企业家的法律素养与企业经营中的法律问题.doc

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1、企业家的法律素养与企业经营中的法律问题企业家的法律素养与企业经营中的法律问题 训练目标：提高法律意识，纠正错误法律思想；训练目标：提高法律意识，纠正错误法律思想； 学会法律思维，懂的用法维权；学会法律思维，懂的用法维权； 规范企业行为，避免法律风险规范企业行为，避免法律风险 训练方法：主题讲解与案例分析讨论相结合训练方法：主题讲解与案例分析讨论相结合 训练时间：四单元训练时间：四单元 第一部分：法治思想与法治理念第一部分：法治思想与法治理念 中西方法治思想的比较分析中西方法治思想的比较分析 前言前言: : 法治思想与法治理念决定一国的法治实践和法治方向； 没有正确法治思想的指导实践不可能建设成

2、法治国或者只能建设成“伪法治国”,中国法治实践总是在正确与错误之间摇摆。 一、法治的判断标准与实践法治的条件一、法治的判断标准与实践法治的条件 1、法治的内涵 2、法治的实践条件 二、过去的中国为什么没有建设成法治国二、过去的中国为什么没有建设成法治国 1、 一元思想的影响 2、 一元政治统治的影响 3、 缺乏超越世俗的宗教 4、 制度的误解与缺陷 5、 乡土社会结构的影响 三、三、中 国 人中 国 人 的法治观的法治观 1、 从“秋菊打官司”看中国人的法治观 2、 中国法治面临的二难选择 四、法治国必需的思想和观念四、法治国必需的思想和观念 1、 对自然、对规则的认识：自然界的本来面目 2、

3、 对人本身的看法：人性的本来面目 3、 对权利、自由的理解：重新认识唯物与唯心 4、 对国家制度权力的设计：权力本位的弊端 5、 对法律与道德关系的判别：以德治国的浪漫 五、法治建设中的思想误区五、法治建设中的思想误区 1、 党法关系理解的误区 2、 权力政府的实践误区 3、 “一个中心”的歪曲理解 4、 法律面前人人平等的错误 5、 法律的社会功能的片面运用 第二部分：对中国法制环境的总体认识第二部分：对中国法制环境的总体认识 一、中国法制建设的阶段：综合治理阶段一、中国法制建设的阶段：综合治理阶段人治、礼治向法治的过度人治、礼治向法治的过度 二、法治建设的问题二、法治建设的问题 中国法治建

4、设步履维艰，所面临的问题是全方位的，概括的说主要体现在观念、立法、执法、司法、守法五个方面。 1 1、立法、立法：立法是一国法治建设的基础环节。立法滞后是我国法治建设的重点、难点。导致我国立法主要原因包括下列因素： 立法的本质：对实践生活的总结与确认 立法权长期受不到重视， 立法机关的地位得不到保障，是“橡皮图章” 。 立法人员的专业素质不高， 不理解法治的精神，甚至不懂法。 立法模式不科学，立法权设置混乱，部门立法泛滥使法律成为保护立法主体单方利益的工具。 5 立法技术落后，不能适应社会的发展要求。 2 2、执法、执法： 执法是承受对法治建设责难最多的一个环节。不依法执法、越权执法，滥用执法

5、权在许多地方已经成为非常突出的社会问题。 对政府机关而言， 法律的约束来较之普通民众要求严格，民众是遵循法不禁止即自由的原则，而政府是遵循法不授权即非法的原则。 依法行政的核心是：法律授权必须为；法不授权不能为；越权执法必受罚。 行政执法即是政府机关的权力， 也是其职责，更是一种义务，同时还是一种服务。 3 3、司法、司法： 司法是保护民众权利的最后一道防线，如果司法发挥不了其应该发挥的作用，一个国家就没有希望了。如果一个国家司法机关货司法人员大面积不尽职责，甚至腐败，那么这个国家离灭亡就不远了。当然，我们的司法存在诸多问题，主要表现在： 司法的目的、宗旨不明； 司法权不独立，不能发挥司法的功

6、能，司法权不独立，即 包括横向的依附，也表现为纵向的依赖。 （案例讨论） 司法人员业务素质较低， 难以胜任新形势下的司法工作。司法机关重政治立场、轻业务素质的传统观念必须破除，司法机关人员尤其市法官业务素质的提高，是司法工作的前提。 有限的司法资源在被大量浪费。 4 4、守法、守法： 一国的法治建设，光有好的法律不行，良好 的法律还必须得到普遍的遵守。守法水平的提高依赖于民众对法律的信任和依归，依赖于法治观念水平的提高。 执政党，领导干部、政府、司法机关要带头守法，这是判断法治国家的重要标准。 普法宣传不能流于形式。 提高守法水平， 不能依赖于酷刑、 严打，甚至运动。 三、入世给中国法治三、入

