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1、第十章 国际许可贸易,许可是在不转让财产所有权的条件下让渡财产中的权利。,许可贸易,亦称许可证贸易（Licensing），是指技术的提供方与接受方（引进方）之间签订的、允许接受方对提供方所拥有的商标和技术享有使用权及利用该商标和技术从事产品的制造和销售的权利。许可贸易的核心内容是转让商标和技术的使用权而非所有权。许可贸易都是有偿的，被许可方要向许可方支付许可费。它是国际技术贸易的重要方式。,第一节 许可合同的特征与种类,一、许可合同的特征（一）许可合同的概念又称许可协议。交易双方为实现专利、商标、专有技术使用权转让的特定目标而规定双方权利和义务的法律性文件。,许可合同的主体：,转让技术的一方称
2、为许可方，又称出让方、输出方或售证人、技术供方、转让方。接受(引进)技术的一方称为被许可方、引进方、受让方、输入方、受证人、技术受方、被转让方。许可贸易的主体多为法人，也有政府机构。,许可合同的客体：,又称合同的标的，主要包括专利技术、专有技术、商标。以其中三者或两者结合起来进行一揽子交易的情况最多。单纯以专有技术作为客体的情况次之，单独以专利技术作为客体的情况则相对较少，商标的使用权一般不单独进行转让。,（二）许可合同的基本特征,1、时间性任何许可合同都要规定一定的期限，即有效期。由于科技的发展，合同期限有缩短的趋势。,2、地域性,任何合同都只能在其规定的国家或地区范围内发生效力。在国际许可
3、合同中，通常要明确规定引进方在哪些区域范围内享有使用权、制造权和合同产品的销售权，即规定地域性条款。地域性条款是受有关知识产权法的约束，影响到许可贸易的价格。,3、法律性,合同内容、在合同执行过程中都涉及多种法律。,4、复杂性,不仅合同条款多、涉及面广，而且合同条款的法律性和技术性很强。从形式看，既包括了合同正文，还包括大量的附件。,二 许可合同的种类,实际应用,在实际应用中，按标的划分的许可合同与按授权范围大小的许可合同是密不可分的，也就是说任何标的的许可合同都是要限定授权大小的。例如：专利的排他许可合同；商标、专利的独占许可合同；专有技术的普通许可合同；专利、专有技术和商标的独占许可合同,
4、国际许可贸易的交易方式,不同的合同对应的就是其相应的许可贸易交易方式：,（一）普通许可合同（simple license contract）,又称非独占许可合同。在合同规定的时间和地域范围内，许可方在授予引进方使用某个商标，或者某种技术生产、制造和销售该商标或技术项下产品的权利的同时，自己仍然保留继续使用该商标，以及使用该技术生产、制造和销售合同产品的权利，也可以将该商标和技术再转让给第三方使用。授权程度最低，许可费相应较低。发展中国家引进技术时常用。,（二）排他许可合同（Sole license contract）,又称全权许可合同。在合同规定的时间和地域范围内，许可方在授予引进方使用某个商
5、标，或者某种技术生产、制造和销售该商标或技术项下产品的权利的同时，自己仍然保留继续使用该商标，以及使用该技术生产、制造和销售合同产品的权利，但不再将该商标和技术转让给第三方使用。,（三）独占许可合同（Exclusive license contract）,在合同规定的时间和地域范围内，许可方授予引进方使用某个商标，或某种技术生产、制造和销售该商标或技术项下产品的独占的权利，自己不得在该地域内继续使用该商标，以及使用该技术生产、制造和销售合同产品，也不得将该商标和技术再转让给第三方使用。,独占许可合同涉及的主要问题,1、所限定的地域范围可以是一个国家或几个国家，也可以是有关特定的区域。2、客体（
