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1、第八章 劳动合同,重点问题1、劳动合同的概念和特点2、劳动合同的作用3、劳动合同的种类和内容4、劳动合同的订立与履行5、劳动合同的变更、解除和终止6、劳动合同的鉴证,第一节 劳动合同概述,一、劳动合同的概念 劳动合同是劳动者和用人单位之间关于确立、变更和终止劳动权利和义务的协议。主要特征：1、劳动合同的主体，即双方当事人，一方是用人单位，另一方是劳动者。2、劳动合同的内容，即劳动合同中所确立的双方当事人的权利和义务。3、劳动者和用人单位在签订劳动合同时，双方法律地位平等，但在履行过程中，劳动者必须参加到用人单位的劳动组织中去，担任一定的职务或工种工作，服从用人单位的行政领导和指挥，双方存在隶属
2、关系。,案例分析（一） 2002年6月25日，西安某工艺加工制品厂从新疆和田地区购回赌石一块。剖开赌石后，发现是一块十分罕见的和田羊脂玉。厂领导讨论后决定将该玉雕刻成观音佛像，然后送去参加即将要在北京举办的玉石工艺品交易博览会。但是，因为厂里已经接了好几份订单，几个有多年雕刻玉石经验的老师傅都忙于赶制即将交付的产品，所以没有更多的人手来雕刻观音像。而面对如此难得的一块美玉，将其交给新人雕刻，厂里的领导十分不放心。经过领导集体讨论，决定聘用当地一位十分有名气的个体玉石加工者王某来雕刻这块稀世美玉。 王某在与该厂签订合同后，尽心尽责地雕刻，不敢有半点马虎。为了早日将观音像制作出来，王某常常加班加点
3、，工作至深夜。不料，在一天夜里,正在加工玉石的时候，由于十分疲劳没有注意飞溅起来的玉石碎片，结果右眼被溅入的碎片所伤。虽经过紧急治疗，但视力仍然遭受严重损伤，今后也难以再继续从事玉石雕刻行业。于是，王某找到该工艺加工制品厂要求按照工伤处理，支付医疗费用总计5600余元。厂方认为王某不是自己的职工，只是临时聘用的人员，在加工过程中出现的任何人身损失应该由其自己负责。双方对此发生争议，于是王某向法院提起诉讼。 经法院审理查明：王某是经过工商登记注册的个体经营户，经营范围为玉石加工。,【案例评析】一、本案到底是劳动合同关系还是承揽合同关系？ 所谓加工承揽是指以自己的设备、技术和劳力，根据定作人提出的
4、品名、项目、质量要求为定作人进行某种加工、定作和修缮的行为。从本案的两个主体，西安某工艺加工制品厂和个体玉石加工者王某之间达成的合同，从内容上来讲是符合加工承揽合同要求的，而不是劳动合同。二、本案中的王某是否有过错？ 既然本案已经确定为加工承揽合同关系，则承揽人王某就要承担玉石雕刻过程中的风险责任。安全问题并不是改种合同的必备条款，如合同对此没有具体明确，具备专业技术的承揽人应对安全问题引起足够的重视。定作人的义务主要是支付报酬和依约定接受工作成果，其他义务应依约定。安全问题的提示并不是定作人的义务。因此，对王某的眼睛遭受的伤害，工艺加工制品厂没有过错，而王某有过错。,案例分析（二） 2004
5、年6月，蒋某在彭某、刘某夫妇家做保姆。2005年4月29日，彭某和刘某一家人外出旅游，家中托付保姆蒋某照看。2005年5月3日凌晨3时许，汪某从阳台入室行窃，蒋某听见家中有响动便起床查看，发现家里有贼，遂大声呼喊抓贼，并上前将汪某抓住，汪某掏出随身携带的水果刀刺向蒋某，在打斗中蒋某被刺成重伤。周围的邻居听见蒋某与汪某的打斗声，纷纷前来帮助抓贼，在邻居和小区保安的围堵下，汪某跳楼身亡。蒋某身负21处刀伤，经邻居送就近的医院抢救脱险，蒋某住院72天，用去医疗费17000多元，蒋某伤愈出院后，因左足肌腱及左上肢肌腱损伤，经法医鉴定损伤程度为重伤，并留下残疾。在蒋某受伤住院期间，彭某和刘某夫妇对蒋某进
6、行了一定的生活照顾和生活帮助。 经查：汪某无业，家中有年老父亲，母亲无业多病，女儿在读小学，妻子也与其离婚。家中仅有,电视机一台、电风扇一台和少量日常生活用品及家具。蒋某出院后，因其医疗费用和伤残补助费无着落，于是，以在凶手死亡且无足够遗产可以清偿其损害赔偿费，并且受伤也是为了维护雇主的利益为理由，要求雇主给予自己伤残补偿费、医疗费和后续治疗的费用。彭某和刘某夫妇称：蒋某的受伤是汪某的犯罪行为造成的，不是我们所造成，其医疗费用和伤残补助费用只能由刑事附带民事诉讼来解决，或由汪某的继承人清偿。况且，蒋某受伤住院后，我们已经给予了蒋某一定的经济帮助，尽到了人道主义的责任。双方协商未果，蒋某于200
