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1、新劳动法的适用与风险规避,新形势下用工关系的防范,1,简介,在新的劳动用工形势下，用人单位能否做到以及如何做到既保护自身正当权益，又能较好地贯彻新劳动法的宗旨和原则，以及进一步稳固劳动关系，成为企业能否稳健发展的关键。企业用工方面的法律风险，不仅关乎企业的经济利益，更关乎企业的前途与命运，防范势在必行！ 本课堂从新劳动法修改的具体问题出发，全面讲解企业在用工管理过程中可能遭遇的法律风险，提升企业高级管理人员的法律风险意识，从而规范企业用工行为，为企业的稳健发展保驾护航。,2,目录,一、招聘录用二、合同签订的时间与内容三、合同签订的试用期、违约金及无效合同的界定四、无固定期限合同五、合同履行与变
2、更六、劳动者单方解除合同七、用人单位单方解除合同八、合同解除和终止的经济补偿及手续办理九、用人单位单方解除合同的程序与限制十、风险规避,3,一、招聘录用 原劳动法：没有明确规定企业与劳动者的告知义务；没有强制性规定在招用劳动者时企业不准扣押劳动者的证件及要求劳动者提供担保。 新劳动合同法新增第八条、第八十四条明确规定了招聘录用时双方的如实告知义务以及禁止事项。（一）如实告知1、用人单位向劳动者如实告知：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。2、劳动者向用人单位如实告知：与合同直接相关的基本情况，如教育状况、工作经历、健康状况等。,4,（二）
3、禁止事项招用劳动者时，单位不能： 1、扣押劳动者的居民身份证和其他证件；2、要求劳动者提供担保或其他名义向劳动者收取财物。否则，用人单位将承担以下责任：1、劳动行政部门责令限期退还证件并依照有关法律规定给予处罚；2、劳动行政部门责令限期退还收取的财物，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。备注：在虚假告知基础上签订的劳动合同可能导致无效。合同无效，一方有过错，且给对方造成损失的，一方应承担赔偿责任。,5,二、合同签订的时间与内容（一）签定时间 原劳动法：第十六条规定建立劳动关系应当订立劳动合同。 新劳动合同法新增第十条、第十四条第三款第三项、第八十二条第一款明确规定了书面劳动合同签订时间
4、以及不及时签订书面合同用人单位承担的法律责任。1、签订时间：（1）用人单位应在建立劳动关系的同时订立劳动合同；（2）已经建立劳动劳动关系，未订立书面合同的，应在用工之日起一个月内订立劳动合同。,6,2、法律责任：未及时订立书面劳动合同，用人单位将承担以下责任：（1）自用工之日起超过1个月不满1年未订立劳动合同，用人单位向劳动者每月支付两倍的工资；（2）自用工之日起满一年未签订劳动合同，视为用人单位和劳动者已订立无固定期限劳动合同。备注：现企业只存在合同工，没有临时工的说法，与所有企业员工都必须签订劳动合同。（二）合同内容 原劳动法：第十九条规定劳动合同必备条款：劳动合同期限、工作内容、劳动保护
5、和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任。,7,新劳动合同法第十七条补充规定了合同必须约定条款并删除了三条原劳动合同必备条款，和可以约定的条款。1、必备条款：（1）用人单位名称、住所和法定代表人或主要负责人；（2）员工姓名、住所、居民身份证或其他有效证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项；2、可备条款：（1）试用期；（2）培训；（3）商业秘密；（4）补充保险；（5）福利待遇；备注：工作地点条款的增加，限制
6、了用人单位随意调动员工工作地点以迫使员工离职的行为，取消了劳动纪律条款、违反劳动合同的责任条款。,8,三、合同签订的试用期、违约金和无效合同的界定（一）试用期 原劳动法：第二十一条规定劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。新劳动合同法新增第十九条、第二十条、第八十三条明确规定了试用期期限、试用期工资以及单位违法约定试用期的法律责任。1、试用期期限劳动合同期限 试用期3个月以下 不能约定试用期3个月以上不满1年 不超过1个月1年以上不满3年 不超过2个月3年以上 不超过6个月完成一定工作任务为期限的劳动合同 不能约定试用期,9,2、试用期工资（1）不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳
7、动合同约定工资的80%；（2）不低于用人单位所在地最低工资标准；3、试用期限制 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（同一单位一般理解为同一法人）4、法律责任 违法约定试用期已经履行的，用人单位应以试用期满的月工资标准，向劳动者支付超过法定试用期期间的赔偿金。（例如履行试用期6个月，但依法约定为2个月，超出的4个月期间，用人单位除了已经支付的试用期工资外，还应以试用期满月工资标准支付4个月工资的赔偿金。）备注：在同一用人单位内变更工作岗位不能约定试用期。,10,（二）违约金 原劳动法：没有明确规定违约金适用情况。 新劳动合同法新增第二十二条、第二十三条、第二十五条明确只有违反培训服务期
8、和竞业限制协议两种情况才能约定违约金。1、培训服务期违约金用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以约定服务期。劳动者违反服务期，应按约定向用人单位支付违约金。（1）合同中约定的违约金的最高数额不能超过培训费用；（2）劳动者实际支付的违约金不能超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。,11,2、竞业限制违约金对负有保密义务的劳动者，用人单位可以约定竞业限制条款。（1）劳动合同解除或终止后，用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；（2）劳动者违反竞业限制约定的，应按约定向单位支付违约金。备注：（1）现用人单位约定的对劳动者提前解除劳动合同的违约金等规定在新法实施后将无
