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1、建设工程法律法规及政策,目 录,2011年10月20日，有多家媒体报道，吉林省内在建靖宇至松江河铁路线中存在“骗子承包、厨子施工”情况，工程存在严重质量问题。 铁道部经过调查做出认定：媒体所反映的宇松铁路存在合同诈骗、工程违法分包转包、工程质量问题等均属实，认定其为一起典型的工程质量重大责任事故。,案例：“厨子工程”,必要性,承发包行为不规范,合同法律意识淡薄，隐性风险和损失,质量安全管控缺失，事故频发,意义,目 录,学习建设工程法律法规的必要性和意义,建设工程法律法规及相关政策,1.建设工程承包、分包,承包,范例：招标中对资质的描述,该招投标文件中，对投标企业的资质序列，资质类别和等级标准都
2、做了限制？,某招标文件节选,工程承包中的资质,工程承发包对资质方面的要求有哪些,思考题：,禁无资质,禁资质不匹配,禁“挂靠”或“出借”资质,资质基本要求,承揽方式,招投标法,必须招标范围,可不招标的范围,下列哪些项目必须公开招标（假设建设规模都达到招标标准）？,某高速公路,番禺垃圾处理厂,碧桂园商品房,经济适用住房,私企玖龙纸业投资自用的码头项目,珠海轻轨项目,广州体育中心公共停车场建设,某军用码头,练习：,邀请招标,议标,总承包,分包的定义,分包指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系。,分包的类型,专业分包,劳务分包
3、,专业承包企业资质等级标准将专业承包企业分为60个资质类别，如公路路基工程、钢结构工程、隧道工程、桥梁工程、航道工程等；,建筑业劳务分包企业资质标准将劳务分包企业分为13个资质类别，常见的有混凝土作业分包、焊接作业分包、钢筋作业分包等；,专业分包与劳务分包的区别,合同标的不同,分包条件限制不同,承担责任范围不同,专业分包的合同标的为分部分项工程，计取的是“工程款”；劳务分包的合同标的是劳务，计取的是“劳务费”或“人工费”；,专业分包就分包内容与总承包人向建设单位承担连带责任；劳务分包人仅对其发包人负责，不对建设单位等负责；,1、专业分包的发包人仅能是总承包人；而劳务分包的发包人可以是总承包人；
4、也可以是专业分包人； 2、专业分包需经建设单位认可，劳务分部不需要；3、专业分包人可将劳务作业分包，劳务分包企业不能再分包劳务,区别：转包是承包人将工程全部转让于第三人的行为，为建筑法规所禁止；分包是承包人将部分工程转让于第三人，但有合法与违法之分。,分包与转包的区别,案例1,案例2,A公司为某高速公路项目施工总承包，A将其承包的项目中部分土石方工程分包给具有土石方资质的B公司；,A公司为某码头项目施工总承包，尔后A将该项目在原合同总价基础上收取固定“5%管理费”后分包给B公司；,违法分包的情形,情形1,情形2,情形3,情形4,总承包企业A，将某条隧道工程分包给土石方资质的分包商；,施工总承包
5、合同中就分包工程未有约定，总承包企业B将某分部分项工程分包给资质匹配的分包商；,总承包C将某高速公路工程的土石方、路基、路面等主体工程全部分包给不同的分包商；,总承包企业 将某条隧道分包给资质匹配的分包商D，D又将该隧道的出口部分再分包给另一隧道资质企业。,这页不单单要讲违法情形，还要将危害讲出来，为什么是违法，请自行增加这些内容，或在讲授时带出,禁止分包非主体结构，禁止肢解分包 分包人应具有相应的资质等级 分包工程得到建设单位的许可,规范分包的注意事项,分包资质审查1,范 例,是否符合施工要求,是否过期,是否按时年检,是否独立法人,非常好的表达形式，只是图片不太清晰，如更换成清晰的图片则更好
