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1、挂靠施工过程中被挂靠单位刑事责任的审理思路目录一、建筑施工领域中挂靠的概念二、挂靠行为的违法性分析（一）挂靠施工行为具有行政违法性（二）挂靠施工行为具有民事违法性三、挂靠关系的三种主要类型及特征（一）松散型的挂靠关系（二）紧密型的挂靠关系（三）混合型的挂靠关系四、从三个维度审查被挂靠单位的刑事责任问题（一）该行为是否以被挂靠单位的名义实施（二）该行为是否体现了被挂靠单位的意志（三）该行为是否为了被挂靠单位的利益关键词挂靠施工刑事责任形式判断实质判断司法实践中，挂靠施工现象较为常见。若挂靠人实施了某种犯罪行为，如何评价被挂靠单位的刑事责任问题，可能引起同案不同判现象，值得重视。现试举一案例进行分
2、析：被告人朱某某与A建筑公司约定，朱某某使用A建筑公司的名义承揽某项工程，并向A建筑公司支付总工程款6%的管理费，A建筑公司对该工程具有监督、检查、管理等职权，且通过公司账户收付工程款项。其间，朱某某为节省工程费，让他人虚开了以A建筑公司作为购货单位的增值税普通发票共100份，价税合计人民币100O万元，并进行了资金走账。该案例中，虚开发票的行为由朱某某起意并具体实施，则A建筑公司是否构成虚开发票罪，存在争议。肯定单位犯罪的观点认为，A建筑公司实际参与了施工过程，且以单位名义接受并使用了虚开的增值税普通发票，体现了单位意志、单位利益，其作为被挂靠单位应当承担刑事责任。否定单位犯罪的观点认为，A
3、建筑公司并非工程的实际施工方，其与朱某某之间系挂靠关系，只收取固定比例的管理费，朱某某实施的犯罪行为系其个人行为，被挂靠单位只是履行一定的手续，不应对个人的犯罪行为承担刑事责任。建筑施工过程中，挂靠施工现象较为普遍，为工程质量和安全管理带来隐患。司法实践中，被挂靠单位是否应对挂靠人实施的犯罪行为承担刑事责任，可以参考以下审查思路:一、建筑施工领域中挂靠的概念根据中华人民共和国住房和城乡建设部2019年1月印发的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（以下简称认定查处办法）第9条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。其中，承揽工程包括参与投标、订立合同、办
4、理有关施工手续、从事施工等活动。根据认定查处办法的规定，挂靠的情形包括：（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（3）形式上看似转包工程，但有证据证明属于挂靠的其他情形。需要注意的是，中华人民共和国建筑法建设工程质量管理条例等法律法规以及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（该司法解释共有两个，分别简称为建设工程司法解释一和建设工程司法解释二）中并未出现“挂靠”这一称谓，而是采用了“用”和“借用”这一表述方式。但从“
5、借用”的内容看，均包括对被挂靠单位的施工资质和单位名义的借用。因此，建设工程领域中的挂靠，本质上就是一种挂靠人借用被挂靠单位的资质和名义的行为，二者缺一不可。二、挂靠行为的违法性分析建筑工程领域中的挂靠行为，无论是挂靠方还是被挂靠方，均具有一定的行政违法性和民事违法性。（一）挂靠施工行为具有行政违法性根据中华人民共和国建筑法第26条的规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；第65条规定，”未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收”；第66条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许
6、他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书对此，建设工程质量管理条例认定查处办法中均有更加细化的处罚规定。（二）挂靠施工行为具有民事违法性根据建设工程司法解释一第1条的规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的“，应认定建设工程施工合同无效；第4条规定，”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得”。建设工程司法解释二第4条进一步规定,“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的
