”这一诉讼谚称。公司以一个完整、严谨的证据体系证明了“出资培训”这一事实，再适用法律和双方约定，得出“原告应当支
24、付违约金”的结论。本案发生在劳动合同法实施前夕，但可以结合劳动合同法分析如下：,（1）根据劳动合同法第22条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据双方签订的出国培训协议书：如员工违反服务期约定，员工应向公司支付违约金。因此，只要公司证明了已为员工“提供专项培训费用”和“进行专业技术培训”，就可以向员工主张违约金。 （2）公司与供应商签订的设备采购合同中明确包含了培训，支付的货款中包括培训费用，出国培训协议书则明确了专项培训的内容。,经验分享,经验分享,（3）相应地，原告因无法
25、用证据证明其“出国是工作非培训”的主张，因此承担了败诉的不利后果。 2、从HR管理上 尤其是新实施的劳动合同法背景下，HR管理的一个极其重要的内容就是日常工作证据化。在“员工出国验收设备兼培训”这一具体工作点上，以下内容值得借鉴：第一，应在出国前与出国员工签订出国培训协议书，载明培训内容、服务期、违约金等条款；第二，在设备采购合同中加入培训条款，并明确货款中包含培训费用。,一、新的劳动合同法的一个重大变化就是： 员工一般不承担违约金责任。之所以有这个规定，目的是防止公司滥用违约金条款，事先约定高额违约金来限制员工流动。但新法亦对此作了两个例外规定：一是在公司支付培训费用并约定了服务期限后，员工
26、在约定的服务期内主动离职，应当赔偿违约金；二是，在违反竞业限制责任时，员工也应该承担违约金责任。,法务专业评析：,法务专业评析：,这里的培训，不是普通的、必要的培训，而是专项技术培训。因培训产生的违约金数额，不得超过公司实际支出的培训费用。此外，公司要求员工支付的违约金，也不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。,可以约定培训后的服务期的法律要件,前提：1、培训要有第三方出具的支付凭证2、在国家规定提取的职工培训费用内为 员工提供了专项培训费用的；3、必须是专业技术培训；4、必须要有培训协议。,法务专业评析：,三、企业在劳动用工管理中，应注意对证据的准备和保存。 需要注意保存的材料主要有
27、：（1）招聘录用方面：录用通知书、员工登记表、体检表、岗位情况告知书、订立劳动合同通知书、劳动合同、劳动合同签收单、培训协议、保密协议、员工借用协议、劳务派遣协议、劳动规章制度告知表、员工手册、档案等；,四、规范招投标流程，依法经营,背景介绍： 上汽某合资企业于2001年10月29日成立，为大众集团在华的第一家合资零部件生产企业。 2003年1月28日，某系列手动变速器正式向国内南北两个大众供货；2005年12月，公司的产品又开始出口欧洲，专供德国和波兰的天然气某名牌轿车。随着市场需求的增长，截至目前上汽某合资企业在华的主要客户为全国各整车生产企业多种车型提供手动变速器。公司通过多次的产能规划
28、及投资，2010年起年产能将达到40万台以上。,四、规范招投标流程，依法经营,2009年，经过董事会的批准，上汽某合资企业启动了“年产量40万台设备投资”项目，其中有许多设备金额大于100万人民币，2台加工中心更可谓重中之重。为此，公司始终严格按照设备采购的流程，根据中化人民共和国招标投标法的相关规定规范操作。一是聘请了具有国家4A资质的招标公司，对40万台设备投资项目进行公开的国际招标。二是由采购员和工程师通过前期与招标公司的多次沟通，以及与国内多位专家反复深入的研究讨论，完成了对2台加工中心的招标标书。,四、规范招投标流程，依法经营,在标书上网公示20天期间，有三家国际著名的设备厂商购买了