7、5年8月23日向法院提请诉讼。,【案例评析】一、本案雇主和蒋某之间是否存在劳动合同关系 我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者才是劳动合同的主体。 目前在我国，保姆和雇主之间的雇佣关系还没有纳入劳动法调整的范围。二、本案的雇主是否应当承担雇员从事雇佣活动中，因他人责任造成的雇员人身损害赔偿责任问题首先，保姆蒋某受伤是因为家中发生盗窃，蒋某为了避免彭某和刘某的家庭财产遭受不法侵害而与汪某打斗所致，也就是说雇主彭某和刘某虽然在本案中虽然没有过错，但是他们二人是保姆行为的直接收益人。据此，根据我国民法通则“因防止、制止,国家
8、的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，受益人也可以给予适当补偿”的规定，作为收益人的彭、刘二人应当根据无过错归责原则，对保姆的人身损害承担一定的赔偿责任。其次，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。根据上述归责原则，雇员在凶手死亡并且无足够遗产可以清偿其损害赔偿之债的情况下，雇主应当承担雇员因他人造成雇员的人身损害赔偿责任。,【提示】1、劳动合同与劳务合同的比较 劳务合同与劳动合同的主要区别有：（
9、1）在劳务合同中，劳务提供方既可以是自然人，也可以是法人或其他组织，劳务提供方不是劳务接受方内部成员，与劳务接受方无人格和组织上的从属关系；在劳动合同中，劳动者只能是自然人，他作为用人单位的组织成员与用人单位有人格和组织上的从属关系。（2）按照劳务合同的要求，劳务提供方应当向劳务接受方提供的，是劳务行为的物化或非物化成果；按照劳动合同的要求，劳动者只需为用人单位实施一定劳动行为即可。（3）依劳务合同，劳务提供方需利用自己的生产资料进行劳务活动，并自行组织劳务活动和自担风险；依劳动合同，劳动者利用用人单位的生产资料，并在用人单位的组织和指挥下从事劳动，同时由用人单位承担劳动过程的风险。（4）劳务
10、合同中的劳务报酬遵循商品定价规则，即成本加合法利润，支付方式为一次性支付或分期支付；劳动合同中的劳动报酬是生活消费品的一种分配方式，须遵循按劳分配原则，应由用人单位向劳动者进行持续和定期的支付。,2、工伤与雇佣损害赔偿的区别（1）两者的主体不同。工伤赔偿的主体是限定性的。我国劳动法规定用人单位是企业和个体经济组织。雇佣损害赔偿的主体既可以是自然人，也可以是企业、个体经济组织。（2）构成条件不同。工伤的构成必须有劳动关系。没有劳动关系的，不可能有工伤。只有在劳动关系的前提下，劳动者在工作中受到伤害，被确认为因工伤害才是工伤。雇佣损害必须存在雇佣关系，如果没有雇佣关系，其损害赔偿不能适用无过错责任
11、，只能根据侵权的特征，确定其赔偿原则，如果是一般侵权，还必须具有损害4要件（即不法性、侵权行为、危害后果、因果关系）才可能获得赔偿。（3）确定损害程度的途径不同。工伤的认定有效和有资格的是劳动部门，其他部门的认定均为无效。对工伤认定不服的必须申请劳动仲裁委员会裁决。而,雇佣损害赔偿，雇工的伤情确定，只要有鉴定资格的机构均可以确定其伤情等级。对鉴定结论不服的，当事人经协商可以到鉴定机构重新鉴定，或通过诉讼程序向法院申请重新鉴定。（4）请求赔偿的时效不同。工伤赔偿在认定工伤后，除企业调委会调解时效中断外，受害人必须在60天内申请劳动仲裁部门裁决。逾期不裁决的视为放弃权利。在裁决后15日内不起诉的，
12、视为认可仲裁裁决。雇佣损害赔偿可依据民法通则的规定，即1年的诉讼时效，在1年内向人民法院起诉或向雇主主张解决，在主张权利时时效中断。（5）解决纠纷的途径不同。（6）赔偿的标准不同。不同等级的工伤有统一的标准，且不是一次性的；雇佣损害赔偿，没有具体的标准，只有赔偿范围。一般是按照人身损害赔偿标准来赔偿，一般情况下，赔偿是一次性的。,二、劳动合同的作用（一）劳动合同是劳动者实现劳动权的法律形式之一（二）劳动合同是维护双方当事人合法权益的手段（三）劳动合同还是企业劳动管理的有效手段 （四）劳动合同是调节劳动力的重要手段（五）劳动合同是实现劳动力合理流动的重要方式（六）劳动合同是巩固劳动纪律、减少和预
13、防发生劳动争议的有力措施三、新中国劳动合同法律制度的演变,第二节 劳动合同的种类和内容,一、劳动合同的种类（一）按照用工形式划分1、合同制工人劳动合同2、农民轮换工劳动合同3、临时工、季节工劳动合同（二）按照产生劳动合同的方式划分1、录用合同2、聘任合同3、借调合同（三）按照劳动期限划分1、有固定期限的劳动合同2、无固定期限的劳动合同3、以完成一定工作为期限的劳动合同,二、劳动合同的内容 劳动合同的内容，即劳动合同条款，它作为劳动者与用人单位合意的对象和结果，将劳动者当事人双方的权利与义务具体化。（一）关于合同内容构成的一般规定 劳动合同内容由法定必备条款和约定必备条款所构成。法定必备条款是强
