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1、知识经济学者沙龙时间：2007年4月7日下午地点：五洋假日酒店翡翠吧中华人民共和国物权法解读马 宏 利翁总：各位新老朋友大家下午好！在这个春光明媚的下午，我们聚集在五洋假日翡翠吧，关注一下我们该关注的事情， 3月16日第十届全国人大五次会议通过了一个物权法，物权法跟我们老百姓是息息相关的。我们马律师讲了，实际上物权法是民法典中比较基础的一块，物权、债权这几块是我们民法典主要的几块，所以说对于我们做企业的，我们的企业业主跟我们企业高层管理者来讲物权法还是很重要的，物权法出来以后对于我们以前很多不明确的地方进行了规范，从法律的层面上进行了规范。物权法有四篇十九章二百四十九条，为了大家这次来解读物权
2、法，我们专门从网上下载了一个简陋的文本，我们讲起来以后大家可以对着这个条文来学习。物权法涉及到农民的承包地，农民的宅基地，我们的住宅用地以及共有用地都涉及到了。还有抵押、地域，我们以前都不怎么了解，还有担保等等。这些范围比较广泛，后来作为我们法人代表也好，作为其他业主也好，或者普通公民都是非常用得着的。现在国家有明文规定，这个明文规定对我们来讲很重要，大家都知道最近重庆有一个钉子户，连续三年像一个孤岛立在那里没拆房子，这个物权法发表了以后，他又重新回到了他的房子里，被大肆的发表，这个事情他借助了物权法，他的房子一直没拆，被称为重庆市历史上最牛的钉子户，前几天拆除了，我看最后结局是好好的捞了一下
3、，他所有的面积，甚至三年来店关门的损失全部都补回来了，这就是原先地产商不愿意买的，政府讲话了，你把路、电截掉，这个不对，这个地产商就得拿钱，不拿钱肯定不行。到最后的时候，区委书记出面找他谈了三个小时，最后拿掉了，这件事情也是涉及到物权法。今天下午我们主要请浙杭律师事务所副主任、杭州市仲裁委仲裁员马宏利律师主讲，马宏利律师是中国政法大学毕业的，浙江大学工商管理学院研究生，浙江大学法律硕士，现在是浙杭律师事务所副主任，是万向集团法务部的律师，专业职称是高级律师、浙江省律师事务所证券专业委员会委员、杭州市律师协会证券公司专业委员会委员、杭州建筑房地产协会专业委员；非属专业方向是公司收购及重组，其他供
4、应商及其他商标版权销售，还有侧重于建筑房地产、建筑保险业，这个跟我们各位企业家都是有关系的。马律师有一些典型的案例：1996年参与万向集团的运作模式；1997年办理了收购万向集团下面的生产企业的事宜；1996年到2000年成功代表万向集团中美本土；01年全程负责杭州市一号重点工程参与求是古荡的项目，这个也请马律师给我们讲讲；02年参加了万向公司股份制改造；03年参与杭州数字电视有限公司提供相应的法律服务；03年到05年为万向集团提供全程的法律顾问服务，马律师在这方面也是一直在关注我们的物权法，刚才跟我们的会员朋友交流，国家发布物权法不单在物权层面上，对人权也开始越来越重视，物权不体现在物的层面
5、，实际上是人的层面，只有对人的基本权利和其他的相关权利非常重视才会有物权法的发表，下面以热烈的掌声欢迎马律师给我们开讲！开讲之前大家可准备一些问题，遇到物权法的各种问题都可以讨论。 马律师：首先感谢大家来参与学习，应该说物权法是国家颁布以后，受关注度最高的法律，无论是从民间还是从学术界，还是从政府机关都给予了极大的关注和重视。这个法律应该说，前后最多的时候有400多条，起草下来是247条，有些七搞八搞的就搞没了，因为这里涉及到各个利益集团，或者各方的利益集团有冲突，包括学院派、人大也好，社科院也好，专家立法的看法，对于一些民法大家要注意听，要深入的对待。我们今天带的例子，刚才翁总也讲了一下，一