29、此标书。在招标公司的组织下，上汽某合资企业的相关人员和见证人对整个开标过程进行了监标，确保了各投标商标书的完整性和密封性，维护了供求双方的企业利益。在开标后的几天中，公司的工程师和采购员就各投标商的标书进行了仔细的审阅和比对，从而筛选出各投标商所投标设备的技术优缺点和商务经济不同处。,四、规范招投标流程，依法经营,根据筛选情况，在招标公司的协助与参与下，又与各投标商进行了询标。确认了所有技术上存在的问题，并统一了商务分歧。 经过上汽某合资企业、招标公司和5位来自不同企业的专家对3家投标商进行的共同评标，最后德国某公司成为上汽某合资企业公司该项目的中标商。,四、规范招投标流程，依法经营,经验分享
30、： 上汽某合资企业依法办事、规范操作，成功地购买了2台加工中心。不仅解决了加工变速器壳体的生产瓶颈，大大提高了公司的生产能力，而且规避了采购风险，维护了企业利益，展示了企业在国际市场的形象。,法务专业评析：,招标投标，是在市场经济条件下进行大宗货物的买卖、工程建设项目有发包与承包，以及服务项目的采购与提供时，所采用的一种交易方式。采取这一交易方式必须要有两个基本条件：市场经济与买方市场。,法务专业评析：,只有在能够进行公平竞争的市场经济体制下，才须进行招标投标，以计划配置资源的经济体制根本没有招标投标的必要，也只有在有多家卖方竞争的买方市场，才有以招投标方式加以筛选抉择的可能性。故本案例中上汽
31、某合资企业选择通过招投标方式采购项目设备，体现了该企业在我国市场经济体制中拥有不俗的实力。,上汽某合资企业该公司采取公开招标的方式，聘请具有资质的招标公司，以招标公告的方式邀请不特定的公司投标。根据招标投标法第二十二条规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。,法务专业评析：,该公司在招投标过程中，在开标时由企业相关人员与见证人进行了监标，确保各投标商投标书的完整性和密封性，经仔细审阅比对后，在招标公司的协助下又与各投标商进行了寻标，保证了竞争的充分与公平，既符合招标投标法等法律的要求，又完善了
32、和企业管理制度的规范操作。,法务专业评析：,五、熟知国家政策变动，积极运用“不可抗力”,案情介绍： 上汽某发展公司与上海驰达汽车销售服务有限公司（以下简称“驰达汽销”）于2003年3月28日就商业地块出让事宜达成一致，并签订相关入驻协议。同年5月，驰达汽销按约缴纳定金，发展公司亦开始进入供地的前期准备工作。其间，国家土地主管部门出台新政，即由原本的“协议供地”改至“拍卖供地”，至此，此合同已无法继续履行。之后，发展公司主动提出多种解决方案，但均未能满足驰达汽销的要求，且双方分歧较大，一直未能协商解决。,五、熟知国家政策变动，积极运用“不可抗力”,2007年11月2日，驰达汽销诉至上海仲裁委员会
33、，要求发展公司继续履行合同（即重新提供原地块或给予区域内同等面积地块），同时要求发展公司赔偿违约金及利息等合计人民币2110万元。同年12月，仲裁庭审理正式开始，发展公司以不能供地的原因属国家政策变动为不可抗力等抗辩理由一一回答了驰达汽销的委托代理人及仲裁庭，并出示发展公司在合同无法继续履行的情况下主动联系驰达汽销的一系列书面信函原件，发展公司在庭审过程中凭借着证据材料的充分及完备占据主动，庭审气氛一度相当激烈。,五、熟知国家政策变动，积极运用“不可抗力”,2008年3月26日，上海仲裁委员裁决驰达汽销要求继续履行合同（即重新提供原地块或给予区域内同等面积地块）请求不予支持、赔偿违约金及利息等
34、合计人民币2110万元的请求不予支持、仲裁费由驰达汽销全额自行承担。由此，发展公司获得完胜。,经验分享：,纵观本案，发展公司胜诉的主要原因有以下几点： 1、地产开发类企业获取政策的同步性和及时性非常重要； 2、对于对方在合同的履行过程中形成的信函、传真、邮件等应有专人妥善保存，且回复函的发出应及时，不拖拉，不松懈，以便在之后的可能诉讼中获取主动。 3、承办部门（人员）在合同的履行中，应及时监督合同的执行情况，若遇可能发生的纠纷及其他无法解决之事宜，应通知公司法务部门提前介入，提早进入证据的收集和可能诉讼的准备工作中。,法务专业评析：,在社会主义市场经济体系尚未十分完善的情形下，操作涉及房地产的