14、制性的条款，只有具备这种条款的劳动合同才能依法成立。它有一般法定必备条款和特殊法定必备条款之区分。1、一般法定必备条款:（1）用人单位的名称、住址和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）其他。2、特殊必备；3、约定必备。,【案例】 2000年6月，青年农民潘某与一家私营企业签订了一份劳动合同，合同含有“发生伤亡企业概不负责”的条款。由于潘某求职心切，又考虑到自己年轻体壮，所以心存侥幸在合同上签了字
15、。在该企业工作了3年后，潘某持续出现咳嗽、呼吸困难、胸痛等症状。2004年潘某被确诊为职业病矽肺二期。此后，潘某多次要求该企业承担自己治疗矽肺所需医疗费，但企业则以劳动合同中约定“发生伤亡企业概不负责”的条款为由拒绝支付。为维护自己的权利，潘某向县劳动仲裁委员会提出仲裁申请。,【评析】一、企业工伤赔偿是一种法定责任，且为强制性的责任。所以，用人单位对受害者的赔偿义务是一种法定义务，既不能在合同约定中减免，也不能以受害者有过失而推卸。二、鉴于我国目前用人市场供大于求的局面，用人单位处于强势地位，所以对企业订立的免责条款进行了很大的限制。而且，用人单位对于劳动者所从事的工作的危险性应当有一定的预见
16、性，而劳动者可能并不太了解工作的潜在危险。故而该条免责条款对劳动者来讲是极不公平的。三、劳动合同由用人单位与若干劳动者签订，因此该合同属于定式合同。劳动者只能选择要么接受，要么不接受。为了维护定式合同中非合同提供方即劳动者的合法权益 最高人民法院的司法解释中指出，招工登记表中注明“工伤概不负责”的条款不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会公德，属于无效民事行为。,（二）若干合同条款的特殊规定1、试用期条款，即约定用人单位对新录用职工实行试用期限的合同条款。试用期是包括在劳动合同期限内，劳动关系处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的的期
17、限。试用期满，被试者即成为正式职工。我国现行立法对此规定要点有:（1）适用范围，对初次就业或再就业时改变岗位或工种的劳动者，在岗位和工种不变的情况下，对同一个劳动者只能试用一次。（2）最长期限。劳动合同期限在3个月以上1年以下、1年以上3年以下或者3年以上的，其试用期分别不得超过1个月、2个月或者6个月。,2、保密条款和禁止同业竞争条款 前者约定劳动者对用人单位商业秘密负保密义务的条款，包括对保密内容、范围、期限和措施等；后者即约定禁止劳动者参与或者从事与用人单位同业竞争，达到保守用人单位商业秘密目的的条款，包括对禁止同业竞争的期限范围和补偿等。3、第二职业条款 约定劳动者是否可以从事第二职业
18、及如何从事第二职业的合同条款。我国有关法规和政策规定，可以从事第二职业的，只限于一定范围内的劳动者；凡从事第二职业者，应当事先取得用人单位同意或者在劳动合同中已有明确的许可约定。4、违约金和赔偿金条款 我国现行立法允许劳动合同约定违约金和赔偿金条款，但对于是否允许约定两金的数额还没有明确规定。,第三节 劳动合同的订立和履行,一、订立劳动合同的三原则：平等、协商、合法二、订立劳动合同的程序 我国对用人单位选择劳动者的限制性规定:（1）用人单位招用从事技术复杂以及涉及到国家财产、人民生命安全和消费者利益的工种的劳动者，必须从取得相应职业资格证书的人员中录用。（2）用人单位一般应在本地区招工，凡需要
19、向外地招聘职工，须经劳动行政部门批准或确认。（3）用人单位应当以国家规定的特定人员作为招工的重点对象。（4）除特种行业外，不能招用16岁以下的童工。（5）不得招用在校就读的学生。,三、劳动合同的法律效力（一）劳动合同的有效有效要件:（1）合同主体必须合格；（2）合同内容必须合法；（3）意思表示必须真实；（4）合同形式合法（5）订立程序合法。（二）劳动合同的无效1、违反法律、行政法规的劳动合同 2、采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。 在劳动合同无效的范畴中，还包括内部劳动规则无效的问题。根据内部劳动规则的各项有效要件的法律意义，对于制定主体不合法或制定程序不合法的内容劳动规则，一般应确认为全部