9、效。（2）竞业限制条款中的补偿标准及违约金在劳动法中没有明确，所以用人单位必须与劳动者协商一致。（三）合同无效 原劳动法：第十八条规定违反法律、行政法规的劳动合同；采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。,12,新劳动合同法第二十六条、第二十七条、第二十八条新补充规定了合同无效的情形的第三条情形以及无效的后果。1、无效的情形下列情况劳动合同无效或部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。2、无效的认定 对劳动合同无效或部门无效有争议的，由劳动争议仲裁机
10、构或人民法院确认。,13,3、无效的后果（1）劳动合同确认无效，劳动者付出劳动的，用人单位应参照本单位相同或相似岗位劳动者的劳动报酬为标准支付劳动报酬。（2）用人单位和劳动者均可立即通知对方解除劳动合同。（3）劳动合同无效，给对方造成损失的，有过错的一方应承担赔偿责任。备注：如果劳动者提供虚假学历证明或不如实说明自己身体状况，合同可能因欺诈而无效。,14,四、无固定期限合同 原劳动法：第二十条规定劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，如劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。 新劳动合同法第十四条、第八十二条新补充条款明确了用人单位应签订无固定期限劳动合同的两种情形、
11、视为签订无固定期限劳动合同的情形以及用人单位的赔偿责任。1、签订条件 有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同。,15,（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位处次实行劳动合同制或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立两次固定期限劳动合同，且没有违纪等过错行为、非因工负伤医疗期满及不能胜任工作的情形，续订劳动合同的。2、特殊情况 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已经订立无固定期限劳动
12、合同。3、法律责任 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍工资。,16,五、合同履行与变更（一）合同履行和变更 原劳动法：没有明确规定此条。 新劳动合同法新增第三章明确规定了合同履行中用人单位的支付报酬义务、合同变更的形式及法律责任。1、合同履行（1）用人单位应及时足额支付劳动报酬；（2）安排加班的，用人单位应按国家规定向劳动者支付加班工资。2、合同变更（1）变更劳动合同应采用书面形式；,17,（2）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行；（3）用人单位合并或分立，原劳动合同继续有效
13、，劳动合同由承担其权利和义务的用人单位继续履行。3、法律责任（1）用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令；（2）未及时足额支付劳动报酬，员工可以通知单位解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。备注：工资、工作内容、工作地点等事项变更时应签订书面的变更协议，或书面通知劳动者，由劳动者签字确认。,18,六、劳动者单方解除合同（一）预告解除 原劳动法：第三十一条规定劳动者解除合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。第三十二条规定在试用期内可以随时解除劳动合同。 新劳动合同法第三十七条新补充条款明确规定了劳动者的第二种无因解除权及违约责任
14、。1、预告解除（1）劳动者提前30天书面通知用人单位可以解除劳动合同；（2）劳动者在试用期内提前3天通知用人单位，可以解除劳动合同。2、经济补偿金：用人单位无需支付经济补偿金,19,3、违约责任 劳动者违反规定，未提前法定天数书面通知用人单位解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任（二）有因解除 原劳动法：第三十二条规定用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的可以随时解除劳动合同。 新劳动合同法第三十八条明确新补充条款规定了劳动者可以立即解除劳动合同的情形另五种情形。1、有因解除用人单位有下列行为之一，劳动者可
15、以通知解除劳动合同：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬；,20,（3）未依法为劳动者缴纳社会保险；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因欺诈、胁迫或趁人之危导致一方意思不真实从而使劳动合同无效的；（6）法律、法规规定可以解除劳动合同的其他情形。2、特殊情况 用人单位强迫劳动或违章作业，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知。3、经济补偿金 因用人单位的过错、违约行为导致劳动者解除劳动合同的，用人单位要支付经济补偿金,21,七、用人单位单方解除合同（一）有因解除 原劳动法：没有此条规定。 新劳动合同法新增第三十九条明确