35、合作项目，准确把握国家政策至关重要，本案中，发展公司之所以最终不能按约向驰大汽销供地，正是因为在履约过程中，国家土地主管部门的政策由“协议供地”改变为“拍卖供地”了。显然，不可抗力的国家土地新政，导致了原先的商业地块出让合同丧失了继续履行的关键前提。,法务专业评析：,因此，当驰大汽销要求发展公司继续履行合同，并且把双方的纠纷诉至上海仲裁委员会时，发展公司无疑处于上风，赢面较大。不过，上风官司也未必好打，尤其当双方选择的解决纷争的途径是仲裁而非诉讼时，赢面较大的一方也未必最终完胜。,法务专业评析：,仲裁解决纷争，除了必须之外，合情合理也是不可或缺的考量因素。如果说，国家的土地政策变动后，发展公司
36、不是主动联系驰达汽销，并且提出多种弥补方案积极与驰大汽销协商，寻求国家政策变动后双方新的合作方案，那么，发展公司恐怕难以如本案一般成功打动仲裁庭的三位仲裁员，最终获得完胜。,把握国家政策，执行国家政策，这是发展公司赢得商业地块出让仲裁案的主因，而获悉国家政策变动后，公司法务主动提出多种方案与驰达汽销协商，这种积极应对的举措也是赢得仲裁案不可或缺的原因之一。,法务专业评析：,六、依法防范产品开发过程中的质量风险,案情介绍：上海某采购中心是一个国家级、全球性、信息化的汽车零部件采购与服务平台，通过把握国内汽车工业蓬勃发展和中国汽车产业走向世界的战略机遇，以中立性、专业性、开放性的形象，先后在汽车配
37、件海外出口和国内贸易与服务两大业务平台不断拓展延伸，为国内外市场提供 “专业、高品质、可信赖、物有所值”的零配件产品，并致力于成为中国最大的汽车售后配件零部件分销商和世界知名的汽车零部件交易服务中心。,六、依法防范产品开发过程中的质量风险,产品质量是工业时代的话语，是物流丰富的表征，是市场经济的呼唤。产品质量是企业的生命力，是企业稳步发展的基石。为了加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，1993年2月22日第七届全国人大常委会第30次会议通过了产品质量法，根据2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议关于修改产
38、品质量法的决定进行第一次修正。,六、依法防范产品开发过程中的质量风险,采购中心在整个业务运作体系中，尤其注重产品核心竞争力的建设，严格遵守产品质量法，重视产品开发和认可环节的诸多风险控制与管理，力求不断完善供应商管理体系，熟悉与掌握国内、外多项产品标准，加强对产品的检验和强制认证，确保产品质量与风险防范到位。,六、依法防范产品开发过程中的质量风险,金融危机使国际间合作的运行速度和运作模式都正在并将继续发生着深刻本质性的变化，而在当今全球化采购的大潮中更应进一步熟悉外方市场的法律法规与产品性能与指标要求，严格合同订立与管理，谨慎把好出口产品的检验关。 2009年4月，采购中心把握合同关键条款，本
39、着谨慎负责的态度，严格产品检验关，最终避免了一次国际贸易纠纷。,（一）谨慎应对合同各项条款，控制出口产品质量风险,六、依法防范产品开发过程中的质量风险,自2006年起公司逐步为欧洲客户提供批量发电机、起动机。不久，经过合同的谈判、订立、流转、审核等流程，双方顺利地完成了合同的签署。根据欧洲顾客的要求，公司开发了国内供应商，并进行了产品的性能检查和检测。产品合格检测报告显示样品符合产品相关性能指标。 当检测报告流转于公司技术与销售人员时，细心的工作人员突然发现了一个问题，双方合同中尚有一项条款未能满足，即产品除符合相关性能指标之外，必须符合欧洲不含六价铬的要求。,六价铬英文简称Cr6+，对人体健