6、,分包资质审查2：,资质类别、等级是否与分包内容匹配,分包资质审查3,范 例,注意相应资质的范围,注意有效期是否过期,分包的许可,范 例,如上例，无需事先许可的分包工程为：璃幕墙和机电安装工程；其他分包工程必须事先取得发包人同意。,练习,施工总承包商A,专业分包 B,专业分包 C,劳务分包 D,专业分包 B1,劳务分包 B2,B注册资本1000万元，资质为房建一级,C注册资本500万元，资质为桩基础一级,D注册资本200万元，资质为劳务企业,A为某路桥工程总承包商，合同造价1亿元，BCD为其分包商，其中：,假设,A分包路基土石方工程B，造价3000万元，后B分包1000万土石方B1，分包劳务3
7、00万B2；,A分包部分桥梁桩基工程C，合同额3000万；,A直接劳务分包D，合同额300万元,哪些是合法分包？,转包/违法分包法律责任,2.建设工程合同,专业性强履约周期长法律关系复杂合同标的大,建筑合同管理现状,建筑合同主要条款,建设工程合同常见问题1,行使期限：六个月受偿范围：工程建设实际费用、窝工，利息等不包括；优先于抵押权和其他债权,建设工程合同常见问题2,3.质量法律法规,2010年1月3日，昆明在建新机场立交桥垮塌致7死34伤,质量事件1：昆明机场在建立交桥坍塌,事件带出的观点是什么？讲授时注意向学员交待,质量事件2：江西广昌大桥坍塌,2012年8月24，江西广昌一大桥突然坍塌致
8、2死2伤,青海 西宁,津晋高速闸道坍塌,武夷山 公馆大桥,质量事件2：多起质量事件,建设工程质量形势严峻,据媒体不完全统计，因工程质量问题：最近5年，导致182人丧生；垮塌桥梁37座；177人受伤,标杆工程1,南京长江大桥，安全运营44年,标杆工程2,钱塘江大桥，安全运营74年,赵州桥，安全运营1400年,重大质量事故频发，如何改善现状？,质量管控方面法律法规要求,质 量,建立健全质检制度、严格工序管理，做好隐蔽工程质检记录,4.安全法律法规,安全法律法规,上海 “11.15”大火，58人遇难,安全事故,安全管理内容,安全生产许可证制度,国家对矿山、建筑施工企业和危险化学用品、烟花爆竹、没用爆
9、破器材生产企业实行安全生产许可制度。未经申领取证，不得从事生产活动。许可证有效期限3年，期满用提前3个月申请办理延期。,安全生产许可证申领条件,建章立制安全资金投入机构、人员配置各类人员经考核合格特种作业人员持证上岗管理人员、作业人员定期培训、考核依法为现场从事危险作业人员办理意外伤害保险施工现场安全防护到位职业危害防护措施安全事故应急救援预案,安全生产责任制,主要负责人对安全生产全面负责；安全管理机构负责人和专职安全管理人员负专职。项目负责人对建设工程项目的安全施工负责；施工总承包单位与分包单位对分包工程安全生产承担连带责任；现场施工人员应遵守安全生产规章规程，有权拒绝违章指挥和强令冒险作业
10、；,安全生产教育培训,企业应建立健全安全生产教育培训制度；未经安全生产教育，或教育培训考核不合格者，不得上岗作业；特种作业人员必须经过专门培训，并取得特种作业操作资格证书，方可上岗。在建工程应开展专项消防安全教育。,安全技术措施、技术方案和交底,在编制工程施组时，应根据工程特点制定相应的安全技术措施，危险性较大的分部分项工程应编制专项施工方案：土石方开挖工程、模板工程、起重吊装工程、脚手架工程、拆除爆破工程等；涉及深基坑开挖等还应组织专家论证、审查；各分部分项施工前，应就安全施工技术要求向施工作业班组、作业人员详细说明和交底；,现场安全防护,现场安全警示标志的设置；施工起重机械和整体提升脚手架
11、等设施检验验收；施工现场周边建筑物的安全防护措施施工现场办公、生活、作业区的安全设置。,施工现场安全警示,施工现场出入口、脚手架、临时用电设施等危险部位，设置明显的安全警示标志；,安全检测、验收,施工起重机械、整体提升脚手架、模板等自升式架设设施前，应组织有关单位检测、验收。,现场安全防护,应对施工现场毗邻建筑物采取安全防护措施。,办公、生活区的安全防护,现场办公、生活区与作业区应分开，并保持安全距离，禁止将宿舍设置在未竣工建筑物内。,采购、租赁合格的安全生产防护用具。,防护用品要求,制定消防安全制度、规程、灭火和应急疏散预案；设置消防标志、配备消防设施，定期检查，确保有效；保障疏散通道、消防