16、规定了用人单位可以解除劳动合同的情形。1、有因解除下列情况之一，用人单位可以立即解除劳动合同：（1）在试用期内被证明不符合录用条件；（2）严重违反用人单位的规章制度；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；,22,（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的；（5）因欺诈、胁迫或趁人之危导致合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。2、经济补偿金单位无需支付经济补偿金（二）预告解除 原劳动法：第二十六条规定以下情况用人单位应当提前30日书面通知可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作
17、，也不能从事用人单位另行安排的工作；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,23,新劳动合同法第四十条明确规定了用人单位可以提前30天书面通知解除劳动合同的情形并需支付经济补偿金。1、预告解除 具有下列情形之一，用人单位提前30日书面通知或额外支付1个月的工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能
18、胜任工作的；,24,（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。2、经济补偿应支付经济补偿金。备注：客观情况是指发生不可抗拒的因素使劳动合同全部或部分无法履行的情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。,25,八、合同解除和终止的经济补偿及手续办理（一）解除和终止的经济补偿 原劳动法：无此条规定。 劳动合同法第四十七条、第四十八条明确规定了合同解除和终止应支付经济补偿金的情形以及经济补偿金的标准和计算方法。,26,1、具有下列合同解除情形之一，用人单位应支付经济补偿：（1）用人单位提出，双方协商一致解除劳动合
19、同的；（2）单位预告解除；（3）劳动者因用人单位的过错行为而解除合同的情形；（4）裁员。2、具有下列合同终止的情形之一，用人单位应支付经济补偿：（1）合同期满，用人单位不同意续签合同，或降低劳动合同的约定条件和劳动者续签，劳动者不同意续签的；（2）用人单位依法宣告破产的；（3）用人单位被吊销执照、责令关闭、撤消或用人单位决定提前解散的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。,27,3、计算标准（1）经济补偿按被单位工作的年限，每满1年支付一个月工资的标准向劳动者支付；6个月以上不满一年的，按1年计算；不满6个月支付半个月工资的经济补偿；（2）月工资指劳动合同解除或终止前12个月的平均工资；（3）
20、月工资高于当地月平均工资3倍的，按月平均工资3倍标准支付，补偿的年限最高不超过12年。备注：终止合同经济补偿金的支付，会使得用人单位的人力成本增加；经济补偿上限的规定相对有利于企业与高薪人员解除或终止合同。,28,（二）解除和终止的手续办理 劳动合同法第五十条明确规定了合同解除和终止时的证明、档案、合同文本等手续的办理。1、解除或终止劳动合同时单位应出具解除或终止劳动合同证明。2、用人单位应在终止/解除劳动合同之日15日内为劳动者办理档案和保险关系转移手续。3、劳动者应按照双方约定，办理工作交接。用人单位需支付经济补偿金的，在办理工作交接时支付。4、已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存两年备
21、案。5、未出具解除/终止劳动合同证明，劳动行政部门责令限期改正，造成损害的，承担赔偿责任。,29,九、用人单位单方解除合同的程序与限制 原劳动法：第二十九条规定劳动者有下列情形之一，用人单位不得解除劳动合同： 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在怀孕、产期、哺乳期的； 新劳动合同法第四十二条、第四十三条补充条款明确规定了单位单方解除合同的通知工会环节以及解雇限制中增加了两个情形。（一）解雇程序1、用人单位单方解除劳动合同前将理由通知工会；2、如用人单位违反法律、行政法规规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正；3、
22、用人单位应研究工会的意见，并将处理意见结果书面通知工会。,30,（二）解雇限制具有下列情形之一的，用人单位不能解除合同，也不能裁员：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在怀孕、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；备注：妇女三期、医疗期等员工受特别保护，但如果有违纪等过错行为，用人单位仍可解除劳动合同。,31,风险规避一、在进行招聘录用工作时，认真审核员工资料，进行适当调查，建
23、议在面试过程中，多设与本工作岗位有关的问题深入了解简历的真实度。二、与劳动者签订劳动合同期限定为第一次签订3年，第二次签订5年。签订3年劳动合同可以延长试用期为6个月，以便企业有更长的时间观察劳动者是否胜任该岗位。第二次签订5年是以便企业延长签订无固定期限劳动合同的时间。三、因为企业薪酬涉及对外的保密性，所以在与劳动者约定工作薪酬时可采用最低工资约定、基本工资约定。这样有利于发生劳动纠纷时解决经济赔偿额大的问题。,32,四、在签订劳动合同的同时与劳动者签订保密协议以及竞业限制协议，这样利于维护企业权益，保护企业的知识产权。五、完善企业已经存在的规章制度。慎重使用开除、除名和辞退。企业的规章制度体系越加的完善可以更多的约束员工的行为，以及在解除劳动合同时企业可以根据完善的规章制度主动提出解除并不需要支付赔偿金。六、新的劳动法多处增加了工会的作用和影响力，所以工会应当积极发挥企业与员工之间桥梁的作用七、建立企业的绩效考核体系，用科学规范的考核方法留住优秀人才，并合法辞退无法胜任岗位的员工。,33,谢谢观赏！,34,
