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1、湖北华隽律师事务所,劳务派遣操作实务与风险防控,主讲：巩晓英,目录,一、劳务派遣三方关系解读,WORD,劳务派遣的本质特征,什么是劳务派遣？劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同后，由派遣单位与实际用工单位通过签订劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作，用工单位实际使用劳动者，用工单位向劳务派遣单位支付管理费、劳动者工资、社会保险费用等而形成的关系。体现了劳务派遣：双务性、有偿性的特点。,WORD,WORD,AB（劳务派遣单位与用工单位的关系）,WORD,BC（用工单位与被派遣员工的关系）,AC（劳务派遣单位与被派遣员工的关系）,BC（用工单位和被派遣员工的关系）,劳动合同法明确规定劳务派遣单位与
2、被派遣员工之间(AC)构成劳动合同关系但是用工单位与被派遣员工(BC)之间的关系在劳动合同法等立法中尚存在不尽完善之处。也正是这样的原因给劳务派遣在现实中的施行带来了诸多的问题和法律风险。,WORD,劳务派遣的本质特征,综上，根据劳动关系兼具人身关系和财产关系的性质，虽然劳动合同法没有明确规定用工单位和被派遣员工的二者之间的性质如何，但我们可以推断出：用工单位和被派遣员工之间构成双重劳动关系说。理由如下：1、用工单位承担与劳动过程相联系的义务人身关系（劳动保护、工作时间、竞业禁止） 2、派遣单位承担与劳动合同本身相联系的义务财产关系。（社会保险、解除合同的经济补偿）,WORD,三、劳务派遣相关
3、法律规定解读,WORD,（一）劳务派遣的适用范围,WORD,劳动合同法 第66条劳务派遣暂行规定 第三条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。,（二）连带责任在劳务派遣中的法律适用,什么是连带责任？是指依法律的规定或当事人的约定，两个或两个以上当事人对共同债务全部或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事关系。当责任人对多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人相互间有连带关系。在劳务派遣关系中，哪两方是劳动关系的主体？在劳务派遣关系中，哪两方之间具有连带责任？,WORD,关于连带责任的法律规定,劳动合同法第九十二条,WORD,第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的
4、，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。,案例分析,2007年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，工资及保险费由学校交劳务派遣公司支付和缴纳，同时，学校向劳务派遣公司支付每人每月5
5、0元的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009年2月，两个合同均到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍在该校工作。直到今年6月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公司，劳务公司开出了退工通知单。,WORD,WORD,于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及3月6月没有签订劳动合同的双倍工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。学校方表示愿意承担经济补偿金责任，但没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成的，因此，双倍工资应当由派遣公司来承担。劳
6、务派遣公司则认为自己只是按照学校的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校责任所导致，因此，应当由学校来承担全部责任。三方就责任的承担引起了争议。您认为该项纠纷的赔偿责任如何界定？依据是什么？,WORD,案例分析：这是一起典型的因劳务派遣用工引起的劳动争议案件。在劳务派遣中，劳务派遣公司应当承担用人单位的权利义务，包括与派遣员工签订劳动合同，没有签订劳动合同的，应当支付双倍的工资。学校作为用工单位应当按照劳动合同法的规定或劳务派遣协议的约定方式履行退工手续，需要支付经济补偿的应当支付。本案中，因为学校的原因导致没能与派遣公司续订劳务派遣协议，而派遣公司以没有签订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工
7、签订劳动合同，从法律上讲，学校应当属于违约行为，而派遣公司则属于违法行为，违法行为理应承担法律责任。,WORD,2. 但是，由于派遣用工的特殊性，劳动合同法第92条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，劳动合同法实施条例第35条规定，因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。,WORD,3. 这里的连带责任应当理解为完全连带责任，而非部分连带责任。完全连带责任指的是劳务派遣公司或用工单位都应当独立对派遣劳动者承担所有的赔偿责
8、任，无论是由哪方违法导致劳动者受损害。即使被派遣劳动者只起诉一方，依据最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）第十条规定：劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。即在劳务派遣争议中，法院是有权利直接追加另一方为被告的。,WORD,4. 在完全连带责任的前提下，仲裁员或法官在审理此类劳动争议时，只审查派遣方和用工方是否给派遣员工造成了损害，是否应当依法对派遣员工承担法律责任，若成立，那么就会裁决或判决向派遣员工承担的具体责任内容。具体到本案中，仲裁委员会就应当裁决向派遣员工支付经济补偿金和双倍工资。裁