12、车辆通道、安全出口畅通；组织消防演练,消 防,消防制度、规程、灭火和应急疏散预案,设置消防标志、配备消防设施，定期检查，确保有效,保障疏散通道、消防车辆通道、安全出口畅通,定期进行消防演练,安全事故报告及处置,制定单位生产安全事故应急救援预案；事故发生后，由现场人员向本单位负责人报告，再有单位负责人向县级以上有关案件部门报告现场救援防止损失扩大，并保护好事故现场。,安全事故处置,现场人员,单位负责人,安监部门,事故发后，应立即向本单位负责人报告或直接向安监部门报告；采取措施防止事故扩大，保护现场；,接到报告1小时内，向县级以上安全监督管理部门报告；立即启动应急预案，组织抢救,根据事故情况，做好
13、逐级上报工作；组织、指导现场救援工作,目 录,建筑市场监管内容,发包不规范的行为,违反项目立项审批等建设基本程序；签订“黑白合同”；招标时暗箱操作，设置不合理条件限制投标人；指定分包或材料供应；。,严格依法进行工程招标，不得设置不合理条件限制或排斥潜在投标人；政府投资项目严禁垫资；严禁肢解分包和指定分包。,工程发包应具备的条件：完成项目立项、核准等工作；发包人为法人或依法成立的其他组织；有满足工程发包所需的资料和文件；资金落实其他法定条件；,关于进一步加强建筑市场监管工作的意见针对性的规定,承包,存在问题：,工作意见重点规范严禁违法转包和违法分包行为承包单位应严格履约，不得转包工程。承包单位要
14、严格按照法律法规要求合法分包承包单位不得将主体工程进行分包、专业分包单位不得将分包工程再分包,转包借用资质（挂靠）承包,肢解分包违法分包等,合同管理,规范合同内容，明确合同权利义务条款，包括承包范围、质量安全要求，工期，价款及支付、变更要求、验收、结算及争议解决；建设单位要严格履约，不得任意压低造价和压缩工期；逐步完善业主工程款支付担保、承包商履约担保为主要内容的担保制度；,现场管理,施工单位应配备与项目规模技术要求相适应的项目管理团队，项目经理、施工、技术、质量、安全等管理人员应持证上岗；定期对管理人员、作业人员的持证上岗、质保体系、技术交底、安全交底培训等进行监督检查；进一步加强现场对分包
15、单位的质量、安全、环保等方面的管理。,劳务用工,加强对劳务人员的培训，提高作业人员的素质；逐步完善并推行，劳务人员实名制管理；总承包单位负责对劳务人员进行登记造册，并进行动态更新管理；对劳务人员的出勤、工资发放等进行监管，不得拖欠劳务人员工资；进一步落实劳务人员持证上岗制度，特殊工种人员严禁无证上岗。,诚信体系,为改善市场主体守信意识不强等问题，政府将建立完善建筑市场监管信息系统，包括：建立行业注册人员数据库、企业数据库、工程项目数据库等；建立全国诚信信息平台，公示市场主体的不良行为；加大市场清出力度，强化质量安全事故“一票否决制”；严格资质资格的审批，严厉打击申报过程中造假行为；,目 录,建
16、设工程纠纷方式,建设工程纠纷类型及解决方式,民事诉讼基本制度,诉讼时效,原告A公司与云南省B公司于2003年4月10日签订了1份天元国际商城砼沉管灌注桩工程施工合同书，B公司将天元商城砼灌注桩工程发包给原告A承包施工；合同签订后，原告进场并按工期施工完毕。双方于2003年11月5日进行结算确认工程款共计150万元，尾款34万元结算后3个月内付清。2004年3月3日，云南省B公司在A的催讨下，向原告A出具了1份欠条，其中载明：欠原告A天元工地结算尾款34万元，决定本年4月30付给A。但虽经A公司多次登门催讨，但B公司仍拖欠未付款，故2007年5月10日A诉至法院，请求判令B给付工程尾款34万元，
17、并承担欠款利息6000多元。,工程款超过诉讼时效败诉,案例：,根据中华人民共和国民法通则第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为 2 年，法律另有规定的除外。”本案中，双方约定结算后3个月内付清，B公司未付款。 尔后B公司在A的催讨下，向原告A出具了1份欠条，其中载明拖欠款项于2004年4月30付给A，但B并未在承诺的期限付款。故原告应于付款期限届满的次日即2004年5月1日知道其权利受到侵害，根据中华人民共和国民法通则第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利受到侵害时起计算。故原告A请求人民法院保护民事权利的2年诉讼时效期间应从此时开始计算。原告应在200