6、个备受关注的案例，就是重庆的一个案例，男的叫杨武，女的叫吴萍。在这个事情上，他这个是商业运作，拆迁的重庆房地产开发公司，用于住宅小区，如果政府工作那就另当别论了。这个钉子户开始经过双方协商以后，协商的补偿结果给大家交待一下，据我看他的房屋补偿是280多万，房屋面积是219方，光房子补偿是220万，还有一部分是营业税损失。30个月，它原来是开饭店的，每个月3万块，补偿了90万，另外房屋装修装修赔了10万，开发商异地安置了一个房子也是300多方，是300来万，他们进行了差价补偿，这个事情就算尘埃落定了。这个事情到底是谁在这个博弈中受到了启发，我们现在也来分析一下。当初关注到这件事我是在网上看到的，
7、然后是各大媒体一番恶炒这个事情，尤其是借着物权法的出台，据说杨武这个人也是散打冠军，然后登上顶楼挂上五星红旗，然后挂上横幅什么“私人财产神圣不可侵犯”，弄得很夸张。不但中国的媒体关注，海外媒体也纷纷入驻这个地方就看他怎么样。据说他对面的房屋很畅销，都被记者租了，就等着看他们来拆，杭州一家媒体，我印象中写了一下说，这个案子要成为中国拆迁史上典型的案例，这个案子的走向将决定中国拆迁从一个野蛮拆迁走向法制拆迁，反正把这个口号提得是高得不能再高。这个事情还引用了一个德国的小故事。德国小故事是这么讲的，当初普鲁士王国有一个国王叫威廉一世，在下面的洲上有一个行宫房。那天他到行宫房去住，感觉非常好，景色是非
8、常好，发现行宫房一个角落里有一个小磨坊，他感觉这个磨坊跟周围的景色不是很和谐，威廉一世想能不能跟磨坊主谈一下，能不能把磨坊卖给他，把它拆掉，统一规划景观，但是这个磨坊主不同意，威廉一世没有办法就继续保留着。后来威廉一世过世之后，威廉二世继承了王位，老磨坊主也随着威廉一世过世了，磨坊主的儿子继承了小磨坊。但是在继承过程中，他的儿子不善经营，这个磨坊经营的不好，欠了很多钱，为此磨坊主的儿子就跟威廉二世讲，你看看能不能把这个小磨坊买走，原来你父亲想买，我现在要卖。威廉二世听说了以后说他不买，想看看他究竟欠了多少钱，他欠的钱我帮他还掉，这个磨坊继续归他，他不买。刚才漏了一块，磨坊主不卖，威廉一世就把他
9、的房子推掉了，推掉之后，老磨坊主就起诉到法院，法院说恢复原状，又把那个房子盖在那里了。现在这个威廉二世不买，他的意思说钱我帮他还掉，这个房子就留在这里，作为我们德国普鲁士王国法制的象征。这个记者引用这个小故事的意思就是说，能不能把重庆那个危房也放在那里，作为中国拆迁法制的象征保存在那。这个事情荒谬的很。国外的建筑都是用石头做的，他这个建筑物都是破的红砖了，别说几百年了，几年之后就自然倒塌了。另外法制观念都不一样，他就上当在这里。这个事情我们现在回顾一下，究竟谁在这个事情中有过错，谁收益了。我认为这个事件在中国爆发出来，在民间对这个物权法起到了很大的宣传作用，就这么一个好处。另外一个好处就是杨武
10、也好，吴萍也好，他们两个是最大的受益人，通过这两三年的抗争把这一辈子的收入都获得了，一辈子都可以不干活了。最大的受害者那肯定是开发商，开发商替谁买单，我觉得是替政府买单，为什么？他取得了拆迁许可证以后，在05年2月份开发商就申请了当地房管局进行行政裁决，房管局一直到了07年1月份才裁决下来，将近两年裁决下来这是不可思议的。大家知道有城市房管条例，各个地方有各个地方的裁决条例，最少三个月，多的两年，这个损失肯定是房管局没有裁下来。裁下来以后，就申请法院执行，因为杨武他们也是不太懂法律，没有对裁决进行行政诉讼，行政裁决生效了，按理说搞了一个先预执行。先预执行在原来我们国家的法律上有规定的，现在也有