7、世给中国法治建设送来契机：建设送来契机： 1、 政府与法治建设的二律背反政府与法治建设的二律背反： 良好的政府必须依赖于良好的法治的塑造， 而良好的法治又法治又必须根植于良好的政府。在以权力为中心构造的专制政府主导法治建设的情况下，没有外部的力量推动是不可能的。入世是到目前为止，能推动中国建设成真正的法治国家的最大动力。 立法工作将受到重视和加强，并逐步走向合理化、科学化。 国际贸易法规国内法化 清理法律、法规 立法观念、指导思想科学化： 国民待遇观念 价值取向多元 尊重客观规律 立法人员专业化，技术手段科学化 2、 入世从某种意义上来说，是政府入入世从某种意义上来说，是政府入世世： 政府必须

8、依法行政，减少审批权，政府树立服务观念，政府的政策，行为要接受国际惯例的“审判” ，官吏必须具有新思想，新知识，官吏不能越法胡作非为，所有这一切都是与现代法治相吻合的，或者说，这些本就是法治固有的内容。 法律将成为轨制政府的主要手段。 政府行为依法进行 加强对官员、政府工作人员的法律制约 3、 世贸组织的本质世贸组织的本质： 世贸组织首先是一个世界贸易组织，其次是指一种国际贸易谈判场所。从本质上看，世贸组织其实是世界贸易法典。 它以服务贸易法律法规、知识产权、贸易法规、货物贸易法律法规、贸易争端解决法律机制等构成一个庞大的国际法规群。加入世贸组织，其实就是加入该法典的规范，调整之中，就是全面接

9、受国际贸易法律、法规。 司法改革将全面展开 通过改革确保司法机关、司法权行使的独立性 改革司法泛行政化，法官官僚化 实行精英司法，提高法官素质，破除限制法官素质提高的一整套制度。 扭转司法地方化的局面，统一司法工作。 4、 入世给中国经济进一步发展提供了入世给中国经济进一步发展提供了机遇机遇： 法治建设从来都不是空中楼阁，它必须建立在现实的经济基础之上。 法治建设的进一步发展，需要经济的进一步发展为其提供物质条件。 同时，入世后， 中国在经济领域中也会发生巨大的变化，如进一步规范市场秩序，进一步重视和发挥资本的作用等，这些都会促进法治的进步。 5、 政治、经济上的变化是同思想文化政治、经济上的

10、变化是同思想文化上的变化交织在一起的：上的变化交织在一起的： 排除意识形态的对立成分，西方的思想文化的影响会进一步加大，会和我们的思想文化更加紧密的交融。我们长期奉行的思想文化收束的政策必然被打破， 这是不以谁的意志为转移的事实。这对中国的未来的影响当然包括法治可能更加深远。我们告别“一半是愚人，一半是伪善者”的时代已经到来。 民众法制观念将会日益提高，法律将越来越地得到遵守。 法制挂念深入人心，法律虚无主义观念被克服。 民众对法制得态度得理性成分提高，即不消极抵制也不盲目乐观。 民众对法律得信任度提高，法律得权威逐步树立，民众对法律得依归加强。 四、现阶段对法律的正确态度四、现阶段对法律的正

11、确态度 1. 逐步依法办事，走向规范化是必然 2. 明确在法律不完善的情况下，法律作用 的两面性 3. 避免法律乐观主义和法律虚无主义 第三部分：合同基本法律制度第三部分：合同基本法律制度 一、合同法的基本原则和基本规则一、合同法的基本原则和基本规则 1.1. 案例讨论：案例讨论： 1) 甲乙签定一项合同，乙购买甲一 吨药材，约定 5 月 1 日取货。随后，乙又与丙签定一项合同， 将一吨药材加价卖与丙， 约定 5 月 5 日交货。 甲到期不能交货，导致乙又无法对丙履行合同。 丙如何维护自己权力？ 2) 甲乙签定一项合同，乙购买甲一吨药材。甲交货前，丙也想购买甲仅有的这一吨药材， 于是丙想尽办法

