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1、劳动关系中的法律问题梳理,固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同解除及赔偿对比,案例：老王在a公司工作了11年，月工资10000元，签订了无固定期限劳动合同，由于公司经营不善，老王也体量公司，协商解除无固定期限劳动合同，那么，老王可以获得的补偿是11万元。假设老王不想解除合同，公司单方面要解除，那么，老王可获得的补偿就应该是22万元，差了整整一倍。,1,2,劳动者试用期内不合格，是否可以延长试用期？,不能延长。劳动者对用人单位不满意或认为不适合工作，可以解除劳动合同，而用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件，也可以解除劳动合同，而不能延长试用期继续进行考察。劳动合同法规定约定的试用期期限：,
2、服务期限与劳动合同期限不一致如何处理？,3,服务期合同期,服务期满后，劳动合同解除不受服务期影响，解除劳动合同的劳动者不需要承担违约责任,服务期合同期,故，劳动合同期限与服务期期限不一致时，应当尽量将两者的关系约定明确，例如“劳动合同到期而服务期限未到期时，劳动合同期限自动顺延至服务期限届满为止”等，以避免争执，降低用工成本,病假相关,4,指劳动者患病或非因工负伤，经医疗机构检查、出具证明并获本单位主管部门或领导的批准，停止工作治疗疾病或休息的假期。,病假工资病假时间,病假相关,4,医疗期： 指用人单位职工因患病或非因公负伤期间停止工作治病休息，用人单位不能因此与职工解除劳动合同的时限。,病假
3、相关,4,特殊疾病医疗期限： 对某些特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动部门主管部门批准，可以适当延长医疗期。,并非所有的癌症均能享有24个月的医疗期间，仅有当癌症转移的，才以24个月为标准。若仅为良性肿瘤，医疗期期限应根据其总工作年限及本单位工作年限来确定。只有确诊的或者经司法鉴定的精神病才必然享受24个月医疗期。若仅为疑似精神病，则医疗期限按规定执行。,病假相关,4,医疗期满后员工调岗问题： 根据劳动合同法第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单人可以解除劳动合同。换言之，
4、医疗期满后，用人单位可以行使单方调岗权，不需要与员工协商一致。,病假相关,4,加班相关,5,概念区别：加班：根据用人单位要求，在法定节假日、公休假日进行工作，一般以天数作为计算单位。加点：在法定的日标准工作时间以外进行工作，以小时为计算单位。值班：单位因安全、消防、假日需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职工作无关联的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般作为非生产性的责任，如看门，接听电话。,加班相关,5,加班工资支付标准： 劳动法第四十四条规定以下三种情形应当按照下列标准支付高与劳动者正常工作时间工资的工资报酬。安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%
5、的工资报酬休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付低于工资的200%的工资报酬法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬,加班工资的计算基数：合同约定工资，而非基本工资实际工资部分地区可约定加班费计算基数但不得低于当地最低工资标准日平均工资和小时平均工资按关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知计算,1、双休日出差可否算加班？2、员工主动加班，单位是否需要支付加班费？3、调休和加班谁说了算？,加班相关,5,问题：,解答：,（1）双休日出差可否算加班？,加班相关,5,如果员工双休日出差已经被用人单位认定为加班，就应当支付相应的加班费，而不能用出差津贴、出差补贴等形式替代
6、支付。劳动者双休出差，未从事工作，而是在休息，只是休息的地点是在外地不是在居住地。休息地点不同不能成为支付加班工资的理由。另一方面分析，如果双休出差无论是否从事工作都认定工作时间，单位就要对劳动者出差时间每日按24小时标准支付加班工资，这显然是违反客观事实和法律规定的。且双休加班都是以协商为主，此种情况不需要支付双倍工资，仅需要支付必要的出差补贴即可。,两种情况：,加班相关,5,（2）员工主动加班，单位是否需要支付加班费？,根据劳动法规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，可以延长工作时间。,例外：用人单位缺乏任何关于加班审批程序的规定，且以考勤卡作为加班费的计算依据，此时，员
