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1、劳动就业中的法律风险防范,主讲人：杨静 成都理工大学 副教授、 法学系副主任 泰和泰律师事务所 合伙人、律师 成都劳动人事争议仲裁委员会 委员、仲裁员 成都仲裁委员会 仲裁员,劳动就业中的法律风险防范主讲人：杨静,一、和谐劳动关系指标、主要特征,（一）和谐劳动关系指标： 1、劳动者劳动更有尊严； 2、生产更加安全； 3、分配更加公平； 4、生活更有保障。,一、和谐劳动关系指标、主要特征（一）和谐劳动关系指标：,（二）和谐劳动关系的主要特征： 1、合作双赢； 2、利益共享； 3、稳定保障。,一、和谐劳动关系指标、主要特征,（二）和谐劳动关系的主要特征：一、和谐劳动关系指标、主要特征,二、劳动合同
2、法的立法背景、意义、原则和过程,（一）立法背景 1、贯彻落实科学发展观和建设和谐社会的需要 2、构建和发展和谐稳定的劳动关系的需要 3、完善劳动合同制度的需要,二、劳动合同法的立法背景、意义、原则和过程（一）立法背景,（二）立法意义1、有利于构建和发展和谐稳定的劳动关系： 1）个体自治；2）团体自治；3）国家强制2、有利于维护劳动者的合法权益。3、有利于完善我国的劳动法律制度。,（二）立法意义,（三）立法原则1、坚持以社会公平为价值追求，注重保护劳动者合法权益。 2、维护劳动者合法权益与促进用人单位健康发展的要求。 3、增强劳动者就业的稳定性与保护劳动力市场活力的要求。,（三）立法原则,（四）
3、立法过程 第一阶段：劳动保障部起草（2004年初至2005年1月） 第二阶段：国务院法制办修改完善 （2005年1月至10月） 2005年10月28日国务院第110次常务会议审议通过。 2005年11月26日国务院向全国人大常委会提交议案。 第三阶段：全国人大常委会审议 （2005年12月至2007年6月29日） 四次审议 2006年3月20日至4月20日向全社会公开征求意见，共收到191849条意见。 2007年6月29日第十届全国人大常委会第28次会议以145票赞成，1票未按表决器通过。,（四）立法过程,三、劳动合同法的主要特点解析,劳动合同法共98条，分别对劳动合同的订立、履行与变更、解
4、除和终止等环节作出了具体规范，内容丰富，体系完整，体现了新时期新阶段的鲜明特点。,三、劳动合同法的主要特点解析 劳动合,（一）劳动关系的建立,劳动法律是调整劳动关系以及与劳动关系有关的其他社会关系的法律规范体系。因此，劳动关系的建立在劳动法律体系中处于关键位置，其决定着劳动者是否能够享受劳动法律规定的各项权利。,（一）劳动关系的建立 劳动法律是调整劳动,1、劳动合同法明确了建立劳动关系的标准： 根据劳动法的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。在总结实践的基础上，劳动合同法调整了劳动法的有关规定，规定“用人单位自用工之
5、日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。 也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。,1、劳动合同法明确了建立劳动关系的标准：,2、强化了用人单位订立书面劳动合同的义务： 劳动合同法规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事
6、实劳动关系中劳动者的权益，但并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，劳动合同法规定了三项措施： 1）放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为不违法。 2）规定用人单位在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的（已经超过自用工之日起一个月），应在此期间向劳动者每月支付两倍的工资。 3）规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付两倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
7、,2、强化了用人单位订立书面劳动合同的义务：,（二）劳动合同的期限,劳动合同法规定劳动合同按照期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型。并且规定用人单位与劳动者双方协商一致，可以自由地确定劳动合同类型。为了加大对劳动者就业稳定性的保护力度，劳动合同法作出了以下新规定：,（二）劳动合同的期限 劳动合同法规定劳动合同,1、规定除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。2、用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限固定期限劳动合同以及无固
8、定期限劳动合同的劳动者。,1、规定除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，,3、有以下三种法定情形之一，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。包括： 1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。,3、有以下三种法定情形之一，如果劳动者提出或者同意续订、订立,（三）劳动合同约定的试
9、用期,试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的对对方的考察期。劳动合同法针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，如试用期过长、过分压低劳动者试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等，作出了一些的新规定：,（三）劳动合同约定的试用期 试用期是用人单位与劳,1、规定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。,1、规定劳动合同期限三个月以上不