12、说服甲将这吨药材转卖给了丙。乙如何维护自己权力？ 3) 一位个体户委托一家运输公司运送一批货物， 但在运输途中由于司机酒后驾车致使车翻货物灭失。 个体户如何维护自己权力？ 4) 甲乙双方签订一份货物买卖合同， 约定供货方迟延交货需支付违约金 40万元。合同履行期限来临时， 甲未能交货， 于是乙要求甲支付 40 万元违约金并继续履行合同。甲以自己违约未造成乙世纪损失为抗辩理由，要求少支付违约金，甲的要求能否成立？ 2.2. 基本规则：基本规则： 相对行规则 公平原则： 显失公平、 性势变更、合同解释、违约高低 诚信原则： 真实陈述、 积极履行、通知、协作、保护、照顾 二、合同的成立二、合同的成立

13、 1 1、案例讨论：、案例讨论： 上海永达汽车销售公司在自己的销售网站上特价 116 万元出售 “帕萨特” 汽车。 消费者以 116元应买，并将应买的承诺发至永达，后永达查明是以员工误操作，拒绝同该消费者履行合同，消费者不服诉至法院，要求判令永达履行合同，即以 116 万元的价格出售这辆“帕萨特”汽车。请问本案如何处理？ 2 2、合同成立条件：、合同成立条件： 主体合法：自然人；法人； 意思表示真实： 无欺诈、 胁迫； 无误解、疏忽； 内容、目的合法，且不损害社会公序良 俗 秩序上符合要约承诺之法律规定 形势不违背法律要求：形势原则；法定书面形势； 3 3、合同的效力、合同的效力 1) 成立生

14、效原则 2) 合同效力附条件： 生效条件与解除条件； 附条件合同的效力推定； 3) 效力待定合同： 自然人效力待定合同； 无权代理效力待定合同； 无处分权的效力待定合同； 4) 法人和其它社会组织的法定代表人、负责人越权签定合同的效力 5) 可撤消和变更的合同： 重大误解 显失公平 三、无效合同：三、无效合同： 1 1、案例讨论：、案例讨论： 甲乙两企业签定了一份买卖合同， 合同约定：乙方卖给甲方一批根本不存在的货物，甲方向乙方支付一千万元货款，履行方式为款到交货，如乙方不交货， 则每月向甲付1%的迟延履行违约金，12 个月仍未交货，甲方可解除合同，乙方退还价款。 2 2、无效合同的表现形式、

15、无效合同的表现形式 违法 非真意 规避法律 主体不合法 3 3、无效合同的法律后果：、无效合同的法律后果： 合同无效与应承担的法律责任 返还、恢复、赔偿 四、合同的履行：四、合同的履行： 1. 当事人应遵循诚信原则，根据合同的性质、目的、交易习惯全面履行自己的义务。 2. 合同履行中的质量、价格、履行地 点、履行期限、履行方式、履行费用问题。 3. 同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权制度。 4. 合同的保全制度：代位权制度及其适用； 撤消权制度及其适用； 5. 合同的履行不以当事人之非主体性变化而变化。 五、违约：五、违约： 1. 定金、违约金、预付款、损失赔偿 2. 违约形式几法律后果

16、 一般违约、根本违约、预期违约 六、合同欺诈的补救与防范：六、合同欺诈的补救与防范： 1) 合同签定中的反欺诈： 合同主体资格审查； 合同条款的审查； 2) 合同履行中的反欺诈： 严格按约履行； 担保手段的运用； 3) 运用合同的鉴证与公证反欺诈 4) 拟订合适的合同标准文本 七、合同的管理：七、合同的管理： 归口部门 履行完毕 合同人员 合同的履行 合同的履行 合同对方当事人 第四部分：公司法改革与公司发展方向第四部分：公司法改革与公司发展方向 一、公司法的基本理论和内容：一、公司法的基本理论和内容： 1 1、公司法的出发点：公司法的出发点： （1）保护资本的自由流通和安全流通股东权力“谁出

17、钱，谁管理”“谁出钱，谁决策”股东会中小主义董事会中小主义股东的派生诉讼权； （2）确保公司自由经营，安全经营以及扩大规模经营。 A：从资本不变原则，资本确立原则，资本维持原则到授权资本制。 B：法定公积金制度 C：公司重整制度 （3）保护善意第三人的合法权益： A：资本真实制度 B：从自由主义到严格的“公示主义” C：处罚、制裁手段的多样化与严厉化 2 2、司法的构建基础：、司法的构建基础： 两个主体、两种权力、两种责任。两个主体、两种权力、两种责任。 （1）两个主体：即股东和公司在法律上均是独立主体。 （2）两种权力：即股东和所有权。股东向公司让渡资本所有权而获取股权，公司以股权为代价而换