9、决生效以后，派遣员工可以向派遣公司主张这两项经济赔偿，也可以向学校主张。在双方都不支付的情形下，派遣员工可以选择向法院申请强制执行任何一家赔偿。若法院执行派遣公司赔偿，且派遣公司的钱不够，那么派遣员工还可以就差额申请强制执行学校支付。在派遣员工经济补偿金和双倍工资执行完毕的前提下，派遣公司和学校可以根据双方的派遣协议来确定究竟是哪一方的责任，以便向真正有责任的一方追偿。,（三）固定期限劳动合同与三性中“临时性”的解读,劳务派遣暂行规定第3条、第5条,WORD,第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助
10、性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。,在劳务派遣中，因为涉及三方关系。劳动合同法第58条指规定劳务派遣单位与被派遣劳动者签订2年以上的固定期限劳动合同。是否可签订无固定期限劳动合同？ 对58条的理解不可孤立，而应当放在整个劳动合同法的框架下进行,WORD,（五）劳动合同的解除和终止,根据劳动合同法相关法条的规定，作为一般的劳
11、动关系，劳动者可以在三种情形下单方面解除劳动合同：一是劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的情形 详见劳动合同法第36条二是劳动者30天书面通知用人单位解除劳动合同的情形，试用期内则只需提前3天 详见劳动合同法第37条三是用人单位在以下情形之一的情况下，劳动者可以单方面解除劳动合同 详见劳动合同法第38条,WORD,劳动合同的解除和终止,劳务派遣暂行规定第十五条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合
12、同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。 第十六条 劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。,WORD,劳动合同的终止,第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行
13、政法规规定的其他情形。,WORD,案例分析,劳务派遣协议中“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工” 的约定有效吗？王某与北京某劳务派遣公司、美国某公司驻北京办事处劳务派遣争议案评析,WORD,基本案情,2004年2月17日，王某与北京某劳务派遣公司（以下简称用人单位）建立劳动关系，同日被派遣至美国某公司驻北京办事处（以下简称用工单位）。2009年2月15日用人单位与王某再续签为期三年的劳动合同，劳动合同第二条的第三款约定：“乙方（劳动者）同意，用工单位或甲方（用人单位）根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。” 2009年7月8日，用工单位以王某的工作岗位不复存
14、在为由将王某退回至用人单位，王某认为用工单位单方退工违法，拒绝用人单位的待岗决定，争议由此发生。,WORD,【争议焦点】,1、劳务派遣公司在与被劳务派遣劳动者的劳动合同中规定：“劳动者本人同意，用工单位有权随时退工，劳务派遣单位有权随时调岗”，并经劳动者签字认可。请问，该劳动合同条款有效吗？2、劳务派遣协议中“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工”的约定有效吗？,案例解读,评析意见（一）问题本案中，1、劳务派遣单位在与被派遣劳动者签订劳动合同时，事先在合同里面约定“劳动者同意用人单位或者用工单位或者用人单位有权对劳动者工作岗位有自主调动”，该约定显然排除了劳动者在将来面对用工单位或者用人单位单方
15、调岗时自己的选择权，减少了用人单位调动员工工作岗位时应当承担的法定义务。根据劳动合同法第二十六条之规定：“下列劳动合同无效或者部分无效2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3、违反法律、行政法规强制性规定的。因此，这样的条款依法应当被认定为无效条款。 试想，如果这样的条款有效的话，势必造成用工单位和用人单位私自串通，随意将劳动者退回用人单位，导致劳动者被合法的退回劳务派遣单位待岗，只能领取劳务派遣单位发放的每月待岗工资。,WORD,案例解读,问题2： 我国宪法第51条规定，中华人民共和国公民在行使权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。民法通则第
16、58条和合同法第52条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。由此可以看出，劳务派遣单位和用工单位的劳务派遣协议并不因为具有民事合同的性质而可以对所有的条款任意签订，如果该条款损害了第三人的利益，该合同条款无效。而劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议约定“用工单位有权随时将劳动者退回至用人单位”损害了第三人被劳务派遣劳动者的利益劳动合同法规定劳动者工作岗位不得被随意改变是法律赋予劳动者的一项权利。因此，该约定依法应当认定为无效，用工单位不能依据该无效约定退工。试想，如果允许这样的约定有效的话，将会导致这样一个现象：用工单位只要征得劳务派遣公司的同意，就可以剥夺被派遣劳动者在本
17、单位的劳动权，随意将高薪劳动者退回至劳务派遣公司，导致月薪几万元高薪劳动者被合法待岗，合法的领取每月待岗工资。被派遣劳动者的合法权益如何保障？,WORD,四、劳务派遣中的法律风险及防控,WORD,（一）招聘员工时的法律风险及防范,WORD,招人的不用人，用人的不招人，因此很多实际用人单位都不太放心让派遣服务机构去招聘人员。于是就出现了这样一种操作模式：由用人单位招工，招到合适人员以后，再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同，建立劳动关系。,（二）规章制度冲突的法律风险及防范-案例分析2,2004年1月张某与某劳务派遣公司签订3年期的劳动合同后被派遣到某科技公司工作。某某劳务派遣公司的工资支付管理