40、康的毒害很大。它的化合物具有很强的氧化作用，对人体的消化道、呼吸道、皮肤和粘膜都有危害，长期或短期接触或吸入时有致癌危险。在欧盟，会致癌或突变的六价铬都不允许公开贩售。 国内的检测报告各项指标虽符合国内标准，但检测报告中唯独缺少了这项指标。在对欧洲客户充分了解的基础上，采购中心深知欧洲市场对产品的质量要求以及相关法律法规，而此项产品标准又列入合同条款中，其重要性是不容忽视的。违反此项条款即是违约。,六、依法防范产品开发过程中的质量风险,于是，采购中心立即联系供应商，要求其提供产品不含六价铬的第三方检测报告。而供应商却提出该类产品曾经出口到欧洲并已进行过检测，符合欧洲产品质量标准，随即还提供了当
41、时的检测报告，并提出不再进行检测。最后承诺如果存在问题，一切后果由厂家负责。,六、依法防范产品开发过程中的质量风险,面对着“信誓旦旦”的供应商，虽说采购中心不会有直接损失，但为保护交易双方的合法权益，保持公司良好的形象和信誉，本着谨慎负责的态度，采购中心就此事进行了充分的风险分析与控制，决定采取“两不误”策略：一方面收集厂方出具的产品如含超标元素承担一项责任的承诺书。同时安排供应商的样件生产，保证样品的正常交付；另一方面自费安排对供应商样品的第三方检测，确保产品质量真正符合欧洲的产品质量标准,六、依法防范产品开发过程中的质量风险,二周后，在样件出货前，采购中心拿到了第三方的检测报告，报告显示此
42、批产品样件的确含有六价铬等欧洲禁止元素。最终，采购中心当机立断终止供货，避免了一起国际贸易的纠纷，挽回了不必要的损失。,六、依法防范产品开发过程中的质量风险,二、对内符合国家产品质量要求，执行认证和许可证制度 随着2008年上汽配件项目的正式实施，采购中心的国内售后配件业务迅速扩大，在向商标局成功申请了“APSIS安帕仕”注册商标后，自主品牌的产品目前已开发近400个。在此过程中，APSIS对自主产品标准委托集团及上海市质量技术监督局进行备案，做到有标生产。同时，严格各项规章制度，依法生产，依法经营，确保产品符合国家各项要求，对特定产品实行3C强制认证和许可证制度。,六、依法防范产品开发过程中
43、的质量风险,“3C”认证，即“中国产品强制认证”，英文缩写为“CCC”，简称“3C”。 作为国家安全认证（CCEE）、进口安全质量许可制度（CCIB）、中国电磁兼容认证（EMC）三合一的“CCC”权威认证，是中国质检总局和国家认监委与国际接轨的一个先进标志，有着不可替代的重要性。自2003年5月1日起，我国正式对19类132种产品实施强制性认证管理，其对强制性产品认证的法律依据、实施强制性产品认证的产品范围、强制性产品认证标志的使用、强制性产品认证的监督管理等作了统一的规定。,六、依法防范产品开发过程中的质量风险,通过与3C强制认证名录对比，认真研究3C涉及的产品范围，采购中心涉及到3C认证的
44、产品共2大类：车灯与后视镜。其中车灯供应商具有3C认证证书。后视镜产品由于是公司自主开发，通过在供应商开发阶段就要求其在样件生产环节，按照国家强制性标准委托第三方试验，最终取得3C认证证书。目前后视镜供应商都已拥有3C认证资质，产品外部也打上了3C认证标识。,许可证制度要求凡对环境有影响的开发、建设、排污活动以及各种设施的建立和经营，均须由经营者向主管机关申请，经批准领取许可证后方能进行，这是国家为加强环境管理而采用的一种行政管理制度。,经验分享：,由于APSIS自主产品属委托外部生产，采购中心对需要许可生产的产品如皮带、摩擦片等，通过选择有生产许可证资质的供应商，并以在产品外包装上印刷生产厂
45、家许可证编号的办式，告知消费者APSIS产品是由国家许可的厂家生产的，确保符合国家法律法规。,经验分享：,2000年7月8日第九届全国人大常委会第十六次会议通过了新修改的产品质量法。新的产品质量法进一步明确了政府的质量监督责任；补充、完善了质量技术监督等行政执法部门的强制性措施；加大了对假冒伪劣产品的处罚力度；加重了经销者的责任，加重了缺陷产品致人损害的民事赔偿责任。,法务专业评析：,法务专业评析：,产品质量认证自1903年创立以来不仅是企业质量的标志，而且是企业内部质量管理的标志和消费者购买产品的信誉度标志。申请认证更是通向国际市场的通行证。新产品质量法规范了认证机构、质量检验机构等社会中介