10、满一年的，试用期不得超过一个,2、规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。3、规定在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,2、规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或,（四）劳动合同约定的违约金,劳动合同的违约金，是指劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。一些用人单位与劳动者约定在劳动者单方解除劳动合同时必须支付明显过高
11、的违约金，从而实际上剥夺了劳动者依法解除劳动合同权、自主择业权等。为了防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权，劳动合同法规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：,（四）劳动合同约定的违约金 劳动合同的违约金，是,1、在培训服务期约定中约定违约金： 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。,1、在培训服务期约定中约定违约金：,2、在竞业
12、限制约定中约定违约金： 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。,2、在竞业限制约定中约定违约金：,除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。对于约定由用人单
13、位承担的违约金，劳动合同法没有作出禁止性规定。,除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的,（五）劳动合同的解除,劳动合同解除分为：双方当事人协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除。只有符合法定情形的，才能解除劳动合同。 为了更好地维护劳动合同双方当事人尤其是劳动者合法权益，劳动合同法对劳动合同解除作出了一些与劳动法不同的新规定：,（五）劳动合同的解除 劳动合同解除分为：双方当事,1、补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型： 劳动合同法规定用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以
14、立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。因为，劳动者在以上情形下面临着人身危险，法律不应该要求劳动者履行通知用人单位的义务后再解除劳动合同。,1、补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型：,2、修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形： 一是将“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”，调整为“劳动者可以不需事先告知立即解除劳动合同”。 二是补充规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形，包括： 1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护的； 2）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 3）用人单位的规章制度违反法律、
15、法规的规定，损害劳动者权益的； 4）劳动合同无效的； 5）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 三是考虑到用人单位工作交接的合理需要，将劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，变更为劳动者在试用期内可以提前三日通知用人单位解除劳动合同。,2、修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形：,3、补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形： 劳动法规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同。 劳动合同法除了延续
16、以上规定外，为了保护用人单位的合法权益，还补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的其他情形，即： 1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 2）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形（即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的），致使劳动合同无效的。,3、补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形：,（六）劳务派遣,在现实生活中，很多被派遣劳动者的社会保险、休息休假、劳动保护等权益受到侵害，不能获得与用工单位的职工同工同酬的权利，发生工伤后往往也得不到赔偿。为
17、了使符合社会化分工需要的劳务派遣能够得到健康发展，同时防止用工单位规避劳动保障法律法规，维护被派遣劳动者合法权益，劳动合同法对劳务派遣用工形式作出了规范：,（六）劳务派遣在现实生活中，很多被派遣劳动者的社会保险、,1、对派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定： 规定派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。从而防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同，侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。,1、对派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定：,2
18、、明确派遣单位与用工单位之间的关系： 规定劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。,2、明确派遣单位与用工单位之间的关系：,3、规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。劳动合同法规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。,3、