20、无效；对于内容不合法的内部劳动规则，一般只应就其不合法部分确认无效，其余部分则仍然有效。,（三）劳动合同无效的确认和法律后果1、劳动法规定，劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。2、法律后果：劳动合同被确认无效的，自订立时起就没有法律约束力。对此应理解为自订立时起无效劳动合同不能作为确定当事人权利和义务的依据，而不应理解为像无效民事合同那样自订立时起就不对当事人产生权利和义务。3、认定和处理的两个阶段（1）自合同订立时起至合同被确认无效时止，合同全部无效的当事人之间仅存在事实劳动关系；合同部分无效的，对事实劳动关系的部分，按照劳动法规、政策、集体合同的有关规定重新确定，并且用人
21、单位要补偿劳动者按照劳动法、政策和集体合同的标准应该得到的物质待遇。（2）自合同被确认无效时起，全部无效的合同所引起的事实劳动关系应终止；部分无效的合同中，无效条款由劳动法规、政策、集体合同中的有关规定取代，或由当事人重新商定。,四、劳动合同的续订（一）劳动合同的续订是指当事人双方依法达成协议，将原订的即将到期的劳动合同延长有效期限的法律行为。它与劳动合同订立的区别，主要在于：（1）它是在合同当事人双方均已确定的前提下进行的，不需要再经过确定当事人的阶段（2）它是对原先劳动法律关系的续延，而不是在原劳动法律关系终止之后的一个新劳动法律关系。（3）当事人双方继续享有和承担一样的权利和义务，因而对
22、劳动者不再实行试用期。（二）续订的条件（1）可以续订的只限于一定范围的定期劳动合同。在我国，临时工劳动合同，已满8年的农民定期轮换工劳动合同，已满5年的外国人劳动合同，以及完成一定工作为期限的劳动合同，都不得续订。,（2）劳动合同续订不能超过一定的次数或期限。（3）劳动合同续订须有当事人双方的同意。（4）在特定条件下劳动合同自然续订。劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续的，视为双方同意续订劳动合同。（5）在特定条件下应续订为不定期劳动合同。劳动法第20条，在同一用人单位连续工作满10年以上的劳动者，在当事人双方同意延续劳动合同的情况下，如果劳动者要求订不定期劳动合同，用人单
23、位应满足此要求。五、劳动合同的履行劳动合同的履行，应遵循几项原则：（1）亲自履行原则（2）全面履行原则（3）协作履行原则,第四节 劳动合同的变更、解除和终止,一、劳动合同的变更 劳动合同的变更是在劳动合同签订后，在履行过程中，合同当事人双方协商一致，对原合同条款进行修改或补充。1、引起劳动合同变更的原因，按照其来源不同可大致归纳为三个方面：（1）用人单位方面的原因。如转产、调整生产经营项目、发生亏损等。（2）劳动者方面的原因。如身体健康状况发生变化，劳动能力部分丧生，所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提高到一定等级等。（3）客观方面的原因。如法律发生变化、物价水平大幅度变化、社会动乱、自然
24、灾害等。,变更劳动合同的程序：（1）预告变更要求。需要变更合同的一方当事人，应当按照规定时间提前向对方当事人提出变更合同的要求，说明变更的理由、内容以及对方答复的期限。（2）按期作出答复。得知对方当事人提出的变更合同的要求后，通常应当在对方当事人要求的期限内答复，可以表示同意，也可以提出不同意见而要求另行协商。（3）签订协议。（4）鉴证或备案。订立时经过鉴证或备案的合同，变更合同的协议签订后也要办理鉴证或备案手续。 有关规章还规定了用人单位有权单方变更和不得变更劳动合同的特殊情形，前者即用人对掌握事业秘密的职工，可在合同终结前或该职工提出解除合同后的一定时间内，调整其工作岗位，变更合同的内容。
25、后者即集体谈判的职工方代表履行代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位。,二、劳动合同的解除（一）劳动合同解除的分类1、以解除方式为标准分类:（1）协议解除；（2）单方解除2、以解除条件的依据为标准分类:（1）法定解除，即劳动者或用人单位在符合劳动法规定的合同解除条件的情况下，单方解除劳动合同。（2）约定解除，即劳动者或用人单位在符合集体合同或劳动合同依法约定的合同解除条件的情况下，单方解除劳动合同。3、以解除原因中有无过错为标准分类:（1）有过错分类。这里的过错，只限于已严重到足以导致辞退或辞职的程度为准，轻微过错不在其内。（2）无过错解除。,（二）劳动合同解除的条件1、即时辞退的