11、规定，它的使用范围是很狭小的，主要是适用于工伤、劳动救济还有交通事故这些方面，就是情况比较危急的，就是在急需钱的时候先预执行，或者是国家的重点工程，西气东输，三峡都可以先预执行，或者主要的公共利益。他这个商业征收肯定是不应该走先预执行的，因此这个地方法院又错了，开始是行政仲裁错了，开发商被逼成什么样子，旁边都给挖空了，就留了那么一个房子，这个都是被逼的。因为我拆迁做了很多，我一年也要做10到20个拆迁案子，当然我们的拆迁也是代表政府去做这些事情，我也知道一些拆迁过程中的痛苦，这种最终的受益者是拆迁户，政府部门当然工作也没有做到位，但是政府压力也很大，海内外媒体都在，如果万一处理不当，出现这样的
12、人身伤亡，政府就怕了。所以就逼着开发商把这个事情谈掉了。这个事情对当地的拆迁环境是极大的破坏，变成了“会哭的孩子，有奶吃”，谁叫的越响，其它280户他们可能三年前就搬走了，他们的损失谁来赔？杨武就这么捞了一票，大家不怕贫，就怕不公，这个事情怎么办？拆迁环境怎么办？我们现在在拆迁过程中也碰到过这个事情，但不像杨武这么激烈，他是很聪明的做法，如果大家有亲戚朋友碰到了这样的事情也是很好弄的。拱墅区的房子拆迁，拆的都是农民的房子，农民的房子大家知道是用于出租的、盈利的，有几百户，到底先拆谁，后拆谁，这有很大差别。拆迁一般是2-3年的过程，至少三年一个过程，假设我是拆迁办的，我找到刘总说，你的房子要拆了
13、，你要走掉。刘总说：“国家要拆迁了，我肯定要配合的，我不配合那就没觉悟，但是你要保证我这个房子出租，每年有10万元的利润。我第一个走跟最后一个走肯定有时间差，这三年你要补我三年的利润。你不补我，我响应你号召的话，第一个走我还吃亏了，没有道理吧”。这是软钉子户，到了最后一户我肯定马上搬迁，按照现有的政策一点都不跟你谈。这个拆迁户话都讲出来了，你不可能让响应号召的人吃亏，这不可能吧。这种软钉子户是最难弄的，象杨武这种硬钉子户如果碰到当地政府支持，法院配合的话，很快就应该把他拿下来，拖到现在还被广大媒体关注，最损的一招就是杨武也好，吴萍也好，他们中途不是离开这个房子了吗？离开推土机上去把它推掉就好了
14、，只要不造成人员伤亡，推掉以后根据我们民法他这个列入拆迁范围了，是应该拆的，根据我们民法的平衡原则，我大不了赔你，你去法院告我，大不了受了损失我赔你，完了你去提出疑义，你多少损失我赔你，他没多少损失，他那个破房子造价不超过10万，赔了220万，你看这种房子拆掉就好了，这是刚才讲的小故事。 我们还是进入正题，正题就是我们学习这个物权法第一个方面就是避免三个误区。大家对物权法有很多认识不一样，我认为第一个不要把它视为一个新的法律，它是将很多原有的规定，还有物业管理条例的规定，吸纳到这部法律中，这是一部分。另外，它是对原有的法律进行完善，我举个例子肯定就清楚了，担保法，银行界的朋友就比较清楚，关于质
15、押和抵押的事情，质押合同和抵押合同要经过登记后方生效，这个在我们起草担保法上，应该说起草人也好是不懂法律，逻辑弄得很混乱，登记后方生效，很简单，登记后方生效，登记之前那就是无效，你拿一个无效的东西我为什么给你登记呢？另外一个，我跟你鉴定以后，我作为抵押人，我不跟你去登记，不办这个手续，是不是这个抵押合同就不生效了呢？后来法院也好，法律界人士发现错误了，最高院拼命地改这个错误，但是很难改，于是出台了一个相关法的司法解释，这个司法解释说因为登记机关的过错没有给你登记，或者说因为抵押人不配合你去做的，在这种情况下，他认为抵押合同是生效的，但是因为没有登记没有公式，这个也是没有办法的，补了一下。到了物