7、工延长工作时间从事本职工作，就可以将考勤统计记录作为认定加班的依据。,加班相关,5,（3）调休和加班谁说了算？,休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付低于工资的200%的工资报酬 劳动法“休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的200%的工资报酬。” 关于职工工作时间有关问题的复函,决定权在企业，补休优先于加班工资,加班相关,5,1、员工加点，用人单位是否需要额外支付工资？2、员工加点，用人单位可否安排调休？3、调休是否可以累积到下个月？,问题：,加班相关,5,解答：,劳动法第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十
8、的工资报酬。 可见，法律并未规定此种情况下，用人单位拥有像休息日加班一样的“安排调休或支付加班工资”的选择权。,措施,加班相关,5,加班相关值班与加班的区别,5,特殊用工形式下加班的认定机关事业单位工作人员 公务员法规定公务员加班的，可以安排补休，没有规定需要支付加班工资，公务员又不适用于劳动法，所以，公务员加班，无权要求加班工资。小时工看双方是否形成了劳动关系，对于非全日制用工，属于劳动关系，双方明确规定了工作时间，如果超过了约定多个工作时间又不能折抵其他工作时间的，应支付加班工资。对于临时聘用的小时工，即“钟点工”，双方并没有明确规定工作时间，只是约定每小时的工作报酬，以完成一定工作任务后
9、的实际工作时间计算劳动报酬。这种“钟点工”关系双方形成的是劳务关系，而非劳动关系，所以，不受劳动法的调整，超过以外的工作时间无需支付加班工资。劳务派遣用工劳动合同法第六十二条规定了用工单位支付加班费的义务，所以，劳务派遣用工形式下，如果劳动者存在加班的，用工单位需支付加班费，派遣单位无需支付加班费用。,加班相关,5,年休假相关,6,年假，指给职工一年一次的假期，即机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工，凡连续工作一年以上的，均可享受年休假。单位应当保证职工享受年休假。,（1）带薪年假工作年限规定,职工连续工作(连续工龄不要求是本单位的连续工作时间)1年以上的
10、，享受带薪年休假。这就意味着，尽管一个职工可能是刚由其它单位进入当前工作单位，但是只要他在其他单位连续工作满1年以上，就具备享受法定的带薪年假的基础资格。,年休假相关,6,（2）职工所享受的带薪年假天数与劳动者的工龄挂钩,用人单位安排劳动者休假高于该标准的不予干涉，但是低于法定标准应按照法定标准支付未休带薪年假工资。,（3）职工不应当享受带薪年假的情形,有下列情形之一的，不享受当年的年休假：职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的累
11、计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的,年休假相关,6,（4）职工带薪年假工资计算办法,职工新进用人单位且符合享受当年带薪年休假条件的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。具体折算办法为：（当年度在本单位剩余日历天数365天）职工本人全年应当享受的年休假天数。,年休假相关,6,（5）除由职工本人因个人原因不休且做出书面放弃休假权利的承诺外，用人单位应在本年度内对职工未休年假的天数按照其日工资收入的300%支付工资报酬。,如果用人单位想免除支付未休带薪年假的义务，必须有证据证明是因为劳动者个人原因放弃休带薪年假，且应当是书面证据。未休带
12、薪年假工资一般应当在当年度支付，否则就可能构成拖欠职工的工资的行为。劳动者有权根据劳动合同法第38条，通知解除劳动合同并可以向用人单位主张被迫解除劳动合同经济补偿金。带薪年假一般应在一个年度内安排，用人单位确因工作需要跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意，并保留同意的证据。,年休假相关,6,（6）离职时带薪年假工资结算,劳动者离职时，如折算后有剩余年休假，用人单位应按照其日工资收入的300%(包括正常工资中已支付的100%，需再另行支付200%)支付未休年休假工资报酬，不足1整天的部分不再支付未休年休假工资报酬。职工在离职前已休年休假多于折算应休年休假的天数，法律规定不能扣回。为了避免带
13、薪年假纠纷，用人单位可以通过放假等方式安排即将离职的员工休满当年度应休年假。,年休假相关,6,（7）关于不定时工作制员工是否享受带薪年假，目前存在两种观点,一种观点认为不定时工时制度下，劳动者每一个工作日没有固定的上下班时间限制，在一定期限内，劳动者是在工作还是在休息，用人单位就无从得知。根据工资支付暂行规定第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班费的规定。由此推论，不定时工作制的劳动者不适用带薪年假规定。,年休假相关,6,另外一种观点认为，带薪年假是每一位劳动者均拥有的权利。职工带薪年休假条例第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工
14、连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。”根据该条规定，带薪年假的适用范围包含了机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工，并未将综合工时制员工排除在外。未休带薪年假工资性质不是加班费性质，工资支付暂行规定第十三条是实行不定时工时制度的劳动者不执行加班费的规定，由不定时工时制员工不享受加班费法律规定不能推论出不定时工时制员工不享受带薪年假。劳动法及其配套设施都是为了保护劳动者的合法权益，因此如果出现法律规定不明情况下，应做出有利于劳动者的解释。,年休假相关,6,因此，第二种观点认为，除非有地方法规政策支持，否则，不定时工时制员工也应当享受带薪年假。