26、条件（1）在试用期间被证明不符合录用条件（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制定（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失。（4）依法追究刑事责任（5）以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下或者变更劳动合同（6）同时与其他用人单位建立劳动关系，对本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。2、预告辞退的条件（1）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作。（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商
27、不能就变更劳动合同达成协议。,（三）经济性裁员的许可条件（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。（4）其他因客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。用人单位裁员必须遵守的法定程序：（1）提前30天向工会或者全体职工说明情况，并提供生产经营状况的资料；（2）提出裁减人员方案（3）征求工会或全体职工的意见，并对方案进行修改。（4）向当地劳动行政部门报告裁员方案及工会或职工意见，并听取劳动行政部门的意见（5）公布裁员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，向被裁减人员支付补偿金，出具裁
28、决人员证明书。,（四）预告辞退和裁员的禁止性条件 我国劳动法规定的禁止性条件，仅适用于预告辞退和经济性裁员，不适用于即时辞退。禁止性条件一般为下列情况之一：（1）患职业病或因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳动能力。劳动能力丧失的程度，须由法定机构鉴定和证明，在我国由劳动鉴定委员会鉴定。（2）患病或负伤并在规定的医疗期内。我国现行规定，按照劳动者实际工作年限和本单位工作年限的长短确定其医疗期，为3至24个月，如果患特殊疾病的职工在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动行政部门批准可适当延长医疗期。（3）女职工在孕期、产期、哺乳期内。处在三期内的女职工，用人单位不得将其辞退，除非提供证据证明引起辞
29、退的事由在法定禁止性条件的适用范围之外，并且与怀孕、分娩或哺乳无关。（4）在劳动争议期间。（5）因实施工会行为或职工代表行为而受特殊保护。我国集体合同规定，集体谈判的职工方代表履行代表职责期间，除个人有严重过失外用人单位不得与其解除劳动合同。,（五）即时辞职的许可性条件我国劳动合同法38条规定，即时辞职的许可条件为：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬（3）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的（4）未依法为劳动者缴纳社会保险费（5）因第26条第1款的情形致使劳动合同无效（6）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫
30、劳动或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全。此处的“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制劳动者按照自己的意志支配自己身体活动的自由,三、劳动合同终止的法律后果 这里的合同终止的法律后果仅指劳动合同依法终止所导致的法律后果，而不包括因为违法解除劳动合同所导致的法律后果。（一）用人单位的义务1、支付经济补偿。即在法定条件下，用人单位应当按照法定的项目和标准，向劳动者一次性支付经济补偿。我国立法中，仅就劳动合同解除的经济补偿作了规定：（1）经济补偿金。劳动合同经协议解除，或者由用人单位解除（因试用不合格或劳动者有过错而解除的出外），或者劳动者由于用人单位有违
