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1、劳动争议处理及典型争议,劳动争议处理及典型争议,胡 泉 律师 上海众华律师事务所 合作人律师 劳动法中心负责人上海市劳动人事争议仲裁委员会兼职专家仲裁员浦东新区劳动保障学会理事东方电视台陈蓉博客节目、东方早报、人才市场报等多家媒体合作讲师上海市劳动保障学会、中智等培训机构常年合作讲师劳资先锋首席法律顾问 讲师,劳动争议处理及典型争议,自2008年1月1日正式实施劳动合同法开始，各地的劳动争议案件数量骤然上升，当年5月1日又实施了劳动争议调解仲裁法，使得劳动争议数量出现了“井喷”局面！随着劳动合同法、劳动争议调解仲裁法、新修订后民事诉讼法的等新法的实施，以及最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法
2、解释，将劳动用工制度不断地进行界定和补充，劳动争议案件呈现出复杂化的趋势。实践中绝大多数劳动争议案件都以企业败诉而告终，究竟是何原因？近期有哪些值得关注的劳动争议案件？从中用人单位应当注意些什么问题？如何控制和化解用工风险？,劳动争议处理及典型争议,通过本课程使学员掌握新劳动争议调解仲裁法的主要变化，并学会在新法实施后如何预防和处理劳动争议的技巧。并且对针对劳动合同的变更、终止、解除的分析，结合大量的实际案例，使学员掌握劳动合同操作的关键技巧。 同时详细分析招聘入职的风险防范，以及裁员时经济补偿金与赔偿金的典型案例，帮助学员把握不同类型劳动争议处理的特点，学会在劳动争议仲裁和诉讼中使用法律的技
3、巧以提高胜诉的把握。,劳动争议处理及典型争议,一、劳动争议处理实务与应诉技巧（一）劳动争议调解仲裁法实施后的劳动争议处理程序（二）劳动争议处理程序中需注意的问题（三）劳动争议预防与应对技巧二、常见劳动争议的预防和处理（一）招聘与入职的典型争议与风险防范（二）劳动合同变更争议（三）辞退员工与终止合同、解除合同的经济补偿、赔偿金争议（四）加班工资和年休假工资的典型争议与风险防范,一、劳动争议处理实务与应诉技巧,一、劳动争议处理实务与应诉技巧,一、劳动争议处理实务与应诉技巧,（一）目前的劳动争议处理程序 （简） 协商不成 争议当事人 （协商） （劳动争议调解委员会等）调解 争议发生之日起 1年内 不
4、予受理（书） 劳动争议仲裁委员会 裁决（书） 受理 结案 调解（书） 撤诉,5日内,15日内,起诉,45日内（+15日）,（一）目前的劳动争议处理程序 （简）5日内15日内起诉45,（二）程序中需注意的问题1、申请人申诉时效A、时效规定原先：60天 VS 现在：1年注意：时效的起算点,法规链接 第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。劳动争议调解仲裁法,（二）程序中需注意的问题
5、法规链接,法规链接第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。劳动争议调解仲裁法,思考该调解协议有何法律效力？,2、强调调解程序（1）仲裁前的调解：,法规链接思考2、强调调解程序,（2）仲裁委员会的仲裁调解,法规链接第四十二条 仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。 调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。劳动争议
6、调解仲裁法,调解书的法律效力？,（2）仲裁委员会的仲裁调解法规链接调解书的法律效力？,3、增加了有条件的“一裁终局”,法规链接第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 劳动争议调解仲裁法,该规定意味着什么？,3、增加了有条件的“一裁终局”法规链接该规定意味着什
7、么？,司法解释第十三条劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。第十四条劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。 最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）观 点 ，如果仲裁裁决涉及数项，每一项均不超过当地月最低工资标准十二个月金额，不论数项之和是否超过，该仲裁裁决为终局裁决。最高人民法院民一庭庭长的答记者问,司法解释,实例辩析发
8、包后，承包的人与劳动者发生争议，谁是“用人单位”？,法规链接第十二条劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 劳动合同法,4、仲裁与诉讼中的当事人,实例辩析法规链接4、仲裁与诉讼中的当事人,案例S总公司派甲到子公司B担任职务，B认为甲严重违纪，直接给予其违纪解除处理，甲不服案职工该告谁？,法规链接第二十三条 与劳动争议案件的处理结果
