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1、网络犯罪立法原理与司法难题一、课程的价值第一，我们身处互联网之都杭州，杭州在数字法学 之路上的探索具有前沿性、国际性，有多个全国第一。同时， 浙江大学是“数字法学”的理论高地。因此，浙江大学学子在 地缘与资源等方面均有明显优势。第二，在实践领域，传统法学方向的人才趋向饱和，若 要在一众优秀的法律人中脱颖而出，新一代法律人便需要在 互联网法学这样的新兴领域寻找突破口。第三，在理论领域，年轻的法律人很难在基础法学问题 上提出更加新颖的观点，故而不妨将目光转移至互联网法学 领域，对该领域的问题进行创新性思考和研究。二、网络犯罪的基本情况当前，网络犯罪呈现出国际化、智能化、平台化、产业 化、涉众化等特
2、征。高老师结合自己调研的情况，描述了电 信网络诈骗猖獗的现状，指出其具有聚集性与产业性等特征。 高老师通过视频资料展示了各种网络诈骗的手段：犯罪分子 可以通过信息技术合成声音、视频，甚至能够进行手机软件 的克隆。当前电信网络诈骗手段呈现多样化、隐秘化的特征， 让人防不胜防，这使规制网络犯罪的难度更大。三、网络犯罪的立法原理网络犯罪的立法技术以“严而不厉，打早打小”为核心， 并呈现出与传统犯罪不同的特征。第一，技术很难获得中立地位。随着网络空间利用中立 技术犯罪的现象越来越多，传统刑法领域的“中立技术不可罚 理论”逐渐难以适用于网络犯罪案件。高老师以戴某出售VPN 翻墙软件被认定为“提供侵入、非
3、法控制计算机信息系统的程 序、工具罪”、快播作为集成播放引擎构成“传播淫秽物品牟 利罪”为例，指出在实践中，互联网技术的开发者、提供者需 要承担相应的注意义务。第二，独立评价帮助行为。独立评价帮助行为是网络空 间的一个立法现象。典型罪名如“提供侵入、非法控制计算机 信息系统程序、工具罪”，立法者将提供专门用于侵入、非法 控制计算机信息系统的程序、工具的行为，直接按照正犯设 置了法定刑，意味着在网络空间，即使没有主犯、实行犯， 对提供工具的人也可以定罪。高老师讲述了盐城警方破获的 “微信红包外挂软件”案、浙江警方打击的“清粉软件”案以及 “抢火车票软件案等案例，在这类案件中，使用软件的用户 并不
4、构成犯罪，但为他们提供软件的帮助者则可能构成犯罪。 将提供程序、工具的帮助行为脱离实行犯单独定罪，扩大了 网络犯罪的打击范围。第三，对帮助行为的处罚有时会重于实行行为。与上述 理念相似，这是扩大打击范围的另一立法举措，例如，为制 作或销售管制物品提供通讯组群可以被评价为“非法利用信 息网络罪”等。某些网站为赌博行为提供推广服务，也可能被 认定为“非法利用信息网络罪”。第四，一些中立帮助行为被犯罪化。一些互联网公司停 掉某些业务也正是源于此法律风险。高老师认为，根据“中立 帮助行为不可罚理论”，在符合以下三点条件的情况下，提供 中立帮助行为的人不应当作为共犯处理：（1）该中立帮助行 为是生活中常
5、见的没有风险的业务行为；（2）提供帮助的人 与罪犯无共谋且无额外获利；（3）该行为在当时是可替代的。 但是，在网络空间，一些中立帮助行为已被法律明确规定为 犯罪，故实施这些中立帮助行为的人也应当承担相应的法律 责任，如明知对方犯罪还提供互联网接入、支付结算业务等。 在“微信解封案”中，为被封禁的账号提供刷脸解封等服务的 行为，也被认定为“帮助信息网络犯罪活动罪第五，对网络服务者设置了苛刻的管理义务。刑法对 网络服务者提出了严格的安全管理义务，网络服务者不履行 管理义务，经责令改正拒不改正，并且致使违法信息大量传 播、用户信息泄露、刑事案件证据灭失或有其他严重情节的, 可能构成“拒不履行信息网络