6、合同标的）可以是专利、商标或专有技术。3、技术使用费较高，大大高于普通许可的使用费，高出60-100%。发达国家引进技术时常采用。,（四）分许可合同（Sub-license contract）,又称从属许可合同。 在合同规定的时间和地域内，许可方允许引进方将其从许可方得到的权利再部分或全部转让给第三方。 出让这种分许可的企业是跨国公司或垄断集团的子公司或其驻海外的机构。这些跨国公司或垄断集团由于某种原因不能直接出让许可给第三者时，就将技术先出让给其子公司或海外机构，然后再由它们与第三方签订这种分许可合同进行技术的出让。,（五）交叉许可合同（Cross license contract）,又称交
7、换许可合同。 许可方和引进方双方将各自拥有的技术使用权提供给对方使用。交叉许可既可以是独占的，也可以是非独占的。一般用于双方合作生产、合作设计、共同研究开发等项目中。,第二节 许可合同的基本条款,许可合同是国际技术贸易合同的主要形式。基本条款有：前言、主体部分、合同附件。,一、前言,在许可合同编有序号的正式条文之前，一般都有简要的前言，主要包括（一）合同名称和编号（二）签约时间和地点（三）当事人名称和法定地址（四）鉴于条款,二、主体部分,（一）定义,（二）合同的范围(合同的核心部分),1、基本技术的说明2、转让技术的方式（1）技术资料的提供（2）技术服务（3）技术培训,3、引进方可以制造和销售
8、合同产品的地区范围。4、其他技术的说明5、关于实施该项技术本身的原材料和设备的提供问题。,在拟定合同的范围条款时，应注意,第一，对拟转让技术的内容和要达到的特定目标，要规定得详细、不要有任何遗漏。第二，规定的技术指标要符合实际，要根据可行性研究报告的技术要求及引进方的消化、吸收能力来确定，高低要恰当。第三，提供的技术资料，受方应根据实际需要有所选择，避免不必要的支出。第四，出口销售市场的规定要符合国家的规定第五，不能接受限制性采购条款。,（三）技术的修改、改进和发展,1、技术的修改。如果许可方提供的技术资料不能完全适用于引进方实际的生产条件，许可方应当允许引进方根据本企业的实际情况，对引进的技
9、术做适当的修改，并给予必要的协助。在合同中应写明这一点。,2、技术的改进和发展,在合同期内，许可方和引进方都有可能对原转让的技术作出某种改进和发展。对这种改进和发展的交换办法应在合同中加以规定。如合同规定，许可方应将改进和发展的技术，无偿地提供给引进方，称为继续提供技术援助。引进方无偿地将自己改进和发展的技术提供给许可方，称为技术反馈，或称“回授”。,技术改进和发展的条款应包括的内容,（1）在合同有效期内，双方在交换技术改进和发展方面应承担的义务。（都要承担）（2）交换改进和发展的时间（3）改进和发展的所有权和使用权（所有权归改进和发展的一方，是使用权的转让）（4）交换改进和发展技术的费用。应
10、是互惠对等，即相互无偿或有偿。,拟定技术改进和发展的条款时应注意的问题,第一，双方交换改进和发展技术的权利、义务要平等互利，遵循对等原则，即所有权对等、申请权对等、使用权对等、转让权对等、交换时间对等、费用互惠等。第二，要防止技术许可方规定“片面回授”的不合理、不对等的的条件和要求。,（四）价格与支付,（五）技术资料的交付,一般在附件中规定，主要包括：1、交付的时间2、交付的方式和地点一般多以空运方式在技术引进方所在地指定机场交付。技术资料的风险转移，应规定只有当技术资料抵达技术引进方指定机场后才转移给引进方。3、技术资料的包装。4、技术资料短损的补救办法5、技术资料使用的文字和技术参数的度量
