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1、实质法治理念下金融机构适当性义务的法律构造金融机构的适当性义务是指金融机构在向消费者销售产品和提供服务的过程中应当将适当的产品销售给适当的投资者。近年来，金融机构的适当性义务问题已成为我国金融市场监管与金融纠纷解决中的热点与难点。对此，对外经济贸易大学法学院冯辉教授在实质法治理念下金融机构适当性义务的法律构造一文中，对九民会议纪要关于我国金融机构适当性义务的新规定及其在司法实践中存在的问题进行了全面剖析，就金融机构适当性义务的法律构造及其在司法适用中的完善提出了若干具体建议。、金融机构适当性义务的法理基础和规则结构（一）金融机构适当性义务的法理基础长期以来，我国金融监管法制建设的理念在整体上偏
2、重于形式法治的价值取向。而在风险社会的大背景下，组织和个人对于法律治理的需求正日益呈现社会整体利益最大化与精准治理并重的特点，这在客观上要求政府治理及其相应的法治建设应遵循实质法治的要求。金融机构的适当性义务是金融监管理念从形式法治转向实质法治的典型体现，其核心是强调金融机构负有义务将适当的金融产品售给适当的投资者。在形式法治的规则框架下，法官难以作出有利于社会整体利益最大化和精准治理的判决。只有采取实质法治的理念，针对金融交易的特殊性创设独立的金融机构适当性义务，在符合市场交易规律的前提下合理增加金融机构的审慎和注意义务，才能从根本上防控交易风险、减少交易成本。（-）金融机构适当性义务的规则
3、结构针对适当性义务，最高人民法院发布的（第九次）全国法院民商事审判工作会议纪要（以下简称九民会议纪要）分别规定了其适用范围、法律依据、责任主体、举证责任分配、告知说明义务、损失赔偿数额和免责事由，为法院在金融消费纠纷案件中适用适当性义务确立了较为详细的规则，也初步构建了金融机构适当性义务的规则结构。就适当性义务实体性规则而言，其核心是构建金融机构是否履行了适当性义务的判断标准。就适当性义务的程序性规则而言，一是对适当性义务履行的证明实行举证责任倒置；二是确定了金融机构违反适当性义务的赔偿标准，即金融机构应当赔偿金融消费者所受的实际损失，包括本金损失和利息损失（按照同期同类存款基准利率计算）。、
4、实质法治下金融机构适当性义务现行规则的反思(一)适用范围与法律依据缺乏顶层设计目前哪些金融产品应适用适当性义务，以及不同产品应遵守适当性义务的具体内容，均十分模糊。就适用范围而言,从金融机构的角度来看，适当性义务应属于限缩性义务，即没有法律规范的明确规定，具体的适当性义务不能成立。但从消费者的角度来看，适当性义务又应属于扩张性义务，即只要是金融产品，就可以类推适用。九民会议纪要规定的适用范围从文义上看体现了广泛适用的倾向，但是文义中的“高风险等级”是一种强调还是一种限定，为适用范围上可能发生的争议留下了隐患。就法律依据而言，其存在的问题与适用范围相似，由于实体法层面未统一规定各类产品中适当性义
5、务的具体内容，作为裁判规则指南的九民会议纪要选择了“法律一行政法规一部门规章”作为适当性义务的法律依据体系。在立法碎片化的背景下，监管规则缺位、不同监管规则之间的冲突问题可能较为频繁。(-)责任主体连带责任不明确，举证责任与告知说明义务的实效存疑一方面，从文义来看，九民会议纪要对违反适当性义务责任主体的规定有些模糊。九民纪要规定可以根据民法典第167条请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任，但民法典第167条给发行人与销售者之间的连带责任增加了“主观恶意”这一条件。既然已经明确了包括发行人和销售者在内的所有金融机构均负有适当性义务，再以双方明知或应知对方的过错作为承担连带责任的前提，
6、不仅在逻辑上存疑，而且在具体适用时也难免会产生争议。另一方面，考虑到金融机构与金融消费者之间的信息不对称和保护金融消费者的制度原理，举证责任倒置是情理之中的制度安排，但举证责任倒置的关键意义仍在于如何确定适当性义务的具体内容。从九民会议纪要的规定看，只要金融机构已经建立了产品的风险评估及相应管理制度，对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试，向金融消费者告知了产品的收益和主要风险因素，就应当认定适当性义务已得到履行。但这种制度设计偏重形式性,在金融机构主导交易规则制定及适用的情况下，能否真正保障金融消费者的自主决定权仍然存疑。此外，告知说明义务也面临同样的问题。如果将告知说明义