18、办法规定工资分三部分发放：月度工资、季度奖和年终奖。在应发放季度奖或年终奖之前解除合同的，季度奖或年终奖按照比例支付。某科技公司为了加强对派遣员工的管理，专门针对这类员工又制定了员工手册。员工手册对季度奖和年终奖的发放作了这样的规定：“员工在季度奖和年终奖发放时已经离职的，不得享受季度奖和年终奖”。2005年6月，张某解除劳动合同时，向某科技公司主张季度奖和年终奖。某科技公司根据员工手册予以拒绝。为此张某提起仲裁。,WORD,（二）规章制度冲突的法律风险及防范-案例分析3,两家单位的规章制度发生冲突，该如何处理？对此，法律法规没有做明文规定。因此，这类纠纷一旦形成，往往需要仲裁官或者法官进行自
19、由裁量，本着维护劳动者合法权益的原则进行裁量。有这么一个原则存在，不管是派遣服务机构还是实际用人单位，胜诉的可能性都不会太大。,WORD,（三）员工侵害用工单位合法权益的法律风险及防范,？谁是侵权责任主体？从法律的角度来说，跟合同相对性一样，侵权责任也具有相对性。只有对损害负有过错责任的主体才是侵权责任的承担主体。因此，在这种员工侵害用人单位合法权利的情形中，派遣单位并不是侵权责任的义务主体。,WORD,（四）未及时续签劳动合同的法律风险及防范,在劳务派遣关系中，未及时签订劳动合同的情况有：A 劳务派遣单位未与被派遣劳动者签订劳动合同B 原劳动合同到期后未及时续签上述两种情况很有可能认定用工单
20、位与被派遣劳动者之间形成劳动关系，这样则会带来的后果：1、用工单位须向劳动者支付未签订书面合同的双倍工资；2、为劳动者缴纳社会保险；3、未签订劳动合同时间超过一年，则视为二者签订无固定期限劳动合同。,WORD,WORD,五、劳务派遣综合案例,劳务派遣综合案例,2008年5月，松园劳务派遣有限责任公司（简称松园公司）与天利房地产开发有限责任公司（简称天利公司）签订劳务派遣协议，将李某派遣到天利公司工作。根据有关法律规定，请回答第1-3题。1松园公司与天利公司协商劳务派遣协议的下列条款中，不符合法律规定的有：A李某在天利公司的工作岗位，可不在劳务派遣协议中约定，由天利公司根据需要灵活决定B李某在天
21、利公司的工作期限，可以在劳务派遣协议中约定为四个周期，每个周期为半年，每个周期结束前订立新的劳务派遣协议C李某在天利公司的劳动报酬，应当在劳务派遣协议中约定D双方对劳务派遣协议的内容负保密义务，不得向包括李某在内的任何人披露,劳务派遣综合案例选择题1,根据劳动合同法第59条的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工单位订立的劳务派遣协议、劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。A错C对根据劳动合同法第59
22、条第二款的规定，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。B错。根据劳动合同法第60条第一款的规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。D错本题答案A、B、D,劳务派遣综合案例选择题2,2、松园公司和天利公司对李某的下列做法中，不符合法律规定的有：A松园公司与李某签订到期可续签的一年期劳动合同B松园公司从李某每月工资中提取5%作为员工集体福利费C天利公司要求李某缴纳5000元岗位责任保证金D天利公司告知李某无权参加本公司工会,劳务派遣综合案例选择题2,根据劳动合同法第58条第2款的规定，劳务派遣单位应当与被派
23、遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。A错。根据劳动合同法第60条第3款的规定，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。C错。根据劳动合同法第64条规定，被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。D错根据劳动合同法第60条第2款的规定，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。B错。本题答案：A、B、C、D,劳务派遣综合案例选择题3,3、天利公司将李某再派遣到自己的子公司，被李某拒绝。天利公司遂
24、以李某不服从工作安排为由将其退回松园公司。随后，松园公司以李某已无工作为由解除劳动合同。对此，下列表述错误的是：A天利公司可以对李某进行再派遣，但不能因李某拒绝而将其退回B松园公司不得因李某已无工作而解除劳动合同C李某可以将天利公司或者松园公司作为被申请人，申请劳动争议仲裁D李某可以就其因劳动合同解除而受到的损失，请求天利公司和松园公司共同承担赔偿责任,劳务派遣综合案例选择题3,根据劳动合同法第62条第2款的规定，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。A错。根据劳务合同法第58条第2款的规定， 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动
25、者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。B正确。根据劳动法第77条规定，用人单位与劳动者发生争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼。根据劳动争议调解仲裁法第22条第2款规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。C对。根据劳动合同法第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。D对。本题答案：A,THANK YOU !,WORD,