11、衡制度,（六）考核和验收（条款）,如何确定许可方是否完整有效地转让了技术，引进方是否掌握了技术，转让的技术能否达到预定的目标，最好的办法就是对合同产品进行考核。,考核验收条款的主要内容包括：,1、考核验收的内容：主要指合同产品的型号、规格和数量2、考核验收的时间和地点。一般在引进方生产出第一批合同产品时，在合同工厂进行。3、考核验收的组织工作：双方组成考核小组4、考核验收的环境条件，如气侯、能源等5、考核验收的方法。进行1-3次。考核合格后，双方签署验收合格证书,(七) 保证和索赔（条款）,保证和索赔条款主要是保护引进方的利益，防止许可方在执行合同时以次充好，或者对其合同义务采取不认真和不负责
12、任的态度。因此，引进方通常要求许可方在合同中作出一定程度的保证，如果许可方违反了这些保证，引进方就有权向许可方索取经济赔偿。,许可方承担的保证,1、技术资料的保证（按时按量按质交付）2、权利的保证：许可方应当保证其提供的技术具有有效性和合法权利，并保证这种权利不受第三者的控告。3、合同产品性能的保证。它是通过产品的考核验收条款来实现的。,索赔,如果许可方未能履行保证条款，在法律上构成违约。引进方可要求索赔。在合同中要规定具体的索赔条款。1、对技术资料迟交的罚款2、由于技术资料错误或许可方专家指导错误，致使产品、零部件返修或报废的损失补偿3、合同产品达不到性能指标的罚款,（八）税收（条款）,在合
13、同中应明确划分国内外的税收的负担问题。,（九）不可抗力（条款）,在合同中不可抗力条款的主要内容1、不可抗力事故的范围（哪些事故属于不可抗力）2、遭受不可抗力事故的一方履行通知和提供证明的责任3、允许遭受不可抗力事故一方延迟履行合同的最长期限。,（十）争议的解决,四种解决争议的办法友好协商调解仲裁司法诉讼,（十一）合同的适用法律,所谓适用法律是指合同条款的解释应遵循的法律，双方当事人的权利义务应以哪个国家的法律为准，即合同的准据法。,（十二）合同的生效、期限、续展及终止,1、合同的生效根据多数国家的规定，技术转让合同须经国家主管部门审查批准后才能生效，合同的生效日期一般以国家有关部门批准的日期为
14、准。,2、合同的期限：即合同的有效期影响合同期限的因素（1）技术的复杂程度和引进方掌握技术的能力（2）技术的更新速度以及引进方研究发展技术的能力（3）技术的法律保护期（4）国家的有关法律规定,3、合同的续展。技术贸易的合同的有效期可以延期。原因有（1）双方合作得比较好（2）引进方吸收技术的能力较差（3）技术的法律保护期未满合同续展仍需履行报批手续。,4、合同的终止（1）自然终止（有效期届满）（2）不可抗力终止（3）违约造成的终止,（十三）合同文字及签字,1、合同的文字：外文应尽量使用国际通用的英语合同文字应以中文和英文（或其他语种）写成，两种文本具有同等效力。2、签字：双方当事人应在所有合同正
15、本上签字。签字人应为双方的合法代表或以正式授权书授权签字的人。在中方，可由作为代理人的外贸公司和具体引进技术的单位共同签字。,三、合同附件,所有附件应与合同正文提到的附件相对应，并按前后顺序一一排列。应明确合同附件为合同不可分割的组成部分，与正文具有同等的法律效力。,第三节 许可合同的特殊条款,一、专利许可合同的特殊条款二、商标许可合同的特殊条款三、专有技术许可合同的特殊条款,一、专利许可合同的特殊条款,（一）专利条款要求对专利的具体内容进行公开的条款（二）专利的保持有效条款许可方应按期向专利主管部门缴纳年费，以保证专利在合同有效期内的有效性（三）侵权的处理如果第三方指控侵权时，由许可方负责与