18、 取资本的所有权。 （3）两种责任：股东以其出资为限对公司承担责任：公司以其全部资产对外承担责任。 3 3、 公司的巨大经济作用：公司的巨大经济作用： （1）资本聚集： A、 东风险责任有限和资产度高的无限是刺激投资的最好机制保障； B、实现资本社会化：(尤其是股份公司) 解决经济发展的资本不足； 解决资本为少数人持有（包括国家） （2）企业产权结构：公司与股东的利益需要对立统一而产生利益驱动与制约的良好效果。 图示一 股东投资、制约公司 图示二 公司独立所有、投资回报权股东（不能直接支配财产、不能退股） （3）科学民主管理： A、 权力分离：资本所有权占资本经营权分离 B、 权力机构多元化：

19、股东会、董事会、监视会等机构形成分工与制约机制。 （优于一元） C、 董事、监事、经理采取选任制和聘任制符合市场经济竞争机制。 （选择、优于任命）符合竞争机制 （4）集中和控制：公司尤其是股份公司的开放性便于各种形式的资本集中和控制以形成规模化和效益化。 4 4、公司法基本制度：、公司法基本制度： 1) 公司法定形式： 有限责任公司与股份有限公司 母公司与子公司 子公司与分公司 2) 公司名称、住所、组织机构 3) 公司的权利能力与行为能力 4) 公司的合并与分立 5) 公司的解散、整顿与破产 二、公司法的改革和完善二、公司法的改革和完善 1 1、 建立“揭破公司面纱”制度，防止利用公建立“揭

20、破公司面纱”制度，防止利用公司独立法人地位规避法律。司独立法人地位规避法律。 （1）从萨洛蒙案到公司有限责任和独立法人地 位的强化 （2） 公司有限责任与独立法人地位的弊端分析：债权人保护不足 （3）揭破公司面纱制度的运用： A. 公司与成员人格混用 B. 滥用公司形态逃避法律或合同义务 C. 公司资本不足 D. 股东对公司非法过度控制 2 2、肯定公司财产所有权，完善公司制度：、肯定公司财产所有权，完善公司制度： （1）公司财产所有权与法人财产权以及“公司中的国有资产属于国家”的内在矛盾 （3）肯定公司财产所有权的意义： A. 维护国家所有权： A) 国家通过股权的行使，有效作用于公司财产所

21、有权的行使。 B) 通过股权让渡，有效实现资产的保增值以及资源的合理配置。（国有资产的退出机制） B.B. 加强公司的独立法律地位，使之能真正的自主经营。 3 3、完善公司法定形式之规定：、完善公司法定形式之规定： （1） 公司的法定形式范围狭窄，除有限责任公司和股份有限公司之外的公司形式应由法律做出规定。 （2） 对母、子公司作出明确界定，对母、子公司之间的特殊法 律关系作出明确、特别的法律管制。 4 4、完善、完善我国公司组织制度我国公司组织制度 （1） 改革股东会制度， 确保股东权利正确行使： A. 国家股股东的权力行使 B. 非国家的子股东的权力保护 （2）明确董事会与经理的权限划分，

22、加强董事与经理的义务 A. 改革董事会及经理的产生方式 B. 杜绝妨碍公司组织制衡机制发挥作用的交叉任职行为 C. 发挥董事会作用，制约经理权力，改变经营者控制公司的情况 （3） 健全监事会， 充分发挥监事会的监督作用。 （4）建立股东代表诉讼制度，完善股东的救济法术权，增强对股东权益的法律保护。 5 5、完善公司资本制度：传统资本三原则与、完善公司资本制度：传统资本三原则与授权资本制的比较分析授权资本制的比较分析 1) 公司资本与公司经营相适应规律分析 2) 公司尤其是股份公司资本 集的相关制的因素分析 3) 公司偿债能力与交易安全分析： A. 公司甲注册资本、净资产为 1000 万元，其中

23、 990 万元为滞销商品和难以实现 的债权，其偿债能力为多少？其交易安全保证系数是多少？ B. 公司乙实收资本 1000 万元，已认购而未缴纳股份的股权面额总值为 2000 万元，公司可以随时催缴认股款，则乙公司偿债能力又为多少？ 4)4) 最大限度地维护投资人的利益。 三、国有企业的深化改革三、国有企业的深化改革 国有企业改革的更本难题在于， 企业所碰到的并不是哪一方面的孤立的问题， 而是企业体制、 政府职能、市场体系、社会保 障 、相关制度制约等方面综合出现、互相牵扯，因而国企改革是综合治理的全面解决的系 统 问 题。 1 1、国企改革是复杂、艰巨、漫长的系统工程；、国企改革是复杂、艰巨、