19、规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。劳动合同法规,（七）非全日制用工,近年来，以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，成为了促进就业的重要途径。劳动合同法从法律层面上对非全日制用工作出了与全日制用工不同的规范：,（七）非全日制用工近年来，以小时工为主要形式的非全日制用,1、对非全日制用工作了定义。规定非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。2、规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同
20、；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。 3、规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。而全日制用工的，应当订立书面劳动合同。,1、对非全日制用工作了定义。规定非全日制用工，是指以小时,4、规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期。 5、规定双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。而全日制用工的，双方当事人应当依法解除或者终止劳动合同；用人单位解除或者终止劳动合同，应
21、当依法支付经济补偿。6、规定非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。而全日制用工劳动者执行的是月最低工资标准。7、非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而全日制用工的，工资应当至少每月支付一次。,4、规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用,四、劳动就业中的法律风险防范（签订、履行劳动合同应注意的事项）,毕业生同学与用人单位之间签订、履行劳动合同时应该注意哪些事项呢? 1、注意学习劳动合同法； 2、要注意诚实守信； 3、注意分清合同类型； 4、注意订立书面合同； 5、注意拒绝不合法要求； 6、注意检查必备条款；,7、注意依法约定试用期； 8、注意
22、仔细推敲合同； 9、注意不随意约定违约金； 10、注意竞业限制不能被滥用； 11、注意妥善保管文本。,四、劳动就业中的法律风险防范（签订、履行劳动合同应注意的事项,1、认真学习劳动合同法，掌握劳动合同法中有关权利义务，重点是合同订立、履行、变更、终止和解除等规定。既可及时要求用人单位改正不合法的协议，也可防患于未然。2、要注意诚实守信。劳动合同法第8条规定，用人单位应如实告知工作内容、条件、地点、职业危害、安全生产状况、报酬等情况；也有权了解劳动者与合同直接相关的基本情况，劳动者应如实说明。签约前既要充分了解单位，也要如实提供情况。,1、认真学习劳动合同法，掌握劳动合同法中有关权利义,3、要注
23、意分清合同类型。劳动合同法第12条规定，劳动合同分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三类。合同类型直接影响合法权益，不能不分性质一签了之。4、注意订立书面合同。劳动合同法第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但不少用人单位试图不签书面合同去规避法律，也有应届生碍于情面只是简单地口头协议。这样，一旦发生劳动争议，解决起来就会很困难。,3、要注意分清合同类型。劳动合同法第12条规定，劳动合同,5、拒绝不合法要求。劳动合同法第9条规定，不得扣押劳动者居民身份证和其他证件，不得要求提供担保或以其他名义收取财物。所以，应注意拒绝交保证金或身份证等习惯做法。6、注意检查必备条款。
24、对照劳动合同法第17条规定，审查9项必备条款：即单位名称、住所和法定代表人或主要负责人；劳动者姓名、住址和身份证或其他有效证件号码；劳动合同期限；工作内容和地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入的其他事项。上述条款一项都不能少。如有缺漏，就埋下了劳动争议的隐患。,5、拒绝不合法要求。劳动合同法第9条规定，不得扣押劳动者,7、注意依法约定试用期。劳动合同法第19条规定，试用期最多不得超过6个月，且只能约定一次。还要注意，根据第20条规定，试用期工资不得低于相同岗位最低档工资或约定工资的80%，并不得低于最低工资标准。试用期包含在劳动合同
25、期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。8、注意仔细推敲合同。签字时，不仅要对文本仔细推敲，还要仔细阅读岗位说明书、责任制、劳动纪律、工资支付规定、考核等规章制度，这些作为合同附件，具有同样的法律约束力。发现表述不清时，应该及时要求说明和修订。,7、注意依法约定试用期。劳动合同法第19条规定，试用期最,9、注意不随意约定违约金。根据劳动合同法第25条规定，除提供专项培训费用约定服务期和违反竞业限制约定，应按约定支付违约金外，不得约定由劳动者承担违约金。 也就是说，如果合同中约定的违约金不符合劳动合同法的规定：约定因违法而无效，也不用承担违约赔偿。,9、注意不随意约定
26、违约金。根据劳动合同法第25条规定，除,10、竞业限制不能被滥用： 竞业限制制度的设立是为了平衡在市场竞争领域中劳动者和用人单位之间的利益，劳动者由于履行竞业限制义务，会导致其自身就业能力的下降，因此，竞业限制不能够被滥用。1）适用的人员范围限制：根据劳动合同法第二十四条第一款之规定，竞业限制仅限于以下三种人员：高级管理人员；高级技术人员；其他负有保密义务的人员。2）竞业限制的期限限制根据劳动合同法第二十四条第二款规定，竞业限制的期限不得超过两年。3）竞业限制的补偿限制根据劳动合同法第二十三条第二款之规定，用人单位应当按月向劳动者支付经济补偿，具体补偿数额可以由双方协议约定。值得注意的是，关于具体数额我国目前尚无统一规定，只是有些省市对补偿数额做了规定。,10、竞业限制不能被滥用：,11、要注意妥善保管合同文本。合同签订后，双方各执一份，且妥善保管。否则，合法权益被侵害或发生劳动争议就没有了重要证据。,11、要注意妥善保管合同文本。合同签订后，双方各执一份，且妥,谢谢大家！祝愿同学们找到自己满意的工作！,谢谢大家！祝愿同学们找到自己满意的工作！,
