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1、第五章 合同的变更与转让,一、合同变更（一）概念和特征广义的合同变更包括合同内容的变更与合同主体的变更（合同转让）合同的变更是指依法成立的合同尚未履行或者未完全履行之前，当事人按照法定的条件和程序，就合同的内容达成的补充或修改的协议。,（二）合同变更的条件1、当事人间存在有效的合同关系。2、合同的变更可基于法律的规定、人民法院或仲裁机构以及当事人之间的变更协议。3、合同的变更必须合法。,二、合同的转让（一）合同转让的概念是当事人一方依法将其合同权利或义务全部或部分地转让给第三人的法律行为，是指主体的变更。（二）合同权利转让又称为债权让与，是指不改变合同的内容，债权人将其享有的合同权利全部或者部
2、分地转移于第三人享有的法律行为。,1.合同权利转让的条件：合同权利是合法有效的合同权利具有可让与性合同权利转让应通知债务人,依据合同性质不得转让当事人约定不得转让法律规定不得转让,2.债权让与的法律效力:,内部效力,（1）受让人成为新的债权人（2）附属于债权的从权利一并转让（3）让与人对受让人负有瑕疵担保责任,外部效力,（1）债务人应对新的债权人履行义务（2）债务人对原债权人享有的抗辩权仍可对新的债权人行使,（三）合同义务的转移合同义务转移（债务承担）是指不改变合同的内容，债务人将其负担的债务全部或部分转移于第三人的法律行为。1.债务承担的类型免责的债务承担、并存的债务承担2.债务承担的条件：
3、合同债务是合法有效的债务具有可转移性*必须经债权人同意,（四）合同权利义务的一并转让债权债务的概括转移分两种情形：1.法定转让（法人合并、分立等）2.约定转让,周某(买受人)与卞某(出卖人)签订了买卖一幅“寿”字图的合同之后，周某又将该画加价5转卖给程某，说好让程某到卞某处取画。周某与卞某约定卞某直接把画交给程某，程某取画时，卞某以周某给的价太低为由予以拒绝，请问：下列各项正确的是：( ) A周某将债权转让给了程某 B周某与卞某之间约定的是向第三人履行 C周某与程某之间的约定是由第三人履行 D程某有权追究周某的违约责任,ABCD,第六节 合同的权利义务的终止,一、概述合同的权利义务关系归于消灭
4、二、合同的解除因当事人一方的意思或双方协议，使合同的权利义务关系归于消灭。约定解除、法定解除,法定解除权的行使：1.法定解除权的行使是一方当事人单方面的意思，不需要对方同意2.行使法定解除权的前提一般是对方当事人出现了严重违约行为3.须通知对方当事人,法定解除权的原因1.因不可抗力致使合同的目的不能实现2.债务人预期违约3.一方迟延履行合同的主要义务，经对方催告后，在合理的期限内仍未履行的4.一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实行合同目的5.法律规定的其他情形合同解除的效力尚未履行的终止履行，有过错方应赔偿对方损失,二、债务已经按照约定履行（清偿）三、抵销 两人互负债务时，双方各自以其债
5、权充当债务之清偿，使自己的债务与对方的债务在同等数额内消灭。 法定抵销与意定抵销四、免除 五、混合,六、提存提存的要件：1.要有合法的提存原因2.提存的标的物要符合法律的规定提存的效力：1.自提存之日起，债权债务关系消灭；2.债务人应及时通知债权人标的物已提存，下落不明除外；3.提存机关要妥善保管，5年内无人领取上缴国库；4.债权人可以随时领取提存物，但应支付保管费,第七节 违约责任,一、违约责任的概念、特征违约责任是合同当事人因违反合同的义务所承担的法律责任。是合同义务不履行或不适当履行的结果。,特征：1.违约责任的承担以当事人不履行或不适当履行合同的义务为前提；2.违约责任是民事责任，主要
6、表现为财产责任；3.违约责任具有相对性在合同当事人之间发生；4.违约责任以补偿性为原则。,二、违约责任的归责原则即依据何种标准来判断合同当事人是否应当承担违约责任。 一是过错责任原则（运输合同）合同法303条：在运输过程中旅客自带物品损毁、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。 二是严格责任原则，又称无过错责任原则 我国合同法采用了世界合同法发展趋势的归责原则： 以严格（无过错）责任为主导，以过错责任为补充 的归责原则,运输合同,甲携带一台彩电乘坐公共汽车，将电视机置放在座椅旁。行驶中，由于一名儿童突然横穿马路，司机紧急刹车，同车的另一名乘客乙的小提箱将甲彩电砸坏。甲要求乙赔偿，理由是乙