15、比如，关于支持不定时工时制不享受带薪年假规定的地方政策有浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见，其第十一条规定，经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定。,年休假相关,6,工时相关标准工时,7,根据劳动法和国务院关于职工工作时间的规定，中国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制，有条件的企业应实行标准工时制。,根据劳动法第三十八条、第四十一条规定，标准工时制还有以下几点要求：用人单位每周应保证劳动者每周至少休息1日；因生产经营需要，经与工会和劳动者协商，一般每天延长工作时间不得超过1小时；特殊原因每天延长工作时间不
16、得超过3小时；每月延长工作时间不得超过36小时。,是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。实行这种工时制度的用人单位，计算工作时间的周期不再是以天为单位，而是可以是以周、月、季、年，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。即在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间应当不能超过总法定标准工作时间。,工时相关综合计算工时制,7,假如每天上班8小时，则综合工时制下，每月上20.83天*8小时=166.64小时167小时,不定时工时制也称为不定时工作制。它是指因工作性质、特点
17、或工作职责的限制，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的职工所采用的，劳动者每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。标准工时制、综合计算工时制都是一种定时工作制，是依据工作时间来计算劳动量，不定时工作制是一种直接确定职工劳动量的工作制度。对于实行不定时工作制的职工，用人单位应按劳动法的规定，参照标准工时制核定工作量并采用弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工可以实行不定时工作制。,工时相关不定时工时制,7,根据劳动部劳部发关于贯彻执行若干问题的意见第67条，
18、劳动部关于职工工作时间有关问题的复函第八条以及劳动部工资支付暂行规定第十三条规定，该类工时制度有以下的特点：经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。实行不定时工作制的职工，用人单位应采取适当的休息方式，确保职工的休息休假权利和生产，工作任务的完成。实行不定时工作制，除法定节假日工作外，其他时间工作不算加班,工时相关不定时工时制,7,不定时工作制可以使员工的工作时间安排既可以符合法律规定又能满足工作时间的不确定性，如果合理利用，不定时工作制可以为企业有效减少用工成本。但是要想实行不定时工时制，必须得到有关政府部门申请，并办理有关手续，
19、否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是不定时工作制将得不到法律的支持。在这种情况下，劳动者有权要求按照标准工時制主张加班工资。,工时相关不定时工时制,7,高温津贴,8,高温天气是指地市级以上气象主管部门所属气象台站向公众发布的日最高气温35以上（含35）的天气。 高温天气作业是指用人单位在高温天气期间安排劳动者在高温自然气象环境下进行的作业。,江苏省高温津贴标准企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33以下工作的（不含33），应当向职工支付夏季高温津贴，具体标准是每人每月200元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。企业按此标准支付的高温津贴，可按照规定税
20、前扣除。,高温补贴的对象能够领取高温津贴者必须是在高温下工作的岗位职工，包括建筑工人、无空调的公交车司机、露天环卫工人等。高温补贴并非每个劳动者都有，劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33以下的，才能获得高温津贴。,高温津贴,8,问题：,（1）高温天气用人单位应采取哪些劳动保护措施？（2）劳动者因工作原因引起中暑，能否享受工伤待遇？（3）高温天气期间，用人单位应如何合理安排工作时间？（4）高温天气期间，用人单位已经向劳动者免费提供防暑降温饮料，是否还需要发放高温津贴？（5）用人单位因高温天气停止工作或缩短工作时间，能否扣除劳动者工资？（6）高温天气下对怀孕女职工
21、和未成年工有无特殊保护措施？（7）对患有不适合在高温天气露天工作或者室内高温工作疾病的劳动者，用人单位怎么办？,高温津贴,8,（1）高温天气用人单位应采取哪些劳动保护措施？合理布局生产现场，改进生产工艺和操作流程，采用良好的隔热、通风、降温措施，保证生产现场符合国家职业卫生标准；向劳动者提供高温天气必须的劳动防护设施和用品，在高温工作环境下设有座椅，保持通风良好或配备空调等防暑降温措施；每年高温天气期间，向从事露天工作和室内高温工作的劳动者免费提供符合食品安全标准的清凉饮料及必须药品。,解答：,高温津贴,8,（2）劳动者因工作原因引起中暑，能否享受工伤待遇？根据防暑降温措施管理办法第十一条的有