16、权法的过程中它把它完全改过来了，就说你这个抵押合同、质押合同签字后就生效，登记仅仅是公示作用，对外是可以对抗第三人的，就把法律当时的错误纠正过来了，这是一点。还有一点是来自法院的空白的地方加进去了，象空白的地方如定义权，善意取得或者占有以及土地登记公式，不要以为这是一个新的法律。第二误区是不要把物权法看成是财产权的基本制度，大家都知道财产权包括四种权利，一部分是物权，还有一部分是债权，第三部分是知识产权，第四部分是股权，这四个部分构成了财产权的基本制度。今天的物权仅仅是一部分，这是第二个误区。第三个误区不要把物权法保护私人财产看成是保护私有财产，私有财产在1950年司法上就规定保护基本生产资料
17、，物权法不但保护你私有资料，还有很多包括农民的利益，弱势群体的利益，当然也保护企业家老板的利益，这三个误区在学这个之前要弄清楚，这是第一个方面。第二个方面我们就谈一下物权法出台的背景以及相关的争论。背景物权法在93年以后已经开始起草了，它是根据93年合同法起草的。原来我们有三部合同法，一个是经济合同法，一个是涉外经济合同法，一个是技术合同法，弄得很乱。到了93年之后开始起草，把这三部合同法归为一部叫合同法，合同法是用来调整动态的交易安全。物权法既然要调整动态的交易安全，就必须先确定这个物，手机也好，杯子也好是谁的，要确定权属的问题，这是物权法的职能。因此在起草合同法的时候，物权法也在相应的时候
18、开始起草了。当时有两个版本，一个是沈建忠的版本，还有一个版本是人大的，是王利民他们在做的，我们现在看到的版本是社科院的。我们认为要采用社科院的，因为王利民那本不是太好，他们继续把合同法的一些错误留在里面，无论从理论界也好，实物界也好会搞乱的，最终还是采用了社科院的版本。这个学术界一直争论没有断过，到了物权法审议之前，这个争议还在。尤其是跳出一个北大教授叫巩献田，这个教授跳出来在学术界批判物权法达到了一个登峰造极的程度，他吵什么呢？巩教授他讲他背后还有两三百个教授，他说第一物权法违宪，他认为违反了宪法，他认为物权法对各种国有的、私人的、各种主体平等保护，他认为这是违反宪法的基本规定的。他认为公有
19、制是国家的基本制度，公有财产是神圣不可侵犯，因此你这么规定平等保护了，物权法没有这个权限，违背了宪法。他这么说物权法违背了宪法，拿宪法法条说事。紧接着有很多学术界的人也拿宪法法条来说事，认为没有违背宪法，可见我们国家宪法多少的有原则，正方反方都用宪法说事，最后得出完全不同的结论。讲个小插曲，世界上应该说法学家有很多，但是有一半的法学家是搞法理研究和宪法研究的，其中这一半的法学家又有2/3的法学家在大陆尤其搞宪法的看没什么搞的，就都去搞法理，一说违宪，大家都发表观点，你发表你的观点，他发表他的观点，闹得沸沸扬扬。究竟违不违宪？我个人认为当然是没有违背宪法的，宪法只是规定国有经济是基础，集体经济是
20、重要的组成部分，个体经济是补充。它根本没有谈到国有的、公有的是神圣不可侵犯，这个是民法通则里就有规定的，因此就不存在违背宪法的规定。另外一个他们又把这个问题扯到了姓资姓社的问题上，这个就脱离了学术界的研讨范畴，把它上到了政治范畴。姓资姓社早在邓小平年代就把它定下来了，看三个有利于就好了，这是第一个学术界争论。第二个争论的就是物权法会导致国有资产的流失，存在黑钱洗牌的事情。这个主要是针对占有的东西，占有应该是在最后一篇，条数不多，当时规定物权法讨论的时候是这么规定的。它是善意占有还是恶意占有？没法明确的时候，有两个推论，善意占有和恶意占有不能确定的时候规定为善意占有。还有一个是当合法占有和非法占