31、法或违约行为而解除的，按劳动者在本单位工龄，每满1年给相对于1个月工资的经济补偿。但是，经协议解除或者因劳动者不胜任被用人单位解除的，最多给予不超过12个月工资的金额。（2）医疗补助费。劳动合同因劳动者患病或非工伤而解除的，在发给经济补偿金的同时，还发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病的再增加不低于医疗补助费的50，患绝症的不低于医疗补助费的100。,（3）失业补助费。私营企业因破产或歇业而解除劳动合同的，合同未满的时间每1年发给相当于1个月工资的失业补偿费，最高不超过12个月。（4）禁止同业竞争补偿费。 2、其他义务。（1）向社会保险经办机构缴纳有关费用。凡是依法应当由用人单位为劳动者缴
32、纳的社会保险费用，在劳动合同终止时用人单位应当负责全部缴足。（2）出具劳动关系终止证明书。（3）提供职业健康监护档案。（4）为被裁减人员提供一定就业保障。劳动法27条。（5）返还劳动者寄存的财产。（二）劳动者的义务（1）结束并移交事务（2）继续保守商业秘密（3）赔偿损失,【案例（一）】 陈某高职毕业后，几个月来一直未找到工作，陈某认为是自己的学历不高，与学校不是名牌院校有关；于是在自己的求职自荐书上编造了自己是某大学的工商企业管理专业本科毕业的学历，并通过非法途径办证，伪造了某大学的毕业证书。在一次招聘会上，陈某被某公司录用为销售经理，双方签订了劳动合同，并约定月薪为3000元。陈某对工作很满
33、意，工作很勤奋。但是一年之后的某一天，陈某忽然接到公司人事部的通知，解除与陈某的劳动合同。原来公司通过对陈某的学历查询，查实陈某工作档案中所叙述毕业学校的工商企业管理专业的毕业生中并无陈某，陈某的学历是编造的。公司认为陈某采取欺诈手段欺骗公司订立劳动合同，属于无效合同。于是公司决定解除与陈某的劳动合同，并拒发陈某的当月工资。 陈某认为公司与自己签订劳动合同不是基于文凭而是基于自己的能力，学历和文凭只是一个形式条件。,虽然编造了虚假学历，但自己确有能力胜任其工作，而且自己在工作中也作出了相应的业绩，自己工作认认真真，遵守公司规章制度，并未违反合同，不具备解除劳动合同的法定条件，公司不应因为文凭就
34、虚假而解除劳动合同。陈某不服公司的处理，诉请劳动争议仲裁委员会仲裁，要求确认公司解除劳动合同的行为无效，并支付拒发的工资及提前解除合同的经济补偿金。,一、本案陈某用虚假学历与某公司订立的劳动合同是否有效？ 根据劳动合同法第26条：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段订立或者变更劳动合同的”本案中陈某在与公司签订劳动合同时，采取了提供虚假学历的手段，构成欺诈行为。在本案中，陈某持虚假学历证书应聘，足以使用人单位错误地判断陈某的基本素养，而陈某的基本素养，是该公司聘用陈某的基础性条件。陈某不具备聘任岗位的要求，构成了欺诈，所以签订的劳动合同应全部无效。二、如何处理？ 本案中虽然
35、陈某和用人单位签订的劳动合同是无效的，但是陈某事实上为用人单位付出了一定的劳动，用人单位应该参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。所以公司不能以合同无效为理由拒绝支付陈某在岗期间的工资。另外，由于合同本身无效所以不存在解除劳动合同的问题，也就不存在用人单位支付解除合同的经济补偿金义务。,【案例（二）】 高某于1994年11月受聘到某医药开发股份有限公司从事新产品开发工作。双方在签订的聘用合同中约定聘用时间为1994年11月1日至1995年2月28日。合同期满如需继续聘用，应重新办理聘用手续。如合同未到期，甲方因工作需要的变化，可以提出解聘，乙方应予同意。乙方因故提出辞聘时，需提
36、前半个月向甲方打招呼，甲方同意后即可辞聘。1995年3月1日，高某与该医药开发股份有限公司续签了1年的聘用合同。事后，高某一直在该公司从事原工作，期间，双方断断续续签有聘用合同，最后一项劳动合同于2002年12月31日到期终止。该合同到期后，公司未与高某续签劳动合同而继续用工，高某与该公司未间断过劳动关系。2003年8月31日，该公司口头通知高某待岗，其待岗期间的工资确定为700元/月并造工资册载明。该公司从2003年9月起未发给高某待岗工资，高某从2003年9月1日至2004年2月一直在待岗。2004年3月10日，高某向该医药开发公司递交关于给,付合同期工资报酬的申请。在要求该医药开发公司支