46、组织和社会团体的法律责任，特别是认证机构、质检机构，从而为认证质检的专业性、规范性和权威性提供了完善的法律保障。本案例中的企业严格依照国家产品质量的要求，积极执行认证和许可证制度的各项举措不仅产品质量管理的科学手段，而且必将是提高产品核心竞争力的重要一环。,法务专业评析：,需要注意的是，我国产品质量法及相关产品质量规范与标准与国际标准并不完全一致，因而在产品生产中应进一步熟悉国外市场的法律法规和指标要求，在合同订立与管理做到严格审核以防范风险。本案例中的企业严审合同，发现风险后充分分析，及时控制，并积极明智的采取“两不误”策略，是出口产品风险控制中非常成功的范例。,七、运用法律武器 保障海外收
47、款,案情介绍： 上汽集团所属某有限公司，在国际贸易实践中，除了采用通常的信用证收款方式外，考虑到一些发达国家的贸易惯例，还会遇到“放账”的问题，从而产生一定的收款风险。为此，本公司在实践中，采用严格合同管理，审核采购商的资质和信用，确定放帐信用额度，投保出口信用险等方法控制风险。,七、运用法律武器 保障海外收款,但是，在实践中由于国际金融危机等现象客观存在，仍然会出现一些“收帐”风险。在出现这些风险后，本公司积极依据法律，按照不同案例的具体情况，采用“组合拳”方法，妥善应对，取得了比较好的效果。,七、运用法律武器 保障海外收款,举例说来： 有时，本公司认真分析手中的筹码，在法律的支撑下，完满解
48、决支付争议； 某年，由于某国某公司采购计划的失误，出现需要紧急空运的情况。为此错误，该公司负责采购人员也离开了岗位。但此后，其接替人员却以产生空运是本公司的责任为由，拒绝支付与空运费用等值的货款，经过几轮洽商无果。,七、运用法律武器 保障海外收款,该公司在该产品配套车型停线后，自以为已经没有了后顾之虞，根本不顾本公司关于本公司严守合同，空运责任全在对方的理由，提出要么各自承担50%，要么全部不支付的无理要求。本公司一方面积极联络对方当地律师行，了解法律规定。,七、运用法律武器 保障海外收款,另一方面，通过集团相关渠道了解该公司最近动态情况。当本公司了解到该公司对汽车总装厂有维修配件供货承诺，而
49、库存即将耗尽的情况后，即做出了耐心等待，待该公司断货后再来解决争议的决策。果然，不到一个月，该公司主动与本公司联络，愿意支付货款。本公司也顺势同意在信用证条款下继续供货，使争议得到了完满解决。,七、运用法律武器 保障海外收款,有时，聘请相关地区具有丰富经验的律师事务所提供法律支持； 某年底，与本公司有贸易来往的某国某公司由于财务危机，陷入支付困难，拖延支付本公司货款。本公司在停止供货、把海上运输的货物返回的同时，果断聘请该地区具有丰富经验和影响力的律师事务所。当地律师熟悉当地法律和惯例，不仅帮本公司催讨货款，还支持本公司要求返回出口退税、赔付由于货物返回产生的关税等费用的主张，据理力争，对方不
50、得不甘拜下风、只得认输。最后，避免法庭诉讼程序，就使争议得到了解决，使本公司追回了货款。,七、运用法律武器 保障海外收款,有时，聘请具有合法资质的专业债务追讨公司追讨债务；与本公司有贸易来往的某国某公司由于其下家破产，打断了该公司的资金链，产生支付困难。本公司在“书面追讨”和“上门催讨”无果后，聘请当地债务追讨公司。通过债务公司的工作，该公司同意每周归还总债务的1%，并支付利息。债务追讨公司实施全方位跟踪，监督该公司按计划还款。经过长达一年多的努力，使货款圆满追讨到位。,实践证明，在贸易活动中，发生货款支付争议是客观存在的现象，力图在所谓贸易活动开始前就加以全面防范，有时确实是难以做到的。问题
