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1、第二节 商事行为通则,商行为通则的范畴：相对于民法而言，是特别规则；相对于商事单行法而言，又是通则的行为非合同法中的合同行为合同法已作出明确、详细规定非商事单行法中的商行为（证券行为、票据行为、保险行为、信托行为海商行为等）规则巨细，不宜在总则中介绍,一、实现营利请求权（一）投资人的利润分配请求权投资人利润分配请求权的适用条件：请求权主体为投资人商主体有可分配利润，又不向投资人分配时，投资人方可行使,不同商主体，可分配利润的确定方法不同（）合伙企业、个人独资企业：当年利润（）公司：税后利润弥补上年亏损提取公积金可分配利润公积金，是指公司为了扩大生产规模、增加资本或预防意外亏损，依照法律规定或章
2、程规定，从税后利润中提取的累积资金。,理由：公司：投资人的有限责任与资本维持原则合伙企业、个人独资企业：投资人的无限责任、商主体资本无须严格维持,公司法第条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。,公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持
3、有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”,案例分析：甲公司上年度亏损10万元，当年实现盈利120万元，须缴纳税款20万元，须按10%提取法定公积金，则该公司当年可分配利润是多少？,1202010901081万元,（二）报酬请求权民法中的报酬请求权与商法中的报酬请求权（）民法中，为他人利益提供的服务行为，通常无偿，如保管、委托、无因管理、拾得遗失物等。合同法第365条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”第366
4、条规定：“寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。”,（）商法中，商行为以营利为目的，为他人利益提供的服务行为，通常有偿。以有偿为原则合同法第381条规定：“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。”,法律另有规定的除外，如居间服务合同法第条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
5、居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”,商法报酬请求权的适用条件（）请求权人为商人报酬请求权，并非指企业员工的劳动报酬请求权，而是指作为营业的服务提供者向服务接受者主张的服务报酬请求权，如运输商、居间商、行纪商、仓储商等（）为他人利益提供了服务,（三）利息请求权民法中的利息请求权与商法中的利息请求权（）民法中的借贷行为，原则无偿合同法第条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”,（）商法中，商行为以营利为目的，借贷行为，原则有偿瑞士债法典第条第款规定：“商
6、事借贷即使未有利息之约定，也应当支付利息。”,商法中的利息请求权的适用条件（）请求权人提供了借贷既包括银行的贷款；又包括企业的资金借贷和债券发行（）利息的确定：法律规定或当事人约定银行借贷：法定利息，但非固定不变企业的资金借贷和债券发行：在不违反法律强制性规定的前提下，由当事人约定,二、商行为的代理（一）概述含义商行为的代理，是指委托人委托受托人代为实施商行为，其行为后果直接归属于委托人的代理。特征（）代理人通常为商人代理人为代理商：如保险代理人代理人为商业辅助人：如职业经理人,（）代理人既能以委托人的名义代为实施商行为（显名代理），又能以自己的名义代为实施商行为（隐名代理）传统民法理论仅承认
7、显名代理，立法目的：维护交易相对人的利益，使其明确与自己交易的对方当事人究竟是谁,民法通则第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”为满足经济生活的需要，现已承认隐名代理合同法第402条、第403条,（）有偿性：民事行为的代理，一般无偿；商事行为的代理，一般有偿,商行为代理的意义（1）辅助商主体实施商事行为：商业活动复杂，商业交易频繁，代理商代理经营有利于弥补商事主体时间、精力、知识的不足。（2）代理商主体实施商事经营：社会分工的细化，使得所有与经营发生分离，所有人将商业交由具有良好管理经验的经理人管理，有利于提升管
8、理，促进经济。,（二）显名代理与隐名代理显名代理（1）含义显名代理，是指代理人以被代理人的名义实施的代理，是公开了被代理人身份和代理关系的代理。如代理销售货物，保险代理等。,（2）特征代理人以被代理人名义实施的代理，代理人向相对人公开被代理人身份法律后果直接归属于被代理人,隐名代理（）含义隐名代理，是指代理人以自己的名义实施的代理。（）特征代理人以自己的名义与第三人进行交易,法律后果较为复杂，存在种情况：A由被代理人直接承受法律后果：合同法第402同规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第
9、三人，但有确切证据证明该合同只约束代理人和第三人的除外。”,甲乙丙委托人隐名代理人交易相对人适用条件：第三人明知委托人与受托人之间的委托关系的，法律关系可直接拘束委托人与第三人例外：有确切证据证明该合同只约束代理人和第三人的,B委托人的介入权与第三人的选择权：合同法第403条的规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。,受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三
10、人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”,甲乙丙委托人隐名代理人交易相对人第三人不知委托人与受托人之间的委托关系，第三人的信赖利益须受保护： 委托人介入权的条件：第三人不履行义务；第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人仍会订立合同第三人选择权的条件：委托人不履行义务；一旦选定相对人，不得变更,（三）商事代理权商事代理权的取得：授权委托，即基于委托人的授权授权的形式和时间：既可以明示授权，又可以默式授权；既可以事前授权，又可以事后追认。（）明示授权主要基于当事人之间的委托合同；默示授权主要根据当事人的身份和关系来推定,一般认为，总经