7、建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。从上述规定可以看出，挂靠施工过程中的挂靠方、被挂靠方均需要承担一定的行政和民事责任。但是，行政不法和民事不法并不能当然推导出刑事不法，上述情况下作为被挂靠方的单位，是否应当承担一定的刑事责任，需要具体分析。三、挂靠关系的三种主要类型及特征当前，建筑市场中的挂靠形式复杂多样，可以表现为合作、联营、承包甚至“转包”、“分包”等多种形式。但无论如何，只要二者之间存在资质和名义的借用与被借用关系，就可以认定为挂靠关系。不同形式的挂靠，会产生复杂的内、外民事法律
8、关系。但本文意在探讨被挂靠方和挂靠方之间的刑事责任问题，故仅从“刑法看实质”的角度出发，将其分为三种主要类型。（一）松散型的挂靠关系松散型的挂靠关系，是指挂靠方和被挂靠单位之间仅存在单纯的借用资质和名义的行为，被挂靠单位不参与实质的工程管理。其主要特征是挂靠方自主经营、自负盈亏、双方财务独立核算等。具体表现为：（1）挂靠方自己组织资金、技术和人员参与工程投标；（2）自行与建筑管理部门及工程的勘察单位、设计单位、监理单位联络；（3）自行以被挂靠单位的名义签订建筑施工合同；（4）自行办理施工手续；（5）自行采购建筑材料、构配件及工程设备或租赁相关机械设备;（6）自行派驻项目负责人、技术负责人、质量
9、管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员；（7）自行接收、支配、使用建设方提供的工程款、材料款、进度款，或者虽通过被挂靠单位的资金通道接收相关款项，但扣除必要费用后全额转交给挂靠人实际支配、使用；（8）自行负责与建设方进行工程的验收、交付、结算等。（一）紧密型的挂靠关系紧密型的挂靠关系，是指挂靠方与被挂靠单位之间不仅存在借用资质和名义的行为，被挂靠单位还实质参与对工程的经营管理。其主要特征是被挂靠单位在挂靠方承揽工程的各个环节，均具有实质的参与性，甚至主导性、决定性。具体表现为：（1）被挂靠单位以自己的资金、技术和人员承揽工程后，又采用合作、联营、“转包”、“分包”、内部承包等形式，将工程交由
10、挂靠方实际承揽；（2）被挂靠单位主导或参与同建筑管理部门及工程的勘察单位、设计单位、监理单位联络；（3）被挂靠单位主导或参与建筑施工合同的签订,建筑材料、构配件和建筑机械的采购、租赁；（4）被挂靠单位负责工程的安全、质量管理，或派驻相关的项目、技术、质量管理、安全管理负责人；（5）被挂靠单位接收建设方提供的工程款、材料款、进度款，并负责工程款的支配、使用和成本核算，挂靠方需向被挂靠单位申领相关款项；（6）被挂靠单位主导或参与工程的验收、交付、结算等。需要说明的是，在民事法律关系中，内部承包和紧密型挂靠关系常不易区分，且会产生不同的民事法律后果，但在本文讨论的单位犯罪领域，二者并无实质区别，故不
11、再进行详细划分。（三）混合型的挂靠关系顾名思义，混合型的挂靠关系介于前两者之间，即挂靠方与被挂靠单位之间即非单纯的借用资质和名义的关系，也非被挂靠单位全程主导或参与的关系，而是被挂靠单位实质性的参与了某些环节。实践中，混合型的挂靠关系所占比重较大。主要表现为，被挂靠单位利用其优势地位承揽工程后,再交由挂靠人施工，被挂靠单位在其与挂靠人之间具有较大的利润空间和议价能力；被挂靠单位控制着工程款的接收、支配和使用，由此对挂靠人形成实质性的牵制；被挂靠单位根据挂靠人的需要，帮助挂靠人处理有关事项，或者提供证照、公章等，授权挂靠人处理某些事项等。四、从三个维度审查被挂靠单位的刑事责任问题根据刑法关于单位
12、犯罪的规定及相关理论和实践，某一行为是否属于单位犯罪，应审查该行为是否以单位的名义实施、体现单位的意志、为了单位的利益这三个要素。挂靠施工过程中，挂靠人实施的侵害被挂靠单位利益的犯罪行为，自然无需考虑被挂靠单位的刑事责任问题。典型的例子是，挂靠人侵占被挂靠单位财产的行为，此时被挂靠单位是被害方。即使挂靠人在实施职务侵占过程中，其手段、方法上利用了被挂靠单位的名义，如以被挂靠单位的名义向第三方收取工程款后予以侵占的，若被挂靠单位是实质上的被害人，仍不存在由被挂靠单位承担刑事责任的问题。但挂靠人实施的侵害社会管理秩序或者第三人利益的犯罪行为，因挂靠人与被挂靠单位之间往往具有名义上的整体性和利益上的