21、有不明确的时候规定为合法占有，这个时候一些学术界的人站出来了，怎么能这么规定呢？这么规定我们刑法中的巨额财产不明罪有什么作用？因为大家都知道刑法当中的巨额财产不明罪，它是这么规定的，你讲不清楚巨额财产来源的就定为巨额财产不明罪，但是你这个物权法上规定，只要在自己手里的就推定为合法占有了，那我刑法怎么操作？其实是两个不同的法律，没必要把民法和刑法搞在一起。最后在占有这一块，把两个推定拿掉了，这个推定不论是在今后的司法界也好，还是主流的观点也好肯定是成立的，尽管拿掉了，但是它作为法律的基本理论还是在的。第三个争论是物权法不好，对富人、穷人一律保护。举了一个例子，对乞丐的草棚跟富人的别墅同等保护，这
22、怎么能同等保护呢？他认为这有两极分化，这涉及到两极分化的问题，这种问题还很多，关键是看你站在哪个角度看。你如果站在乞丐的角度看，那的确是这么回事，你换过来站在富翁的角度看也没有错。有些人做学问做得很有意思，站在乞丐的角度，那永远是一个乞丐。关键问题是两极分化不是物权法所能解决的，关键还是社会财富分配机制或者转移机制，通过税收，通过其他的法律法规来调整，不要把这个东西归结到物权法，这是第三个在争论的。第四个争论更搞笑，物权法尤其是德国的学者说，你这个东西像奴隶般的照抄西方法律。这个东西怎么讲？我们看了一下，的确是跟国外很多规定差不多，很像，但是我们国家就是这么一个现状，你就是要照抄，别人好的东西
23、为什么不照抄，为什么要创新呢？别人用了几百年你拿过来用就好了，我们中国法律不拿过来抄，你的中华法系在哪里？大家都知道在1904年的时候，大清进行了修宪也好，制订了大清民事律例也好，大清刑事律例也好，那时候中华法系已经解体了。那时候大清原告被告叫什么吗？都不知道的，那时候我印象当中好像叫两朝相争，民事叫做断送，刑事叫做绝狱，那个法律体系在清朝的时候完全被割断了。刑事律例也好，民事律例也好象是日本人在帮着我们起草，它的模板也是德国大陆的法系模板，就是它的基本制度。法律术语的一些基本概念统统都是那时候的一些概念，你不抄他的，抄谁的？你想自己创新，没办法创新，按照原来的法律在1980年之前的法律那时候
24、是抄谁的？是抄苏俄的，是抄东欧社会主义国家的，那时候就不是奴隶般的照抄苏联的法律吗？事实证明苏联的法律的确是不妥当的，因此我认为好的东西照抄没有问题，就是学术界的争论跟大家讲一下，这个刚才我讲，一个是民间的炒作，还有学术界的争论，就把这个物权法是全国人民都非常关注的物权法，这个物权法到底怎么样？都很热切的来期望，最终出来了，大家都看到了，就是这么二百四十七条，的确里面有很多精华的部分，我们接下来讲一些好的制度在哪里？ 你们首先看看第一篇物权法的基本原则，第一个基本原则就是物权的定义原则。基本上是第五条、第八条，什么意思呢？物权的种类和内容只能由法律规定，由不得你当事人自己去约定。这里给大家举个
25、例子，甲村有一块土地，土地上种了一些树苗，后来把集体土地转让给了隔壁的村乙村，但是签了一个合同，就把这个土地卖给了他，签合同的时候规定说这个树苗在十年后长大，以后这些树苗由我甲村来处理。这个合同就写好了，其实这是一个定义合同，写好以后乙村就取得了这块土地，取得了之后乙村又把这块土地卖给了丙村。十年到了，丙村就开始砍这个树，甲村看到说这树苗明明是我的，他要求去砍这个树，丙村当然不肯了。大家都知道，法律规定地上附属物跟土地必须是一并转让的，它是土地的一个组成部分，在分割之前，种的植物也好，树木也好，它是组成部分，因此不好分割的，所以这个树苗当然是丙村的。甲村的损失怎么办？你根据定义合同去追究乙村的