24、漫长的系统工程； 是整体的改革，整体的推进。是整体的改革，整体的推进。 2 2、企业体制：、企业体制： 从放权让利到承包到租赁， 再到现代企业制度与公司制 3 3、政府职能：政府职能不转变，国企不可能改、政府职能：政府职能不转变，国企不可能改革成功。革成功。 （1）政府职能的双重二元性：行政职能（政治） 经济职能： 经济管理职能（宏观） ； 国 有 资 产 所有者职能； （2）政企分开的新认识： A. 政企不分与国有制是相关联的，只要有国有制，政企就不可能完全分开，因为让所有者完全不干涉企业事务，逻辑上是说不通的； B.B. 强化政府的国有资产所有者职能是关键； 4 4、市场体系：、市场体系：

25、 统一大市场的建立（尤其是企业家市场的建立） ； 生产要素的自由，合理流动（人才） ； 市场规范法律体系的完善； 5 5、社会保障： （社会保险、社会救济、社会福、社会保障： （社会保险、社会救济、社会福利、社会优抚）利、社会优抚） 社会保障制度的功能“安全网” 、“减震器” 社会保障制度对国企改革的推荐作用确保平等竞争与优胜劣汰 6 6、相关制度改革：、相关制度改革： 组织人事制度改革建立企业家市 场 会计、审计制度改革监管国有资产（国有资产流失） 金融、货币制度改革引导国有企业改革 7 7、结论：、结论： 国企的深化改革必须是五管齐下， 整体推进，最终才能取得国企改革的成功。任何急功近利、

26、浮躁的心理和想法都是错误的，国企改革是整个中国改革的一个部分，它将共穿整个中国改革的全过程。 第第五部分：五部分：企 业 经企 业 经营 中 的营 中 的若 干 法若 干 法律 问 题律 问 题与对策与对策 一、一、 1 1、 案例：案例： 甲乙两公司因一份货物买卖合同， 甲欠乙公司应付货款 40 万元，99 年 6 月 1 日为应付款日，后甲以公司资金周转困难为由， 口头取得乙同意等资金好转再行支付， 后 2000 年与 2001 年。 乙数次打电话至乙公司索要贷款，甲以各种理由拖延，2002 年 1 月份，乙公司诉至法院， 甲以时效满为抗辩理由， 请问本案如何解决。 2 2、 诉讼时效的具

27、体运用诉讼时效的具体运用 （1） 诉讼时效的性质：胜诉权的消灭 （2） 诉讼时效的起算、中止、中断 （3） 三种诉讼时效：1 年、2 年、3 年 （4） 实践中的对策：法定证据的保留与固定。 二、二、 1 1、 案例：案例： 鳄鱼北京分公司因生产规模、生产成本等原因，不自己 生产男用西裤，而是在北京服装市场低价购进大量无知名商标，再高价出售，请问对于鳄鱼北京公司的行为如何定性？ 2 2、我国反不正当竞争法禁止的不正当竞争行、我国反不正当竞争法禁止的不正当竞争行为：为： （1） 损害竞争对手的行为-采用欺骗手段 A. 假冒他人注册商标、企业名称、商品名称等的行为。 B. 对商品作引人误解的虚假表

28、示：认证标志、名优标志、伪造产地等。 （2）以不正当手段销售商品或服务的行为： A. 商业贿赂 B. 虚假广告与宣传 C. 不正当的价格竞争与有奖销售 （3）侵犯商业秘密 A. 不正当手段获取他人商业秘密 B. 未经许可擅自披露、使用他人商业秘密 三、企业使用法律专业人员应该注意的问题：三、企业使用法律专业人员应该注意的问题： 1. 法律人员的作用： 预防法律纠纷，避免法律风险。 2. 企业法律顾问的性质、聘用方法 3. 律师与律师事务所的性质 4. 律师的聘用的黑幕与对策 5. A、律师与律师事务所的选任：资格、能力 B、律师代理费用的约定：信用、一般收费标准 办案费用的约定、 风险收费 费用支付方法 C、对律师的授权：一般授权、特别授权 D、关于对律师勤勉义务的补充约定：法律规定 补充约定 E、对律师失职造成损失的赔偿 四、担保的法律问题：四、担保的法律问题： 1企业中常用的担保形式及分析 2担保法律责任的确立与承担 3担保法律风险的避免