13、一致性，故需要具体分析被挂靠单位的刑事责任问题。一般来讲，在松散型的挂靠关系中，被挂靠单位较难因此涉及刑事责任；在紧密型的挂靠关系中，被挂靠单位较容易涉及刑事责任；在混合型的挂靠关系中，则需要具体判断。无论如何，实践中可以从以下三个角度分析被挂靠单位是否构成犯罪。（一）该行为是否以被挂靠单位的名义实施1.形式判断。即从形式上审查该行为是否以被挂靠单位的名义实施。如对外签订的建筑材料采购合同、工程设备和施工机械租赁合同、各类担保合同、各类履约保证函，以及对外开具或接收的各种凭证，本票、支票、汇票、增值税专用发票等各类票据，是否系以被挂靠单位的名义签订、出具、接收，是否盖有被挂靠单位的印章，是否使
14、用了被挂靠单位的资金账户和各类通道等。通过形式判断，可以排除大部分与被挂靠单位无关的，纯粹由挂靠人个人实施的行为。2.实质判断。即从实质上审查该行为是否以被挂靠单位的名义实施，也就是说挂靠人是否合法利用了被挂靠单位的名义。此处需要结合下文的“是否体现单位意志”来判断。进行实质判断的目的，是要排除挂靠人借用、盗用被挂靠单位的公章、介绍信、空白合同书、资金账户，或者私刻被挂靠单位的公章，从而对外虚构被挂靠单位的名义，实施相关犯罪的情形。此时，被挂靠单位并未实质性的参与被挂靠人实施的犯罪行为，一般不承担相关的刑事责任。上述案例中，涉案的增值税普通发票的受票方系A建设公司，发票上的印章等各类票面要素均
15、真实有效；A建设公司向对方开具了等额支票，支票的领用手续及A建设公司印章等均齐全有效；A建设公司还以自己名义将涉案发票进行了纳税申报。故无论在形式上还是实质上，本案的虚开发票行为均体现了A建设公司的单位名义。（一）该行为是否体现了被挂靠单位的意志1.形式判断。即从形式上审查该行为是否体现了被挂靠单位的意志。如以被挂靠单位名义签订的各类合同、开具的各类凭证、支票、汇票、本票、增值税专用发票，以及实施的各类行为等，是否履行了单位内部的决策、审批程序，从而体现被挂靠单位的整体意志。实践中，可以审查单位内部是否召开了股东会、董事会、办公会，是否履行了相应的用印手续、请款手续，相关材料上是否有单位负责人
16、、财务负责人的签字等。需要注意的是，只要以被挂靠单位名义实施的行为能够代表单位意志即可，单位内部的审批手续是否完备、是否存在相反意见或程序瑕疵等，不能成为否定单位意志的理由。至于单位内部人员的责任问题，可以在单位犯罪体系内根据参与度大小加以解决。2.实质判断。即从实质上审查该行为是否体现了被挂靠单位的意志。进行实质判断的目的，是为了排除被挂靠单位内部人员互相勾结，违法操控，将单位作为其个人犯罪工具的情形。如单位负责人为实现其个人犯罪，公然违反决策程序，利用其职务便利强行用印、用款；单位负责人虚构事实、隐瞒真相，诱导单位做出相关决策，从而实现其个人犯罪；个人为实施犯罪而设立相关单位，或者相关单位
17、设立后主要从事犯罪活动的，以上情形均不能体现单位的真实意志。上述案例中，法院查明A建设公司接收其他单位虚开的增值税普通发票，并向其他单位开具走账支票的行为，经过了单位的财务负责人、单位的实际控制人的签字、用印，并将相关发票计入单位的营业成本，经单位审核后向税务机关进行纳税申报。且A建设公司对涉案工程具有监督、管理、考核的职责，工程款项从A建筑公司过账，其应当明知涉案发票不存在对应的施工量。故A建设公司与朱某某之间系紧密型的挂靠关系，完整体现了A建设公司的单位意志。（三）该行为是否为了被挂靠单位的利益利益归属的问题具有终局性，无论表现为何种形式，均需拨开谜雾，进行实质判断。利益包括物质利益与非物
18、质利益、现实利益与期待利益、直接利益与间接利益、已实现的利益与未实现的利益、正向的收益与避免的损失等多个方面、多种形式。只要被挂靠单位以其名义实施的，体现其真实意志的行为，对单位本身或单位的股东具有好处，就应当认定其行为是为了单位利益，从而具有成立单位犯罪的可能性。单位利益的判断，不能与股东个人利益混为一谈，又不能因存在股东个人利益而排斥单位利益的存在。至于最终是否构成单位犯罪，则需要辩证统一的看待以单位名义实施、体现单位意志、为了单位利益三个条件，三者缺一不可。上述案例中，A建设公司与朱某某之间具有紧密的连结，二者的利益具有一致性。A建设公司在涉案工程中收取固定比例的管理费，其利用虚开的增值税普通发票增厚成本，从而少缴税款，挂靠双方都会实质获利，该案体现了A建筑公司的单位利益。综上，A建筑公司应构成单位犯罪。