6、安全管理义务罪例如，某互 联网平台泄露用户信息，经责令改正而拒不改正，导致不久 后又发生类似事故,就涉嫌“拒不履行信息网络安全管理义务 罪”。当然，这些立法举措是否合理，学界可以进一步讨论。四、网络空间的定罪难题目前，网络犯罪在所有的案件中占较大的比例，但在很 多网络犯罪案件中，存在着罪与非罪的争议，接下来，高老 师以多个疑难案件为例展开了阐述。案例一：数据画像服务案某互联网公司为其他公司提供“大数据画像”服务，该大 数据画像技术可以通过提取用户的消费记录等信息，分析其 经济能力、消费水平，从而判断该用户是否为目标用户。该 互联网公司的行为是否构成“侵犯公民个人信息罪”，需要仔 细研究其中的技
7、术手段。互联网领域的行为，如果仅依据法 律形式上的规定，很容易被认定为犯罪。因此，判断行为是 否构成网络犯罪，不仅要关注形式上是否违法，还要重点关 注行为的实质危害。案例二：微信外挂案2016年，广州计算机专业出身的张某研发了一款微信外 挂软件“果然叼在微信上新增了几项功能，如语音转发给 朋友、全选好友提醒等，最终获利200多万元。检察院认为， 该外挂软件未经登记，修改已在版权局登记的微信软件，构 成非法经营罪。高老师将本案与网游外挂案进行对比，认为 微信虽然经过版权登记，但并非以版权内容为主，与以版权 内容为主的网游存在明显区别，故不宜将在微信中安插外挂 的行为认定为非法经营罪。本案中张某的
8、行为属于通过外挂 工具入侵微信系统，相对更符合“提供侵入、非法控制计算机 信息系统程序、工具罪”的构成要件。案例三：预置“广告SDK”弹送广告案欧某通过与手机方案商、手机厂商联系，在销售手机内 预置“广告SDK”，向用户推送信息并静默下载“一键达apk, 模拟用户操作关注微信公众号。本案最终被平湖市法院认定 为“非法控制计算机信息系统罪”。作为延展，高老师还补充 了“DDOS攻击案”和“吸费软件案”。上述案件都是互联网黑灰 产业中可能构成“非法控制计算机信息系统罪”的表现，其智 能化、涉众化、细化性、投机性的特征体现了网络犯罪的现 状。案例四：黄牛软件第一案任某、张某通过出售“黑米”抢购软件（
9、即秒单软件）非 法获利11万元。陈某通过建立“黑米”系列抢购软件销售网 站、维护网站、代理销售该抢购软件共非法获利6千余元。有司法人员认为本案行为人构成诈骗罪。高老师认为，行为 人是否构成诈骗罪，关键要看商家是否有损失。行为人只是 通过非法的方式提高了抢购商品的速度，但并未改变抢购到 的商品的价格，即使商家以优惠价格出售商品，也不能将其 损失界定为原价与优惠价之间的差额。最终，法院均认为三 被告人的行为均侵犯了计算机信息系统的安全和管理秩序， 构成“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪在上述案件中，高老师对互联网领域不同的犯罪类型进 行了深入剖析，指出在互联网兴盛发展的当下，尚存在众多 法律规则不够健全的地带。在解决互联网领域的犯罪问题时, 我们应当运用互联网法学的思维进行辩证思考，不仅需要关 注其形式违法性，还需考量其实质危害性，以处理新型疑难 案件。五、未来展望高老师指出，网络犯罪是当今犯罪的主流形式，并且未 来我们需要面对的问题非常多。互联网法律领域是蓝海，需 要更多年轻人去探索与建设。浙大学子应当为全球的互联网 治理提供中国方案，为网络空间的良好秩序而努力奋斗。