18、6年5月1日前起诉主张其权利。但原告至2007年5月10日才向原审法院提起诉讼，要求被告支付工程款340000元，而被告以原告的诉讼请求已超过诉讼时效为由提出抗辩。对此，原告虽称其一直在主张债权，但原告并未能提交证据证实本案在2年的诉讼时效期间内发生了诉讼时效中止、中断的法定事由，因此，原告A主张被告B支付340000元及利息6000元的诉讼请求已超过诉讼时效期间，原审法院对此不予支持.,法院经审理认为：,权利的最长保护期限： 年，从权利被侵害之日起算,特殊诉讼时效 年：国际货物买卖和技术进出口合同纠纷,4,诉讼时效期限,20,从知道或应当知道权利被侵害之日起；同一债务分期履行诉讼时效期间从最
19、后一期履行期限起算因侵权行为而发生的赔偿请求权，以权利受到侵害之日作为时效起算点没有明确履行期限的，也不能准确推定的，从债务人明确拒绝或者表示不履行或者没有能力履行之日起算时效,诉讼时效起算时间,诉讼时效中断后，诉讼时效重新计算。法定中断事由主要包括三种：,诉讼时效中止，指诉讼时效最后六个月内因法定事由无法行使权利，时效中止计算，消除后继续计算。主要包括不可抗力等无法行权情形。,诉讼时效中断中止事由,如：某人在时效届满前5个月因生病昏迷，7个月后出院，出院时该时效19个月+住院7月虽超过2年，但因存在中止事由，时效从出院后继续计算住院时剩余的5个月后到期。,证据制度,“打官司就是打证据。,书证
20、：如合同书，物证：如现场留下的痕迹、作案工具等视听资料：录音录像证人证言：直接或间接知情人所作的描述，一般 证人需出庭当事人陈述：案件当事人的描述鉴定结论：如司法鉴定，医学鉴定等勘验笔录：现场勘查的记录，如拍照，测量、绘图等；,证据种类,证据的特点,证据需查证核实，方可作为证据,证据来源的合法、证据形式内容的合法等如通过在他人房间放置窃听器取得的录音，因来源不合法不能作为证据使用,证据与待证事实有关联如借条证明存在借款关系；如果提供双方的租赁合同，就与借款纠纷无关，不具关联性；,真实性,合法性,关联性,案例,张某与陈某2002 年登记结婚。婚后，张某为寻求婚外的慰藉，便有了第三者。 2005
21、年3月，张某提起了诉讼，要求离婚并依法分割财产。庭审中，陈某向法庭提交了一份证据，是陈某为证明张某具有“有配偶者与他人同居”的情形，委托私家侦探偷拍照片制作的光盘资料。 经过法院审查和专门鉴定，偷拍录像没有经过剪辑、拼凑、篡改和臆造。 质证时，双方对偷拍录像的真实性性和关联性均无争议，但是，原告张某对此证据的合法性提出了异议。,偷拍偷录的视听资料能否作为证据使用？,对于此类证据，不能一概而论。主要判断标准：1、是否“侵害他人合法权益，如侵犯他人人身自由、侵入他人住宅安装窃听设备等；2、是否违反法律禁止性规定的方法取得？如窃取、暴力夺取等,举证责任,一般原则： 谁主张谁举证，当事人对自已的主张，
22、要自已提出证据证明。,例1：例如甲认为乙欠了自已钱，就要提出乙欠钱的证据（欠条等），如果乙抗辩说钱已经还了，则乙需要提出自已还钱的证据。,例2：如建设工程物资采购纠纷中，买方认为卖方交货迟延，要求追究违约责任，那么买方必须证明合同约定的交货时间、卖方实际到货时间的证据；反之，若卖方提出，交货迟延是由于不可归责的不可抗力原因造成，则卖方需提交有关不可抗力发生的证据资料，如地震、洪水造成道路损毁等；,常见的有：建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌，脱落，坠落致人损害的侵权诉讼；因医疗纠纷提起的诉讼。环境污染致损害的侵权诉讼；产品质量不合格致人损害的侵权诉讼。难以收集证据，难以举证的