7、未看好自己的东西。 问：1.乙要承担责任吗？为什么？ 2.汽车公司要承担责任吗？法律依据是什么？,1乙不承担甲的损失，因为损失是汽车刹车所致，乙没有责任。2汽车公司也不承担责任，刹车是紧急避险行为，根据民法通则的免责条件，由引起险情发生的人负责。3由儿童父母负责，儿童是无民事行为能力人，根据民法通则规定，由监护人承担民事责任。,三、违约责任的形态（一）预期违约（明示、默示）发生预期违约时对方当事人有两种选择：一是在履行期届满之前，解除合同并追究其违约责任；二是等到履行期届满时按实际违约要求其承担违约责任。（二）不履行（三）不适当履行 迟延履行、瑕疵履行、加害给付,四、承担违约责任的方式：（一）
8、继续履行1.适用条件：必须有合同债权人的请求； 债务履行仍有可能2.除外情况：法律上或事实上不能履行的 债务的标的不适用强制履行 债权人在合理的时间内未要求的,（二）违约金一方当事人违反合同时，依照约定向对方支付一定数额的金钱。1.违约金的适用一般以合同双方有预先约定为前提2.违约金一般应具有补偿性：相当于守约方的损失3.违约金的调整：约定的违约金低于损失的可以请求增加，过分高于损失的可以请求减少（体现对违约方的惩罚性）,（三）定金 当事人在合同订立时预先给付对方一定数额的金钱以保障债权的实现。债务履行后定金收回或抵作价款。给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还定金，接受定金一方不履行义
9、务的的应双倍返还定金。 （具有惩罚性）*定金的适用：1.以双方事先有约定为前提；2.当事人既约定了定金又约定违约金的，不能同时适用，可以选择适用其中的一种；3.定金的数额由当事人约定，但不能超过合同标的额的20%,案例分析： 甲公司与乙厂签定了一份机车转让合同，价款为3万元，合同订立后乙方向甲公司交付了8千元的定金，双方同时约定任何一方违约应向对方支付违约金6千元。甲公司交货后，乙厂很快发现该机车发动机存在问题，经几次大修后，花去修理费1万元，请问乙厂可否要求甲公司同时返还定金及支付违约金；对乙方最有利的救济措施是什么？,（四）损害赔偿合同一方当事人不履行或不适当履行合同给对方造成损失时，应依
10、法承担赔偿责任。1.损害赔偿的适用条件：一方当事人违约；对方当事人存在损失（无损失则无赔偿）违约行为与对方损失之间有有因果关系当事人无违约金的约定；2.损害赔偿的范围：完全赔偿原则,违约金、赔偿金、定金并存怎么办,甲公司与恒通公司依法订立一份总营业额货值为20万元的购销合同，合同约定违约金是货物总价的5。同时甲公司给恒通公司交付定金5000元。后恒通公司违约，给甲公司造成损失2万多元。请问，恒通公司应向甲公司偿付多少钱？,我国合同法第116条规定:“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”第114条第二款规定:“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以
11、请求人民法院或仲裁机构予以增加。”针对本案，第一步，确定违约金为1万元，损失为2万元，定金5000元。第二步，确定适用违约金还是损害赔偿金。违约金1万元少于损害赔偿金2万元，应增加到2万元。第三步，比较选择是适用定金还是违约金。双倍返还定金5000元2=1万元，违约金2万元定金5000元=2.5万元。所以依据合同法，恒通公司应偿付你公司2.5万元。,案例：中国人民大学附近某旅社甲有四间客房需要整修以迎接2002年研究生入学考试住店高峰。甲旅社与个体装修工乙达成装修协议。2001年年底完工后甲发现不合格，无法对外出租。为此，甲只能另雇佣四个工人连夜加班，以赶上2002年1月3日开始的住店高峰，为
12、此甲支付了2000元的报酬，1580余元的材料费。工人们加班最终于1月6日完工，7日正式对外出租，4间客房均爆满，租金也从每天一百元攀升至每天一百五十元。现甲旅社要求乙赔偿损失，如何赔偿？,完全赔偿应当既包括实际损害的赔偿也包括所失利益的赔偿，前者指现存财产的损失，后者指可得利益的损害,*完全赔偿的限制：1.合理预见规则：赔偿范围不能超出违约方订约时可预见的因为违反合同可能造成的损失2.减轻损害规则：采取措施防止损失扩大（五）其他补救措施,五、违约责任与侵权责任的竞合一个违法行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件六、违约责任的免除 1.不可抗力： 不能预见、不能避免、不能克服的客观情况 2.