26、责任，然后得到你相应的补偿，这是物权法预先约定的。 第二个原则就是物权的平等原则，这是第三条、第四条，这就是我刚才所说的一体承认贫农豪富，无论是公有制也好，还是集体经济也好，还是个人的财物也好，私人的财物也好，都是平等保护。第三个原则就是公私原则，第六条应当进行登记。第四个原则就是物权优先的原则。我跟大家说一下，什么叫物权优先的原则？假设我手上有一幅齐白石的画，很名贵的，但是我的朋友看了，我借给他看看，我以朋友身份借给他了，他就拿着这副画卖给了张三，没经过我同意，卖给了张三了，他也拿到钱了。这个时候我能否基于，因为物权是我的，我能否把画拿回来。根据物权优先原则我是可以把画拿回来的，因为物权是我
27、的，没有进行过转移。如果根据债权他跟张三之间也是一个债权合同，我就索要不回来了，因此物权优先原则就规定下来了，我还可以索要。但有一个例外，例外就是在一百零六条有一个商业取得。就是这副画我能不能取回来，关键看物权优先原则，这是第四个原则。第五个原则就是私权不能乱用的原则。的确私人的物权得到法律的保护，但是你不可以乱用，像征收征用制度就是对你职权的一个限制，你虽然有私权，但是国家要征收征用你必须给，还有很多像国有资产方面的权利，你也不好乱用的。说不好听的，大家都有穿衣服的自由，也有不穿衣服的自由，这在你家里是可以的，但是你不穿衣服跑到马路上这是你的权利吗？那肯定要把你抓起来的，那肯定是不行的，这个
28、就是说私权是有权利界限的，这是物权法的基本原则，讲了五个原则。 我们看第四个大的方面就是物权的取得和保护制度。这个制度是物权法精髓的部分，也是物权法最关键的部分。第一个制度就是不动产的登记制度，这是第9条。不动产的设立、变更、转让、消灭经依法登记发生法律效应，未经登记不发生效应，但法律另有规定的除外。这个制度以后是非常重视的。什么叫不动产？说白了就是土地房屋叫不动产。不动产登记制度他规定了几种情形，我们国家究竟采取哪种情形？关于物权的取得有下面几种情形：一是登记生效信息，这是第九条的规定，房屋所有权、建筑房屋土地使用权，国有土地使用权都要经过登记才能生效，登记是生效的一个要点。还有一个是未经登
29、记，不得对抗第三人，这是第24条。船舶、航空器、机动车等目前的设立、变更、消灭，未经登记，不得对抗第三人。假如我从你那里买了一部汽车，我一定要去办理登记过户手续，我没有办理登记过户手续，我跟他签的这个合同也是生效的，但是不能对抗第三人。我给大家举个例子，现在司法界操作很乱，甲有一部汽车，他卖给了乙，乙没有过户，乙又把汽车卖给了丙，也没过户，丙又把汽车卖给了丁，还没过户，后来丁开这个汽车在路上把人撞了，出了交通事故，发生赔偿了，这个时候法院怎么判，各地法院怎么判的都有，无外乎是三种，一种判决是把甲乙丙丁都做了被告，一起承担连带责任，依据是什么判的我也不知道，这是一种。第二种是掐头取尾，甲你是所有
30、权人，你要承担，丁你是最后的司机肇事者你要承担。第三种你甲既然是所有权人，就判你甲承担；还有一种是判丁承担，因为你是最后使用者，这四种。可能杭州市不同的区域都有不同的判法，每一种都有。但哪一种，总是要有一种正确的，不能同一种法律有四种截然不同的判决，我个人认为尤其是现在物权法颁布之后，现在就厘清了，登记并不是生效的条例，他只是对抗第三人的，所以还是要由丁来承担，因为丁这个时候已经取得了车的所有权，所有权已经发生了移转了。你仅仅是不能对抗第三人，这个第三人不是被撞的第三人，这个第三人是交易中的第三人。什么意思？假设这个时候我已经把车给了丁，钱也付清了，车也交付了，但是从登记上还是我甲，这个时候我