23、诉讼。如产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，共同危险行为致人损害的侵权诉讼。,例外情形：举证责任倒置,如：医疗纠纷中，若按照“谁主张谁举证”的原则，对于患者来说要证明医院在医治过程中存在过错，显然是非常困难的，对患者明显不利。举证责任倒置后，患者只需证明与医院存在医治关系及患者受损害的事实即可，对于患者的损害是否因为医疗过程处置不当，则有医院负责举证。,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据。人民法院认为审理案件需要的证据。人民法院认为需要鉴定、勘验的证据。当事人提供的证据互相有矛盾，无法认定的证据。,证据一般都应由当事人及其诉讼代理人调查收集，除了以下四种情形可由人民法院调查收集
24、证据：,证据应在举证期限内提交，否则证据可能将不被接受。,证据的收集提交,国家机关等依职权制作的公文书证一般大于其他书证；如国土房管局颁发的土地使用权证效力大于其他土地权属证明资料；原始证据一般大于传来证据；如合同原件的效力大于其他没有原件验证的复印件的效力；直接证据一般大于间接证据。如借款纠纷中，对于借款人出具的借条效力大于出借人银行取款（非汇款）记录,证据证明力：,诉讼管辖制度,管辖的一般原则：原告就被告，即被告所在地法院管辖。,建设工程涉及纠纷诉讼管辖：可采取协议管辖方式，选择一审管辖法院。可选择的范围：原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地、 标的物所在地。必须采用书面形式，明
25、确管辖法院。如：合同签订地有管辖权法院。不得违反法定的级别管辖、专属管辖的规定。,鉴于目前各地司法环境差异、诉讼成本及便利性角度考量，要重视管辖法院的选择。,仲裁制度,或讼或裁，仲裁与诉讼相斥，只能二选一仲裁实行“一裁终局”，裁决后不能申请再仲裁或提起诉讼采用仲裁解决纠纷，必须达成有效仲裁条款（协议），包括：双方请求仲裁的意思表示；仲裁事项； 选定的明确具体的仲裁委员会,练习：以下哪些仲裁条款是有效的？,1、“本合同未尽事宜由双方协商解决，协商不成可申请仲裁或向工程所在地法院起诉”。,2、双方就争议事项约定向泉州仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方具有约束力。,3、合同争议由双方协商解
26、决，协商不成，任一方有权向北京的仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方具有约束力。,无效,正确,无效,行政纠纷,行政纠纷的类型,行政复议,行政复议申请,行政复议决定,申请时间：知道具体行政行为后60日内，法定超过60日的除外。,申请对象：对政府部门作出的具体行政行为不服，可向本级人民政府或向上一级主管部门申请行政复议,受理后60日内作出行政复议决定,收到申请后，5日内决定是否受理；不属于其受理，应告知有权受理机关。,行政纠纷解决途径之行政复议,行政诉讼,对具体行政行为不服，可选择先复议再诉讼或者直接提起行政诉讼；法律规定行政复议前置的除外。,行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖；经过复议，复议机关改变原行政行为的，可由复议机关所在地法院管辖,未经复议的行政争议，除法律另有规定外，应在知道具体行政行为后3个月内起诉。法院收到诉状，应在7日内决定是否受理。,行政诉讼期间，除法定情形外，不停止具体行政行为的执行。行政案件不适用调解。,对于行政机关及其工作人员侵犯人身权、财产权的行为，可依法申请国家赔偿。,行政纠纷解决途径之行政诉讼,因处罚较重，可申请行政处罚听证。若听证后，仍要处罚，可于60日内向长春市政府或省国土厅提请行政复议；或不申请行政复议，在收到决定90日内直接提起行政诉讼。,