13、约定免责,李某自某商场购得某电饭锅，后因质量问题电饭锅爆炸，炸伤李某。根据合同法，李某可请求商场承担体积民事责任？A仅得请求违约责任B仅得请求侵权责任C有权请求侵权责任和违约责任D得请求侵权责任或违约责任,D,当红歌星谢某与某剧院签订一演出合同，双方约定，谢某于元旦晚上在该剧院举办个人演唱会，出场费14万元。元旦晚上，大雪飘飘，寒风怒号，但观众还是早早来到剧院，期待一睹心目中明生的风采。但谢某却因此擅自取消了该演出，观众气愤之极，纷纷要求退票。对此剧院应怎么办？A请求人民法院强制谢某履行合同B谢某因不可抗力不履行合同，不构成违约，剧院应自负损失C为观众办理退票后，请求谢某赔偿其损失D谢某不构成
14、违约，但根据公平原则，剧院可请求谢某承担部分责任,C,赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款10000元。孙某因资金周转需要，向李某借款20000元，双方约定将该古董押给李某，如孙某到期不回赎，古董归李某所有。在赵某外出打工期间，其住房有倒塌危险，因此房与钱某的房屋相邻，如该房屋倒塌，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋，并约定，施工费用待赵某回来后由赵某付款。房屋修缮以后，因遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。请回答下列问题：(1)钱某与孙某之间的买卖合
15、同效力如何?为什么?(2)孙某能否取得该古董的所有权?为什么?(3)孙某将古董当给李某，形成何种法律关系?(4)若钱某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款?为什么?(5)赵某对钱某擅自出卖古董之行为，可提出何种之诉?,（1）合同效力未定，因钱某不是古董的所有人，其行为属无权处分行为。根据合同法第51条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。（2）孙某能取得该古董的所有权，因为孙某是从钱某那里买得的且孙某是善意有偿地买得该古董的，可因善意取得而得到古董的所有权（3）在孙某与李某之间形成动产质押法律关系。孙某是质押人，李某是质权人。（4）
16、施工队应向赵某请求付款，因施工队与赵某之间存在合同关系。（5）提起违约之诉或侵权之诉。依保管合同，钱某违背了保管的义务。依侵权，钱某侵害了赵某的所有权。赵某可以选择提起违约之诉或者侵权之诉。,（第14讲）考场作文开拓文路能力分解层次(网友来稿)江苏省镇江中学 陈乃香说明：本系列稿共24讲，20XX年1月6日开始在资源上连载【要义解说】文章主旨确立以后，就应该恰当地分解层次，使几个层次构成一个有机的整体，形成一篇完整的文章。如何分解层次主要取决于表现主旨的需要。【策略解读】一般说来，记人叙事的文章常按时间顺序分解层次，写景状物的文章常按时间顺序、空间顺序分解层次；说明文根据说明对象的特点，可按时
17、间顺序、空间顺序或逻辑顺序分解层次；议论文主要根据“提出问题分析问题解决问题”顺序来分解层次。当然，分解层次不是一层不变的固定模式，而应该富于变化。文章的层次，也常常有些外在的形式：1小标题式。即围绕话题把一篇文章划分为几个相对独立的部分，再给它们加上一个简洁、恰当的小标题。如世界改变了模样四个小标题：寿命变“长”了、世界变“小”了、劳动变“轻”了、文明变“绿”了。 2序号式。序号式作文与小标题作文有相同的特点。序号可以是“一、二、三”，可以是“A、B、C”，也可以是“甲、乙、丙”从全文看，序号式干净、明快；但从题目上看，却看不出文章内容，只是标明了层次与部分。有时序号式作文，也适用于叙述性文
18、章，为故事情节的展开，提供了明晰的层次。 3总分式。如高考佳作人生也是一张答卷。开头：“人生就是一张答卷。它上面有选择题、填空题、判断题和问答题，但它又不同于一般的答卷。一般的答卷用手来书写，人生的答卷却要用行动来书写。”主体部分每段首句分别为：选择题是对人生进行正确的取舍，填空题是充实自己的人生，判断题是表明自己的人生态度，问答题是考验自己解决问题的能力。这份“试卷”设计得合理而且实在，每个人的人生都是不同的，这就意味着这份人生试卷的“答案是丰富多彩的”。分解层次，应追求作文美学的三个价值取向：一要匀称美。什么材料在前，什么材料在后，要合理安排；什么材料详写，什么材料略写，要通盘考虑。自然段