31、甲又把车卖给了王五，并且办理了过户，这个车就属于王五的了，丙只能依据跟丁签的合同，向丁追究一个违约责任，这是一个债权债务的行为，只能这么考虑，但所有权已经到了丙手上，因此承担责任应该是丙，因此前三种做法都是截然错误的。大家通过这个小例子都知道，所以很多人认为司法不公也好，因为每个人的理论基础发生了矛盾，导致概念不清楚。但是判了也就判了，一审二审都这么判了，你输了就输了，政治上还有一个拨乱反正，还有平反之说，你这个东西司法判决生效都生效了。你只能认为生不逢时，谁叫你赶在这个阶段，你又碰到这样一个法官呢，这是没办法的，生效了你就自认倒霉。这是登记对抗我讲的一个。 还有一个合同生效，这是127条。农
32、村土地承包经营权，这里写的很清楚，土地承包经营合同生效就设立了，不需要登记，刚才我说的那几个，这个运用在物权里也有，抵押也好，质押也好，这都是双方签字盖章后就生效了，这是物权取得的第三个。还有一个是不需要登记的，第9条第2款就规定了，就是说法律另有规定的除外。不需要登记是什么意思？珠穆朗玛峰是国家的，需要登记吗？没有必要，你不可能给国务院发一个权证说，这是他所有的，没必要，这个就不需要登记，这个物权他就取得了，这是不动产登记中的物权取得。这四点注意，在整个物权法里是贯通的。 第二小点就是讲登记的统一。登记统一有三个原则：一个是登记范围的统一，二个是登记机构的统一，三是登记办法的统一。估计不久我
33、自己认为可能会出现一个从行政编列的，会有登记局出来。现在大家都知道，房产登记房产的，国土登记国土的，甚至有些抵押的，还可能要跑到县委去登记，登记各个机构五花八门，今后统一了登记机构办法，今后可能会出来一个登记局，就有可能把原来这种职能的部门并起来，就作为一个统一的登记局。有可能在物权法生效之后，做行政编制系列也好，会有一个相应的做法。另外第13条也讲了登记机构有一个要求，你不得对不动产进行评估。第2款就是不能以免检的名义进行重复登记，第三是超出登记职责的其他范围，大家都知道原来登记机构是经常我的房子抵押给他，你评估一下看我这个房子值多少钱，这些东西都是很荒唐的事情，他抵押人达成一致了，认可了登
34、记给他就好了，登记一下，备案一下，你还评估干什么？他要认可的，你认可有什么用？但是这有利益所在，他让你去登记要评估，这个评估机构肯定是他指定的，说不好是他自己设定的评估事务所，或者是跟他挂钩的评估事务所，他以后肯定会有利益返还的。政府机关都有他来钱的道，刚才我说了登记机关让你去评估，但是环保部门他让你去环评，什么项目拿来他要你去环评，环评下面有很多事务所。大家知道前段时间杭州市环保局出了很多事情，环保系统抓了很多人，西湖湿地当时也要搞环评，它当时环评费是40万，40万打到环评事务所，这个是政府拨款，西溪湿地要保护生态，其实环评事务所抽10万，剩下30万要返还给西湖环保局的，你说这个都是这么来钱
35、的道。他让你到他指定的机关买他的印签、各种纸、报告之类的，现在物权法就把他卡死了，不得进行评估。年检什么意思？登记机构很有趣的，经常在拆迁权证上写一个，登记抵押期限，过了这个期限再去收一笔费用，也是没有必要的。登记在那里，他讲我每年让你去登记，我要审查一下，看看他到底存在不存在，或者还值不值？其实这都是一种说辞，根本目的还是为了经济利益。当然他这个抵押期限在法律界也是给司法部门造成了很多混乱，有的人认为你这个抵押期限已经过了，抵押失效了，优先权没有得到保护，但是更多的法院包括后来司法界也厘清了，抵押登记期限仅仅是你行使行政管理职能的需要，并不代表期限超过了抵押就消失了，因此对这个抵押期限根本就