37、付工资未果后，于2004年3月15日向某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决该公司立即支付其待岗期间的工资报酬、拖欠工资的赔偿金和解除劳动合同的经济补偿。在劳动争议仲裁委员会受理高某的申诉过程中，该医药开发公司于2004年3月20日向高某送达“现安排高某到公司行政部门工作，请接到通知后，于2004年3月25日到行政部报到”的职工调动通知，高某接此通知后未在通知时间内报到。在审理过程中该医药开发公司称：高某于1994年11月在我公司工作是事实，2003年8月31日由于我公司进行机构调整，经公司董事会研究决定高某待岗安排，因其岗位未定，待岗期间的工资不知按什么标准发放才合适，故未发给高某工资
38、。另外，我公司已于2004年3月20日通知高某到公司行政部报到上班，公司至今未解除高某的劳动关系，不存在支付其解除劳动合同的经济补偿金问题。,【评析】一、高某的劳动合同是否已经解除？ 医药开发股份有限公司在内部机构调整过程中，要另行安排高某的工资岗位，在尚未安排高某的工资岗位时，只是口头通知高某待岗，并没有通知高某解除劳动合同。如果该公司根据劳动合同法第40条第3款的规定解除其与高某的劳动合同，应当提前30天以书面形式通知高某本人。从本案来看，该公司从始至终都没有通知高某解除劳动合同，而是通知高某另行安排工资岗位，高某也没有提出解除劳动合同。因此，医药开发公司与高某之间的劳动合同没有解除。二、
39、医药开发公司通知高某待岗是否恰当？ 医药开发公司进行内部机构调整，高某的原工作岗位已经不存在，需要另行安排高某的工资岗位。在尚未安排高某的工作岗位之前，公司口头通知高某待岗，有新工作岗位时再进行安置是可以的。但是，该公司在高某待岗期间，应当按月支付高某的待岗工资，其不按时支付待岗工资的做法是违反劳动法的。所以，除了要全,额补发高某的待岗工资外，还应依照劳动发第91条的规定加发拖欠工资的赔偿金。三、医药开发公司与高某之间的劳动合同是否符合解除的法定条件？ 劳动合同法第40条第3款规定，劳动合同订立时依照的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人
40、单位可以解除劳动合同。在本案中，因医药开发公司内部机关调整，与高某订立劳动合同的客观情况发生了重大变化，高某原先的岗位不复存在，对于公司另行安排的新岗位，高某又不接受。对此，医药开发公司和高某双方均可以提出解除合同。所以，高某可以在领取经济补偿后与医药开发公司解除劳动合同。,【案例（三）】 江某于1992年3月受聘与某橡胶制造公司，从事橡胶配料工作，双方没有签订书面劳动合同，但江某在该公司一直没有间断工作。2004年12月，江某感到身体有不良反应，感觉头昏、眼花，该橡胶制造公司遂送江某到区人民医院治疗，2005年1月16日转入某军医大学附属医院治疗，诊断为：帕金森综合症及病毒性脑炎。在江某住院
41、治疗期间，该公司于2005年3月25日找到江某家属和江某所在的村委会，经过协商达成了关于橡胶制作职工江某离厂的解决协议，协议约定：“一、江某因病不属于工伤和职业病，与在橡胶制作公司的工作无关；二、工龄的补偿：橡胶制造有限公司按江某12年工龄，每年按1个月工资400元计算，工龄工资为4800元；三、爱心补偿：橡胶制造公司本着同期弱者，考虑到江某家庭困难，病员还需要继续治疗的因素，一次性解决江某治疗费和生活补助费23，000元；四、今后的责任的界定：此次解决后，江某今后与公司无任何经济责任关系。”2005年4月22日江某治疗好转出院休养，2005年9月28日，江某身体恢复后向橡胶公司去函，要,求回
42、橡胶公司上班，并要求橡胶公司补发其病假期间的病假工资。橡胶公司回复：江某已于2005年3月25日经与公司签订离职协议，解除其与橡胶制造公司之间的劳动关系，其劳动关系解除前的工资，公司已通过工资卡发放了，不存在补发的问题。,【评析】一、橡胶公司与江某之间的劳动合同是否符合法定解除的条件？ 本案中江某于1992年进入该橡胶公司，到2004年12月生病住院治疗，其连续工龄已有13年。根据原劳动部企业职工患病或非因工负伤医疗期规定，职工患病或非因工负伤，根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年限长短，享受324个月的医疗期。根据江某13年的工龄，按照该规定第4条，江某可以享受12个月的停工医疗期。在规