7、务界定为一种形式和结果，那么其履行并不会对金融机构形成重要约束。从文义上看，九民会议纪要关于告知说明义务的相关规定虽然涵盖了内容和过程，但又显得语焉不详。（三）损失赔偿的计算方式有待改进其一，将实际损失界定为损失的本金和利息，而利息则按照央行规定的同期同类存款基准利率计算不甚合理。购买金融消费产品并不属于储蓄行为而属于投资行为，适当性义务对金融机构的要求显然高于民法典规定的合同法上的一般注意义务。在金融机构违反了适当性义务的情况下，只赔偿本金和以存款基准利率计算的损失，对金融消费者损失的“赔偿”属性体现不够。其二，金融机构存在欺诈时的损失赔偿计算方式不甚合理。大部分金融消费产品的收益率均较大幅
8、度高于存款基准利率，并高于贷款市场报价利率。而金融机构违反适当性义务的金融产品，在这两项指标上无疑会更加突出。在金融产品欺诈不支持消费者主张惩罚性赔偿的限定下，仍以贷款市场报价利率作为损失赔偿的计算依据，与惩罚金融机构、赔偿消费者的制度导向不符。其三，金融机构存在欺诈时一味阻断惩罚性赔偿又不设置替代性措施不甚合理。在金融机构存在欺诈的情况下，不支持金融消费者援引消法主张惩罚性赔偿虽有一定合理性，但不能完全没有替代性措施。（四）金融机构免责事由的规定不合理九民会议纪要规定了金融机构的两大免责理由。一是金融消费者因自身过错导致出现购买产品不适当的结果，此免责事由较为合理。二是金融机构证明消费者系自
9、主决定,此免责事由则不甚合理。若允许此类免责事由，则很有可能会激励金融机构为了免责而拖延和纠缠，从而损害纠纷解决效率，增加消费者权益救济的障碍。金融机构适当性义务的法律构造及司法适用的完善路径（一）扩大规则适用范围并构建“实体法分散+司法解释统一”的规则体系关于适当性义务的适用范围，应改变现有的列举若干产品再加上以“高风险等级”予以模糊概括的方式，而应该明确金融机构对向消费者发行和销售的所有金融产品承担适当性义务。关于适当性义务的法律依据，统一立法确实不具可操作性，应当实现“实体法分散+司法解释统一”的基本模式。实体规则未来估计还是会继续目前的分散立法模式，在各类金融产品的监管规则中规定金融机
10、构应履行的具体的适当性义务，而相应的纠纷解决规则应由统一的司法解释予以呈现。（二）明确发行人与销售者的连带责任并完善举证责任与告知说明义务就责任主体问题而言，金融产品发行人与销售者之间的连带责任以侵权责任为依据较为合理。在发行人与销售者不一致时，适当性义务是二者的共同义务，无论谁违反了该项义务，二者均应承担共同侵权的连带责任。就举证责任而言，最高人民法院在司法解释中可以规定,金融产品适当性义务的履行标准，比照银行理财管理办法（及其附件银行理财销售要求）等法律规范进行，或者在指导性案例中鼓励这种类推适用的方法。此外，可由行业协会制定并推广相关的标准、金融机构在诉讼中应当自证合理性、在具体案件中引
11、入专家证人等制度介入金融产品交易结构的合理性判断。就告知说明义务而言，可借鉴保险法及其司法解释对保险人免除自身责任条款的告知说明义务的规定。具体来说，金融机构告知说明义务的范围应包括金融产品的全部内容。（三）强化损失赔偿计算方式的惩罚属性总体来说，金融机构的违法性愈重，赔偿额度就应该愈高。首先，在不存在欺诈的情况下，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。其次,在金融机构存在欺诈的情况下，金融消费者损失赔偿的惩罚属性也理应得到进一步加强。合同文本及广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或类似约定及表述的，应以此为依据计算损失赔偿，但上述约定及表述低于全国银行间同
12、业拆借中心公布的贷款市场报价利率的，应以后者为准。反之未载明的，则参酌类似产品的合同文本及广告宣传资料中的相关约定及表述计算赔偿。无可参考的，可作出全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍以下的利息损失赔偿。（四）完善卖方免责事由对于免责事由，应坚持只要不适当的交易已经完成，消费者是否听取了金融机构的建议不应影响对金融机构违反适当性义务的认定。对于消费者主动要求的“越级购买”行为，如果金融机构能够证明其违反适当性义务确系消费者的主动要求、真实意愿且有符合消费者真实意思表示的承诺书,应当承认双方意思表示的真实性及合同有效，不允许消费者向金融机构主张损失赔偿，但应对金融机构予以行政处罚。四、结语九民会议纪要为金融机构适当性义务的司法适用确立了具体规则，应以此为基础抓紧制定专门的“金融消费者权益保护纠纷司法解释”。从金融消费纠纷解决的法理和实践需要出发，扩大适当性义务的客体适用范围，构建“实体法分散+司法解释统一”的法律依据体系，以共同侵权明确发行人与销售者的连带责任，强化损失赔偿规则的惩罚属性，并完善金融机构的免责事由。