16、第三方交涉，并承担由此产生的法律和经济上的全部责任。（四）备案当事人在合同生效后3个月内到国家知识产权局或地方知识产权局办理合同备案。,补充：专利许可、转让合同的种类(按标的划分),专利实施许可合同,是指专利权人或其授权的人作为许可方许可被许可方在约定的范围内实施专利，被许可方支付约定使用费所订立的合同。其本质是当事人之间为转让专利实施权所订立的合同。专利实施许可合同的客体，或标的，就是专利法授予专利权人的专利实施权。未作特殊说明，通常专利许可合同就是指专利实施许可合同。前面的有关专利许可合同的特殊条款就是指专利实施许可合同的特殊条款。,专利申请技术实施许可合同,它是指技术发明人提出专利申请，
17、专利申请日确定后，特别是专利申请公布后，专利部门批准授予专利之前，就申请专利的发明技术的实施权与他人所签订的许可合同。,专利权转让合同,它是指专利权人将其拥有的专利权让与受让方所订立的合同。专利权转让后，专利权的主体变更，受让人成为新的专利权人。,专利申请权转让合同,它是指专利申请人将其拥有的专利申请权让与受让方所订立的合同。转让后，受让人成为新的专利申请人，继受取得原专利申请人的全部权利和义务。,二、商标许可合同的特殊条款,（一）商标的内容和特征要写明商标名称、图样、使用该商标的商品（二）商标权的合法性和有效性明确规定商标注册的国别、时间、有效期限和适用的区域,二、商标许可合同的特殊条款（续
18、）,（三）引进方使用商标的形式1、直接使用 2、联合使用 3、联结使用4、将许可方的商标与制造地点联系起来，即在使用许可方的商标时，注明某国某厂根据某许可方的许可制造第一种形式在合同期满后被许可方就不能再使用许可方的商标了。一般应使用后三种形式为好，有利于培育自主商标。也可在合同中规定若干年先使用许可方商标，若干年后改用许可方和引进方的联合商标或联结商标，再过若干年后改为完全使用引进方自己的商标。,上海桑塔纳轿车是上海大众汽车有限公司于1987年引进德国大众汽车公司的产品。在车前仍使用大众公司的商标 SANTANA ；2006年前在车尾使用文字商标“上海SANTANA”，2006年10月开始，
19、按照国家的相关规定使用中文“上海大众”和大众标志。,二、商标许可合同的特殊条款（续）,（四）商标许可的备案或注册商标许可合同或包含有商标转让的许可合同，均应视情况向引进方国家商标管理部门办理备案或注册手续，从而使许可或转让的商标在引进方国家受到法律保护。（五）关于产品的质量监督权,三、专有技术许可合同的特殊条款,（一）针对引进方的保密条款1、保密的内容（通常仅限于那些技术的核心部分，即基本设计、工艺和图纸等）2、保密的地域范围3、保密的方式（1）规定技术资料的复制和使用办法以及技术资料的回收（2）限定接触核心技术秘密的人员（接触人员要签保密协议）4、保密的期限（短于或等于合同有效期）5、泄密的
20、责任（承担违约责任的条件、方法、违约赔偿的范围、违约金数额等）,（二）许可方的保密义务,1、许可方对引进方提供的合同工厂的厂址、水文及地质资料、生产能力、产品种类、经销渠道等生产经营情况应承担保密义务。(无地域限制、无限期地保密)2、许可方在合同订立后，一般也应对其转让的技术予以保密，不得以危害引进方为目的将其技术公开。3、在引进方将自行发展的技术回授给许可方时，许可方应承担保密义务。,（三）初期保密协议许可方要求在合同签字前，甚至在正式谈判开始前，先同对方签订一个初期保密协议，以防止一旦谈判破裂，无偿地丧失某些技术秘密。内容：1、引进方有义务对从对方获得的一切技术情报予以保密2.保密期限3.
