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1、法学方法论,中国人民大学法学院 冯玉军,研究生学位班专业课程,第一讲 法的精神、法律文化与现代社会,一、法律的存在和法律的意义 二、法律是什么三、法律的自我同化和异化四、法律与现代社会五、法律在实然和应然中找寻和谐与平衡 六、当前法学理论研究的若干前沿问题,1、法律在现代社会中无处不在 2、法律因人类而存在和人类因法律而存在3、法律广泛借鉴和吸收其他社会调整手段的积极因素，逐步渗透到现代社会的各个领域，进而形成“法律的帝国” 4、法律用权利、义务、权力、责任、惩罚、激励的丝线编制社会之网5、法律超越习俗、道德、宗教而成为现代社会最基本的调整手段,一、法律的存在及其意义,法律是经验事实，是得之于
2、日常生活的知识，在法律人的工作与实践中不断发生作用和变迁 法律是理性原则，是指导人们行为的普遍原则，体现价值共识，承载文明智慧 法律是逻辑规范，通过缜密的逻辑建构，将法律原则、法律规范、法律概念以及技术性规则有机连接在一起，共同形成建立在合法性和有效性为基础的规则体系。进而维护社会秩序，配置权利义务资源。,二、法律是什么？,法存在的几对范畴1、实在之法与理念之法 2、主观之法与客观之法 3、静态之法与动态之法 4、时间之法与空间之法 5、实体法与程序法 6、成文法与习惯法 7、公法、私法、社会法,1、公法私法化与私法公法化 2、法律全球化与法律本土化 3、书面上的法与运行中的法 4、法律与权力
3、的纠缠 5、法律与时间和空间的悖离6、法律的扩张与法律的死亡,三、法律的自我同化和异化,（一）现代法律的社会基础 市场经济、民主政治、理性精神 （二）现代法律社会基础在中国的缺失 两大思想传统接轨抑或冲突， “视域融合” 现代化与本土资源的几个例子：调解、秋菊打官司、法律意识调查、权利本位 1、陌生人社会与熟人社会；现代社会/后现代社会 2、 成熟的市场经济社会与“准”市场经济 3、 权利本位与权力本位 4、 民主政治与“准”民主政治 5、理性精神（程序）与东方文化精神（实质）,四、法律与现代社会,（三）当前中国市场经济体制的基本点 1、重塑宪法，厉行宪政（宪法司法化、脱意识形态等 ）2、制定
4、民法典，推进私法自治、市民社会自治3、完善经济法，完善环境资源法、劳动法、婚姻法等，建立良好的法制环境4、强化程序立法，实现程序正义5、积极吸纳、整合本土资源，实现中华法制创新,1、法律有所为，有所不为 2、近代以来人类法律价值追求的演进历程 3、每个人的法：认真对待法律、认真对待权利 4、法律为人类的未来生活划定禁区,五、法律在实然和应然中找寻和谐与平衡,1、政治国家与市民社会研究 2、法的权利本位学说 3、法经济学或法的经济分析 4、法社会学或实证法研究 5、后现代法学、法律与文学、诠释法学等 6、法律全球化、法律现代化未来的法是开放的、民主参与（商谈）的、试错的法，是多元统一的、均衡的法
5、。,六、当前法理学研究的前沿问题,第二讲 法学方法论概说,形而上者谓之道 形而下者谓之器 易经,（一）方法、方法论、法学方法论 方法就是主体为接近和认识客体的概念性工具和手段。 方法论是指认识世界与改造世界的根本方法。 “方法论”一词是指对给定领域中进行探索的一般途径的研究。一般来说，它要涉及到研究主体思考问题的角度选择，研究对象范围的确定，研究途径的比较选择，研究手段的筛选和运用，研究目的的限定等。“方法”一词则指用于完成一个既定目标的具体技术、工具。 “方法论”对研究者带有约束性甚至强制性的规定，它要明确地告诉人们应该做什么，不应该做什么,先做什么，后做什么,怎样才能事半功倍，取得最大的效
6、益。这就预示着其实质是特定世界观在特定对象上的具体应用。而方法不能告诉人们应该做什么，先做什么，只在前两个问题解决后，它只提供用什么做，即怎样做的问题。因此，不同的方法论者，可以使用同样的方法。 法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法等。,1、整体化和系统思维2、精确化和定量分析3、多样化,（二）法学方法（论）的意义,1、是形成法学理论的必备前提2、是变革法学理论的重要动力（范式）3、是构建法学体系的基本手段,（三）现代法学方法的特征,（四）马克思主义法学方法论的原则：唯物辩证法,坚持实事求是的思想路线 坚
7、持社会存在决定社会意识的观点 坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点 坚持社会历史的发展观点。,二、法学方法论的基础,历史唯物主义与历史唯心主义英美经验主义的归纳分析 Vs. 大陆理性主义的演绎分析,三、法学的性质及其方法,图表1：应然法理想、价值价值判断分析方法 实然法律令、技术逻辑和语义分析 社会事实作用、功能社会实证分析方法,法学主要研究三个基本问题： 1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。 2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。 3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律
8、在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？,四、价值分析（评价）方法五、语义分析方法六、比较分析方法七、法经济学和法社会学方法八、其他法学方法： 历史分析、阶级分析、法律与文学、行为法学、信息法学、系统论法学、后现代方法,相关法学研究方法,第三讲 法经济学的基本定理和方法,一、基本定理 （一）斯密定理（Smith theorem） （二）规范的霍布斯定理（normative Hobbes theorem） （三）科斯第一定理（Coase theorem I） （四）科斯第二定理（Coase theorem II） （五）波斯纳定理（Posner theorem）
9、（六）帕累托效率标准（Pareto efficiency） （七）卡尔多希克斯效率标准（Kaldor efficiency） （八）汉德公式（Hand formula）二、法经济学方法论 （一）个人主义方法论与集体主义方法论相结合（二）规范分析与实证分析相结合（三）博弈论方法,第四讲 法律方法与法律思维,一、法律方法的特征二、法律方法的内容 （一）狭义的法律解释方法 （二）法律漏洞补充方法 （三）不确定概念的价值补充 （四）利益衡量三、法律方法之实际运用四、法律方法与法官判案,第五讲 西方的司法审判,三权分立学说与司法权,英美法系的“司法至上”与法官造法,法官的独立性及其保证,大陆法系法官遵守
10、法律与法官解释权,1、三权分立学说与司法权 A）三权分立学说 B）司法与行政对立2、法官的独立性及其保证 A）法官的独立性 B）法官的独立性保证 C）法定管辖权和合议庭中之不可变动性,3、英美法系的“司法至上”与法官造法 A）法律解释、司法解释、法官造法 B）英国传统 C）美国经验4、大陆法系法官遵守法律与法官解释权 A）法典思路与法官解释权 B）判例地位与法律解释权 C）法律解释的艺术,西方司法审判中的几个问题,1、司法审判中的道德与法律之辩2、法律解释的价值衡量3、法律解释的确定与变动的悖论法的确定性与不确定性4、法官的自由与受约束性5、司法审判中的政治因素6、律师、法官和舆论7、福利国家与当代司法解释权的发展8、描述与展望：全球化时代的司法审判,