43、定的医疗期内，用人单位不得依据本法第26条和第27条的规定解除劳动合同。二、橡胶公司与江某家属所签订的解除协议是否有效？ 劳动者患病或非因工受伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位才能提前30以书面形式通知劳动者本人可以解除劳动合同。该橡胶公司在江某的停工医疗期未满的情况下，与江某家属签订解除协议是违反劳动法律法规的，且江某家属没有江某的授权，代理江某签署的协议对江某没有约束力。,【案例（四）】 1998年，大学刚毕业的郑某与重庆某房地产开发公司签订为期5年的劳动合同，其中约定头3个月后为试用期，并约定公司在此期间对郑某进行岗位培训。3个月后，郑某通过学习，
44、正式成为了该房地产公司的销售人员。进入公司工作后，郑某凭借其扎实的理论基础和勤奋的工作态度，在销售上创下了惊人的业绩，于是公司高层经过慎重考察，决定派郑某到北京总公司深造半年，以便未来将其提拔到公司管理层。2000年1月，公司与郑某签订培训合同，由公司负责郑某在北京深造期间的一切费用，并同时约定郑某结束深造后不得提前解除与公司的劳动合同，否则将补交公司为其支付的一切培训费用。2000年5月在北京进修的郑某被某外资企业看中，经过一系列接触，郑某决定跳槽到该企业。同年6月，郑某结束在北京的学习，回到重庆准备办理辞职手续，公司根据合同要求郑某赔偿单位为其支付的全部培训费用6000元；郑某认为不公平，
45、他认为单位对员工的培训是国家法律赋予单位的义务，费用完全由员工承担是不公平的。双方协商未达成一致，进行劳动仲裁。,【评析】一、郑某应否支付培训费？ 郑某在劳动合同期内解除劳动合同是违约行为，应承担违约责任。劳动法第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”职业培训是劳动者与用人单位签订的劳动合同中的附随条款。劳动者违反约定提前解约，用人单位为其支付的培训费就成了无用的经济支出，最后转嫁为用人单位的经济损失。二、如何确定赔偿的数额？ 根据劳动部办公厅1995年发布的关于试用期内解除劳动合同处理依据的复函第3条规定，用人单位出资对职工进行各
46、类职业技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，具体支付办法是：约定服务期的，按服务期限分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付。本案中郑某与单位约定的合同期限为5年，郑某服务2年后提出解除劳动合同，用人单位应根据其已服务的年月递减要求赔偿劳动培训费，而不是要求全额赔偿。,第五节 劳动合同鉴证,一、劳动合同鉴证的概念和特征 劳动合同鉴证是指劳动行政部门依法对劳动合同内容进行审查，并对其内容的合法性、真实性予以证明的一项行政监督、服务制度。二、劳动合同鉴证的意义三、劳动合同鉴证的范围和内容（一）劳动合同鉴证的范围1、全民所有制单位、集体所有制企业单位从城镇和农村招用劳动合同制工人、临时工签订的劳
47、动合同；2、实行全员劳动合同制企业单位与企业职工签订的劳动合同；3、私营企业雇主招用雇工，个体工商户招用帮工签订的劳动合同；4、外商投资企业与职工签订的劳动合同；5、经双方当事人协商同意变更或续订的劳动合同。,（二）劳动合同鉴证的内容1、双方当事人是否具备签订劳动合同的资格；2、劳动合同内容是否符合国家法律、法规和政策；3、双方当事人是否在平等自愿和协商一致的基础上签订劳动合同；4、劳动合同条款是否完备，双方的责任、权利、义务是否明确；5、中外文合同文本是否一致。四、劳动合同鉴证后对不同情况的处理1、对审查合格的劳动合同，应予鉴证，由鉴证人员在合同文本上签名并加盖鉴证专用章，注明鉴证日期。2、当事人提供的合同文本及证明材料不完备的，应通知当事人补全。3、对不真实、不合法的劳动合同，不予鉴证，并向当事人说明理由，在合同文本上注明。,五、劳动合同备案 1、劳动合同备案，是劳动合同机关依法对劳动合同进行审查和保存，以确认劳动合同的订立、续订、变更和解除的一项监督措施。它由劳动行政部门和地方工会组织分别在各自职能范围内具体实施。 2、备案对象为订立、续订、变更的劳动合同和解除劳动合同的事实。而经过劳动行政部门鉴证或批准的劳动合同不必再由劳动行政部门备案。六、劳动合同鉴证人的法律责任,