11、理人基于其职务应为公司的全权代理人，即使公司对其代理权进行了限制，此种内部限制也不得对抗善意第三人。又如合伙人之间实行相互代理的原则，任何一个合伙人对其他合伙人均有默示代理的权利，即使有内部限制，也不得对抗善意第三人。,（）正常情况下，授权都是事前授权；当发生无权代理时，委托人可事后追认,（四）商行为代理人的权利义务商行为代理人的权利（1）报酬请求权：商行为的代理为有偿代理，代理人享有报酬请求权（2）代理留置权委托人拒绝支付报酬时，代理人有权留置委托人的财产（3）代理人有权要求委托人对代理活动提供支持和协助,商行为代理人的义务（1）代理人的注意义务代理人的注意义务，是指代理人在实施代理行为时，
12、应当以专业技能和应有的注意来完成代理任务。如代理人受托出售货物，应为委托人考虑取得最好的价格。（2）代理人的忠实义务代理人的忠实义务，是指代理人应将被代理人的利益置于自己利益之上，不得使自己利益与委托人的利益相冲突。如：不得擅自转委托；汇报与结算义务；保密义务等。,（五）商行为代理权的终止民法中，代理权会因委托人的死亡发生终止的后果民通意见第82条规定：“被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（）代理人不知道被代理人死亡的；（）被代理人的继承人均予承认的；（）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的
13、继承人的利益继续完成的。”,商法中，商行为的代理均为有偿，一旦开始，不因委托人的死亡而终止,三、商事留置权（一）概述1含义商事留置权，是指在债务人到期不履行债务时，债权人可以留置已合法占有的债务人的动产，并有权就该动产变价并优先受偿的权利。,如：甲公司将一批货物交给乙运输公司运输至B地，合同约定的运费交付期届满，甲公司未向乙公司交付运费，则乙公司有权留置甲公司托运的该批货物，同时给予甲公司60天的宽限期，若60天宽限期届满后甲公司仍未履行给付义务，则乙公司有权变卖货物，并就价金优先受偿。,2特征（区别于动产质权）（）权利的取得不同：动产质权为意定担保物权；商事留置权为法定担保物权（）权利客体不
14、同：动产质权的客体为动产；商事留置权的客体：债权人已合法占有的债务人的动产,（）成立要件（占有动产的原因）不同：动产质权人对动产的占有：设定质权时出质人自愿交付商事留置权：债权人基于其他原因已实施的占有,如：甲公司将其重要的生产设备交给乙公司维修，若期限届满，甲未向乙交付维修费，则乙有权留置该生产设备。甲为取回机车，以价值相当的产品一批为乙设定动产质权，并交付。商事留置权的占有，基于维修合同动产质权的占有，基于当事人为担保债权而实施的交付,（）实现条件不同：动产质权：债权履行期届满，债务人不履行到期债务，债权人即可实现质权商事留置权：债权履行期届满，债务人不履行到期债务，债权人不可径直实现留置
15、权，须给债务人一定宽限期，宽限期届满后，债务人仍未履行的，才可实现留置权。,理由：留置权为法定担保物权，留置物的确定并非基于当事人的选择，当债务人对于留置物有特殊需求时，应给债务人选择的机会。宽限期的设置，对债权人并无损害，而且维护了债务人的利益。,（二）商事留置权的取得积极要件（1）债权人已占有债务人的动产须为合法占有他人动产亦可成立留置权，即留置权的善意取得担保法司法解释第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”,（2）债权的发生与动产之间无须具备牵连关系民事留置权须具备牵连关系：债权的发生与动产有牵
16、连关系，表现：A债权因该动产而生：对物支出费用而产生的不当得利、无因管理债权：如甲对乙丢失的宠物狗进行喂养，花费费用500元，在乙交付费用前，甲得留置该狗因物所生的侵权损害赔偿债权：如甲踢球砸坏乙的玻璃，乙在甲支付损害赔偿费用前，可对该球留置,B债权与该动产的返还义务基于同一法律关系而生：如维修合同中的留置权C债权与该动产的返还义务基于同一事实关系而生：如甲、乙拿错行李，则甲在乙返还前有权留置乙的行李,商事留置权无须具备牵连关系理由：若要求企业间留置仍以牵连关系为要件，则有悖于交易迅捷的要求物权法第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”（）债权已
17、届清偿期，债务人未履行,2消极要件（）基于侵权行为而占有（）留置违反公序良俗（）与债权人的义务相违背（）违反债务人的指示、事前约定,（三）商事留置权的法律效力1所担保的债权范围物权法第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”,2标的物的范围：除留置物外，还包括（）孳息：物权法第235条规定：“留置权人有权收取留置财产的孳息。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”（）代替物,对留置权人的效力（）留置动产在债权未受全部清偿前，有留置标的物的权利当留置标的物被他人侵夺时，可行使返还请求权留置的范围：
18、利益衡平物权法第233条规定：“留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。”,（）收取孳息（）保管上的必要使用权（）留置权的实现：变价并优先受偿权（）保管义务（）返还义务,对留置物所有人的效力（）留置物的处分权（）提供担保以消灭债权人的留置权,（四）商事留置权的实现与消灭商事留置权的实现实现条件：（1）债权人在履行期届满时未受清偿（2）债权人与债务人约定留置财产后债务履行的宽限期,物权法第236条规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。 留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”,（3）宽限期届满债务人仍未履行商事留置权的消灭（）担保物权的一般消灭事由债权全部消灭担保物权的实现担保物灭失，且无代替物,（）留置权的特有消灭事由物权法第240条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”债务人另行提供担保债权人丧失占有，且不能请求返还,如： A物 甲 乙 丙 丁债务人 维修人 保管人 善意受让人,