19、是构成文章的基本单位，恰当划分自然段，自然就成为分解层次的基本要求。该分段处就分段，不要老是开头、正文、结尾“三段式”，这种老套的层次显得呆板。二要波澜美。文章内容应该有张有弛，有起有伏，如波如澜。只有这样才能使文章起伏错落，一波三折，吸引读者。三要圆合美。文章的开头与结尾要遥相照应，把开头描写的事物或提出的问题，在结尾处用各种方式加以深化或回答，给人首尾圆合的感觉。【例文解剖】 话题：忙忙，不亦乐乎 忙，是人生中一个个步骤，每个人所忙的事务不同，但是不能是碌碌无为地白忙，要忙就忙得精彩，忙得不亦乐乎。 忙是问号。忙看似简单，但其中却大有学问。忙是人生中不可缺少的一部分，但是怎么才能忙出精彩，
20、忙得不亦乐乎，却并不简单。人生如同一张地图，我们一直在自己的地图上行走，时不时我们眼前就出现一个十字路口，我们该向哪儿，面对那纵轴横轴相交的十字路口，我们该怎样选择?不急，静下心来分析一下，选择适合自己的坐标轴才是最重要的。忙就是如此，选择自己该忙的才能忙得有意义。忙是问号，这个问号一直提醒我们要忙得有意义，忙得不亦乐乎。 忙是省略号。四季在有规律地进行着冷暖交替，大自然就一直按照这样的规律不停地忙，人们亦如此。为自己找一个目标，为目标而不停地忙，让这种忙一直忙下去。当目标已达成，那么再找一个目标，继续这样忙，就像省略号一样，毫无休止地忙下去，翻开历史的长卷，我们看到牛顿在忙着他的实验；爱迪生
21、在忙着思考；徐霞客在忙着记载游玩；李时珍在忙着编写本草纲目。再看那位以笔为刀枪的充满着朝气与力量的文学泰斗鲁迅，他正忙着用他独有的刀和枪在不停地奋斗。忙是省略号，确定了一个目标那么就一直忙下去吧!这样的忙一定会忙出生命灵动的色彩。 忙是惊叹号。世界上的人都在忙着自己的事，大自然亦如此，小蜜蜂在忙，以蜂蜜为回报。那么人呢?居里夫人的忙，以放射性元素的发现而得到了圆满的休止符；爱因斯坦在忙，以相对论的问世而画上了惊叹号；李白的忙，以那豪放的诗歌而有了很大的成功；张衡的忙，因为那地动仪的问世而让世人仰慕。每个人都应该有效率的忙，而不是整天碌碌无为地白忙。人生是有限的、短暂的，因此，每个人都应该在有限
22、的生命里忙出属于他的惊叹号；都应在有限的生命里忙出他的人生精彩篇章。 忙是万物、世界、人生中都不可缺少的一部分。作为这世上最高级动物的我们，我们在忙什么呢?我们要忙得有意义，有价值，我们要忙出属于我们的精彩。我们的忙不能永远是问号，而应是省略号和感叹号。忙就要忙得精彩，忙得不亦乐乎。 解剖：本文将生活中的一句口头禅“忙得不亦乐乎”机智翻新，拟作标题，亮出一道美丽的风景。并据此展开述说，让人神清气爽。文章开篇扣题，亮出观点：忙，是人生中一个个步骤，不能碌碌无为地白忙，要忙就忙得精彩，忙得不亦乐乎。然后，作者分别用问号、省略号、惊叹号巧妙设喻，抓住这三种标点符号的特征，摆实事，讲道理，入情入理，入
23、理入心。深刻地阐明人生忙，忙要像问号一样，经常问问自己，不能盲目，不能瞎忙，要忙得有意义；人生如四季一样是有规律的，要选准目标，像省略号一样，毫无休止地忙下去，忙出生命灵动的色彩；而人生有限，每个人都应有限的生命里忙出属于他的惊叹号，忙出人生精彩的篇章。结尾，作者用一个段落总结全文，照应开头，照应题目，有力收束。【精题解析】阅读下面的材料，根据要求作文。在一处地势十分险恶的峡谷，谷底奔腾着咆哮的急流，峡谷间有一座索桥，几根光秃秃、晃悠悠的铁索横在峡谷间，它是通过这个地方的唯一路径，这里经常有人因为失足而跌入深谷。有一天，有三个人来到了这里。一个聋子，一个瞎子，还有一个健康的人。聋子看看这座桥，
24、很害怕，但是他听不到急流的声音，他用眼睛看着脚下步伐，很顺利地过去了。瞎子不知峡谷的险恶，他心平气和，十分稳妥地通过了。第三个人是健康人，一直犹豫不敢走这索桥，可是又没有其他路可走。于是，他十分紧张地硬着头皮走上索桥，到了桥中央，他看到脚下万丈深渊，云雾升腾，听到谷底急流咆哮，早已两腿颤颤，面如土色，一不小心跌下桥去。请就“不要把困难看得太明白”为话题写一篇文章。注意所写内容必须在话题范围之内。试题引用的材料，考生在文章中可用也可不用。立意自定。文体自选。题目自拟。不少于800字。不得抄袭。解析：有时候，把困难看得太明白，分析得太透彻，反而会被困难吓倒以至于阻拦我们前进的脚步。倒是那些未把困难完全看清楚而勇往直前的人，更容易达到终点。 作者邮箱： 13952865227,谢谢观赏,