9、有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。 劳动争议调解仲裁法,案例法规链接,5、扩大了仲裁委员会的受案范围,第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(一)因确认劳动关系发生的争议；(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；(六)法律、法规规定的其他劳动争议。劳动争议调解仲裁法,第二条本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的
10、下列劳动争议：（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（三）因履行劳动合同发生的争议；（四）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。企业劳动争议处理条例,5、扩大了仲裁委员会的受案范围第二条 中华人民共和国境内的用,案例讨论承包后的“工伤”争议,注意：劳动合同法实施后，因事实劳动关系可能引发的四种常见争议确认关系双倍工资解除不服，要求恢复关系经济补偿金争议,如何预防发生事实劳动关系？,案例讨论注意：如何预防发生事实劳动关系？,（三）劳动争议预防与应对技巧,1、提高劳动争议案件的胜算把握（1）加
11、强和规范用工管理（2）做好日常证据保全工作（3）疑难、复杂案件多与仲裁、法官沟通，争取以理服人,（三）劳动争议预防与应对技巧1、提高劳动争议案件的胜算把握,2、判断劳动争议胜诉与否的方法（1）受案范围（2）时效案例事实劳动关系五个月后签合同，合同期满要求双倍工资（3）管辖权（4）争议的标的及案件的主要焦点（5）事实（举证责任能否完成？）（6）法律层面：如是否适用某法律？（7）其它因素：地方政策等,2、判断劳动争议胜诉与否的方法,3、企业被动应诉时，应诉与答辩的注意要点（1）答辩期限（2）举证责任案例高温津贴案（3）反诉的运用（4）对仲裁不服，是否有权起诉的问题,3、企业被动应诉时，应诉与答辩的
12、注意要点,二、常见劳动争议的预防和处理,二、常见劳动争议的预防和处理,企业常见的招聘流程,1、招聘需求部门提出招聘需求计划 领导同意后报人力资源部 2、制定招聘方案，确定招聘方式 实施招聘计划，初审应聘人员 3、测试及面试 4、确定录用人员名单，通知录用和体检体检合格后报公司领导审批 5、新员工试用6、试用合格，签订正式劳动合同,（一）招聘与入职的典型争议与风险防范,企业常见的招聘流程1、招聘需求部门提出招聘需求计划 （一）招,1、不报招聘需求，擅自用人，后果更严重案例部门临时用人，被诉双倍工资,1、不报招聘需求，擅自用人，后果更严重,2、用好应聘人员登记文件 案例讨论员工填写应聘登记表中有空
13、白项，企业作为违纪解除合同处理案,2、用好应聘人员登记文件,对员工填写的信息进行核实注意提供虚假的学历、证明文件等问题思考能否以员工欺诈为由，单方解除劳动合同？案例员工“假学历”，单位续签两次合同后又解约员工简历造假，单位要求以欺诈为由解除合同,对员工填写的信息进行核实,案例公司发出录用通知又反悔案公司通知录用，候选人犹豫不决惹争议,3、完善录用通知书,3、完善录用通知书,4、新员工试用用好录用条件案例口头约定试用三个月，两个月后通知员工未通过试用，员工要求支付双倍工资思考不签订书面劳动合同，口头约定试用期是否成立？,4、新员工试用用好录用条件,注意：劳动合同法实施后，因事实劳动关系可能引发的
14、四种常见争议确认关系双倍工资解除不服，要求恢复关系经济补偿金,法规链接 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。劳动合同法,注意：法规链接,实施招聘计划，初审应聘人员 测试及面试 体检，或要求提供健康证明 确定录用人员名单，报公司领导审批并通知录用 订立包含试用期的正式劳动合同试用，合格后转正,建议：正确设计招聘流程,实施招聘计划，初审应聘人员建议：正确设计招聘流程,（二）变更劳动合同争议案例技术部技术员被“调岗”案怀疑销售经理虚假报销，降职为销售员案,（二）变更劳动合同争议,劳动合同法强调了变更的书面形式变更：
15、协商一致 + 书面形式协商一致：强调双方当事人合意书面形式：否则变更无效，按原合同履行注意单方调岗的有效性,劳动合同法强调了变更的书面形式变更： 协商一致 +,1、当劳动合同遭遇“不得终止” 法规链接 第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年
16、龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 劳动合同法,（三）劳动合同终止与补偿金、赔偿金争议,1、当劳动合同遭遇“不得终止” （三）劳动合同终止与补偿金、,案例主管未及时提交员工病假单，终止合同索要赔偿金女职工三期内提交病假单，单位以医疗期满为由解除,法规链接 第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿
17、。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 劳动合同法实施条例,案例法规链接,2、协商解除与经济补偿金员工先提出动议单位先提出动议：补偿金思考补偿金支付标准？有无代通知金？案例看到协解政策提出解除，补偿金到手又反悔,2、协商解除与经济补偿金,2、用人单位单方解除与补偿金、赔偿金员工无过错的情况下用人单位单方解雇案例列入促进计划的员工解除劳动合同不服,企业经营重大变化，协解不成，解雇要求双倍赔偿金,2、用人单位单方解除与补偿金、赔偿金企业经营重大变化，协解不,法规链接 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因
18、工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。劳动合同法,法规链接,常见问题及产生争议的原因：未满足事实要件解雇员工不服向仲裁申诉（向法院起诉） 违法解除，按双倍支付赔偿金 被认定解除无效 恢复关系，合同继续履行,常见问题及产生争议的原因：,建议：对事实要件的充分把握，避免违法解除,注意：分两步走 事实要件 程序要件1医疗期满不能从事原工作 另行安排其它简单工作不
19、能胜任工作 培训或者另行安排工作客观情况重大变化无法履行合同 协商变更合同 程序要件2：提前三十天书面通知或额外支付一个月工资 程序要件3：向劳动者支付解除合同的经济补偿金,建议：对事实要件的充分把握，避免违法解除注意：分两步走,案例讨论员工值班“睡觉”案,常见问题与争议A、事实依据不充分应对策略客观事实如何成为法律事实？,3、用人单位立即辞退员工解雇重大过错的员工,案例讨论常见问题与争议3、用人单位立即辞退员工,如何认定和把握事实？学会正确的分析方法（1）分析当事人实施的行为（2）分析确定当事人的行为是否造成或足以造成危害（3）分析确定当事人行为与危害结果之间的因果关系（4）分析行为人主观有
20、无过错（故意或过失）,如何认定和把握事实？,C、解除程序不合法案例讨论人力资源部通知员工解除劳动合同案注意通知工会的问题,B、适用依据不准确案例讨论员工伪造数据报表案,C、解除程序不合法B、适用依据不准确,D、通知没有送达职工案例讨论员工被除名20年后告单位案,司法解释第一条 人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）,D、通知没有送达职工司法解释,案例
21、讨论北京加班工资判决惹争议,法规链接第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 劳动争议调解仲裁法,1、加班工资争议（1）加班工资的举证责任,（四）加班工资与年休假典型案例,案例讨论法规链接1、加班工资争议（四）加班工资与年休假典型案,曾出现过的仲裁规则草案（未生效）用人单位的专属举证责任当事人因下列事项发生争议的，由用人单位承担举证责任：（一）劳动合同订立、变更、终止或无效；（二）用人单位作出解除劳动合同等决定的；（三）劳动报酬支付；（四）计算劳动者工作年限；（五）劳动者出勤
22、状况；（六）工伤待遇给付；（七）经济补偿金给付；（八）办理档案和社会保险关系转移手续；（九）用人单位规章制度及其效力；（十）商业秘密保护；（十一）属于用人单位掌握管理的与争议有关的其他证据。,应当由用人单位承担举证责任的证据，仲裁委员会可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。,曾出现过的仲裁规则草案（未生效）应当由用人单位承担举证责任的,司法解释三公平地分配了举证责任,司法解释第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。最高人民法院关于审理劳动争
23、议案件适用法律若干问题的解释（三）,司法解释 因用人单位作出、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释,司法解释三公平地分配了举证责任司法解释司法解释,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 劳动争议调解仲裁法,特殊时效规定,（2）劳动争议调解仲裁法对劳动报酬争议的影响,特殊时效规定（2）劳动争议调解仲裁法对劳动报酬争,案例本单位工作不满一年没有年休假案新法链接一、关于带薪年休假的享受条件
24、企业职工带薪年休假实施办法第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。 中华人民共和国人力资源和社会保障部办公厅关于企业职工带薪年休假实施办法有关问题的复函人社厅函2009149号,2、年休假争议（1）享受条件,案例2、年休假争议,（2）年休假的安排案例公司错峰让电统一放假，员工认为未经其本人同意案法规链接用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。（ “年度”是指公历年度。）,案例离职时员工年休假没休完的自动作废案,（2）年休假的安排案例,讨论与答疑,胡泉律师 版权所有 严禁外传,讨论与答疑胡泉律师 版权所有 严禁外传,