22、关规定： 劳动者因高温作业引起中暑的，经诊断为职业病、认定为工伤的，享受工伤保险待遇。 劳动者因高温天气作业引起中暑的，可以申请工伤认定，符合规定的享受工伤保险待遇。,高温津贴,8,（3）高温天气期间，用人单位应如何合理安排工作时间？,日最高气温达到40以上（含40），用人单位应当停止室外露天作业；日最高气温达到37以上，40以下（不含40）时，用人单位全天安排劳动者室外露天作业时间累计不得超过6小时，连续作业时间不得超过国家规定，且在气温最高时段3小时内不得安排室外露天作业；日最高气温达到35以上，37（不含37）时，用人单位应采取换班轮休等方式，缩短劳动者连续作业时间，并且不得安排室外露天
23、作业劳动者加班。但因人身财产安全和公众利益需要紧急处理的不适用以上规定。,高温津贴,8,（4）高温天气期间，用人单位已经向劳动者免费提供防暑降温饮料，是否还需要发放高温津贴？,用人单位安排劳动者在35以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33以下（不含33）的，除应当向劳动者免费提供符合食品安全标准的防暑降温饮料及必须的药品外，还应当向劳动者发放高温津贴。,防暑降温饮料不能充抵高温津贴。,高温津贴,8,（5）用人单位因高温天气停止工作或缩短工作时间，能否扣除劳动者工资？,用人单位在高温天气期间，应当合理安排劳动者工作时间，减轻工作强度，采取有效措施保障劳动者的身心
24、健康和生命安全，同时应按照劳动合同约定和国家规定，及时足额支付劳动者工资，不得因高温天气停止工作、缩短工作时间而扣除或者降低劳动者工资。,高温津贴,8,（6）高温天气下对怀孕女职工和未成年工有无特殊保护措施？,高温天气下，用人单位不得安排怀孕女职工和未成年工在35以上的工作场所作业；不得安排怀孕女职工和未成年工从事工作场所职业病危害作业分级第3部分：高温（GBZ/T229.3）中第三极以上的高温工作场所作业。,高温津贴,8,（7）对患有不适合在高温天气露天工作或者室内高温工作疾病的劳动者，用人单位怎么办？,用人单位应在高温天气来临前，对高温作业的劳动者进行健康体检。对患有心、肺、脑血管性疾病、
25、肺结核、中枢神经系统疾病及其他身体状况不适合高温作业的劳动者，应调整作业岗位。,高温津贴,8,（8）企业工会是否可以就高温劳动保护事项与用人单位进行协商？,企业工会可以代表劳动者就高温作业和高温天气劳动保护事项与用人单位进行平等协商，签订集体合同或者高温作业和高温天气劳动保护专项集体合同。,高温津贴,8,代通知金,9,即代替通知金，是非法律用语，劳动法中没有“代通知金”的概念。劳动合同法第四十条规定解除劳动合同时，用多支付劳动者一个月工资代替这个提前通知期，主要是为了补偿劳动者在失业时重新寻找工作所需要的时间的利益，代通知金按劳动者上月工资支付。,劳动合同法第四十条有下列情形之一的，用人单位提
26、前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；,代通知金,9,经济补偿金、违约金、赔偿金对比,9,（1）经济补偿金指用人单位按照一定的法定条件解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。,经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月本人工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月本人工资。经济补偿金最多支付12年。计算经济补偿金的本人工资按劳动者解除合同前12个
27、月平均应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。,经济补偿金、违约金、赔偿金对比,9,（1）经济补偿金,（2）赔偿金,经济补偿金、违约金、赔偿金对比,9,中华人民共和国劳动合同法第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。” 劳动合同法实施条例第二十五条也规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终
28、止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”故此，经济补偿金和赔偿金不可以同时主张。,使用赔偿金的后果,根据劳动合同法第48条的规定，劳动者可以选择要求继续履行劳动合同，也可以选择要求单位支付赔偿金。只有在劳动合同已经不能履行的情形下，单位才可以通过支付赔偿金方式解除或终止劳动合同/劳动关系。适用经济补偿金的情形下，用人单位可通过直接向劳动者支付经济补偿金达到解除或终止劳动合同/劳动关系；劳动者只能被动接受。,（3）违约金,经济补偿金、违约金、赔偿金对比,9,根据劳动合同法第22、23条规定，只有在两种情形下，用人单位才可以约定由劳动者承担违约金。,培训服务期,竞业限制,用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。,经济补偿金、违约金、赔偿金对比,9,