21、保证金,第四节 计算机软件许可合同,一、计算机软件的贸易方式,以上四种贸易方式，只有软件使用权许可属于技术贸易的范畴，其他属于买卖的范畴（一）发行（适用于系统软件）如同发行书刊一样，采取买卖的方式进行，无需签订合同（二）软件使用许可（适用于专用软件）软件的著作权人或其受让者，在软件著作权保护期内，根据有关法规，与被许可方签订书面合同，许可被许可方在合同规定的方式、条件、范围和时间内行使软件著作权人或其受让者拥有的使用权。,（三）软件使用权转让 在软件著作权保护期内，软件著作权人和使用许可权的享有者，可以把使用权和使用许可权转让给他人。转让之后，著作权人和使用许可权的享有者即不再享有软件的使用权
22、和使用许可权。 软件转让只涉及软件使用权，不涉及软件的人身权利，人身权利不能转让。（四）交钥匙合同综合的贸易方式，即计算机硬件与软件使用许可或转让结合。,二、计算机软件许可合同的主要条款,计算机软件许可合同是计算机软件的许可方与被许可方为某项软件的使用权，经协商所达成的具有法律约束力的文件。以下介绍计算机软件许可合同中特有的条款,（一）鉴于条款,最主要是表明双方签订合同的目的和愿望，以及许可方拥有何种权利、准备授予何种权利，被许可方愿意获得何种权利。,（二）定义,对计算机软件的专有名词和计算机技术上的术语，进行定义。对于解释计算机许可合同的有关条款、确定当事人的责权利起着重要作用。,（三）许可
23、的范围和被许可方使用程序的限制,该条款主要是许可方为其本身的利益，对被许可方使用软件程序的范围所作的种种限制性规定。,（四）提供软件内容及软件的形式,许可方通常只愿意提供“结果程序”（Object Code），即计算机可读程序，而不愿提供“源代码”（Source Code）。这样被许可方就只能依赖许可方，很难修改或发展所接受的软件。因此，在专用软件的许可合同中，被许可方应坚持许可方提供“源代码”此外，许可方还应提供程序说明书和使用手册或指导书。软件的形式：磁带、磁盘、穿孔卡等。合同中要明确提供的形式和数量。,（五）使用软件的地点（sites）,计算机软件通常只限于某一特定地点使用，它不像其他类
24、型的许可合同中的“地域”概念，而是指某一通讯地址、某一建筑物。,（六）支付条款,1、固定计价或固定使用费软件使用费是一固定数额，(总价固定)，在合同期内不变。按比例分期支付。2、计时支付按照被许可方使用有关软件的时间计算使用费,（七）软件支持或支持服务,（八）担保条款,许可方一般可以担保程序的功能，担保功能与提供的说明书相符。最好在合同中规定“担保期”，并且把担保期与使用费的支付联系起来，以约束许可方。,三、签订软件许可合同应注意的问题,（一）计算机软件著作权的归属签订软件许可合同前，被许可方应弄清软件著作权的归属，否则将引起著作权纠纷。一般原则：“谁开发谁享有著作权”几种特殊情况的著作权归属
25、1、合作开发（无约定，由各合作开发者共同所有）2、委托开发（无约定，属于受委托者）3、指令开发（无约定，属于接受任务的单位）4、职务开发（属于单位）5、非职务开发（属于开发者自己）,（二）明确规定软件使用权的性质,独占使用权非独占使用权在非独占许可的情况下，被许可方有无权利向第三方授予分许可。,（三）明确软件使用许可的性质,在签订软件合同时，必须明确是软件使用权的转让，还是软件使用权的许可。转让软件权利，除不转让人身权利外，其他权利（使用权、使用许可权、获得报酬权、转让权）均需转让。著作权人将丧失这些权利。软件使用许可不改变著作权的归属,（四）许可使用权必须明确使用的范围,使用权的全部内容包括：软件复制、展示、发行、修改、翻译、注释等单项权利。这些权利在签订许可合同时，是可以分割的，可以分别授予使用许可。许可方既可将使用权的全部，也可将部分使用权许可被许可方。签订许可合同时，必须明确使用权的范围。,（五）许可合同有效期的限制,我国计算机软件保护条例规定，“许可合同的有效期一次不得超过十年，合同期满可以续订”。,（六）许可合同签订后要履行备案手续,中国籍的软件著作权人将其在中国境内开发的软件权利向外国人许可，或者转让时，应当报请国家主管部门批准，并向软件登记管理机构进行备案。,