36、不予理睬。现在那只是司法界的一个操作也好，或者司法解释的规定也好，现在就规定好了。以后说登记机关，你说是行政机关也好，事业编制也好，他没有什么权利，你把这个东西给他登记就好了。第三个既然有了登记，登记是形式审查还是实质审查？我个人认为从法律规定应该是形式审查，以形式审查为主，必要的时候进行实质审查。这个在12条中有这个条款。第21条又规定了，登记错误的应当承担赔偿责任。这条很关键的，他说当事人提供虚假材料进行登记的给他人造成损害，应该承担赔偿责任，因为登记错误，登记机构应当承担赔偿责任，登记机构赔偿后可以向造成登记错误的人追偿。登记机关赔偿是行政赔偿还是民事赔偿，以后法院肯定会很乱的，现在学术
37、界也是众说纷纭，有的老师认为应该行政赔偿，走国家赔偿这条路，有的说是严格责任，叫民事赔偿，向法院起诉了，该赔多少赔多少。我认为要解决这个问题，首先要看登记行为是什么行为，是不是一个具体的行政行为。这个又有很多争论，法律有时候下来真的是争论不穷。大家知道有一个行政确权，他这个争论是不是行政确权？我认为在行政许可法里，在森林、草原、土地发生争议的时候，由行政部门进行确权，这个是行政确权，就是森林、草原、土地，我们的房地产或者不动产的登记是什么？这个登记有一个前提的，第一，前提是什么？是权属明确，第二，登记是进行了刑式审查和非实质审查。就是说我们国家采取的是登记的准则规定，他在这里登记机关是没有什么
38、自由财产权的，就是我怎么申请了，你就给我登记一下好了，因此严格来说他是承担民事责任，因为他没有行政确权的权利，不是一种行政确权。刚才我说的森林、草原、土地发生大的争议了，那是行政确权，但对于房地产发生争议了那应该是民事赔偿责任。你这个物权发生了变动不是基于法律行为，是当事人之间买卖的意思表示发生变动，他真实的变动是当事人有这个买卖的意思，有对价的给付，有房屋的交付，这个登记仅仅是一种公示作用，因此应该承担的是民事赔偿，这是关于登记的。 下面又有登记，有变更登记、异议登记、预告登记，这里是第19条、20条规定了，这些都是新的制度，原来在国家法律体系根本看不到的，首先有一个异议登记。给大家简单讲一
39、个小例子，甲从开发商那里买了一座房子，因为登记机关的失误，登记到跟甲的名字非常类似的乙的名字下了，可能就错了一个名字变成乙的名字了，乙知道之后就重新申请了房产证，并办理了抵押贷款，甲发现后当然不干了，我的房子你怎么可以办理抵押贷款，马上就提异议了，这19条2款就规定的很清楚，你提出异议15天后就起诉，原来的说法看似很简单，东西发生错误主动更正一下就好了，但实际操作不是这样简单的，你说去改，房改局会这么听话吗？不会的，他有两种途径，你先通过民事确权，去打民事官司，确定下来是谁的，是你的我再给你变更过来，这是一种常见的操作途径。还有一种你去提行政诉讼，就是告我这个具体行政行为，我的行政行为错了，我
40、才给你改，他不会去主动给你改的，因此这就非常麻烦，现在就有了异议登记，大家按照异议登记走就好了，就减少了原来的一些不明确的地方。另外还有一个预告登记，这是第20条，这个预告登记不是我们商品房买卖的备案登记，因为备案登记是不具备民事法律效力的，备案登记仅仅是行政机关用来统计的需要，不具备民事效力，这是关于登记。讲到登记，我给大家讲了一个案例，现在我也在处理这个关于不动产的案例，可能大家都会碰到这种事情。就是我的一个朋友在富阳有一个西亚控股，在座银行的朋友可能比较熟悉这个集团，现在因为涉嫌诈骗，杭州没有哪家银行没有贷款的，可能都有贷款，我这个朋友从那买了一层房子，买的是二手房，04年就买了，但是一
41、直没有办理过户登记，04年的时候是400多万交给了西亚控股，西亚控股也开了一个不动产的发票，房屋的三证也放在我这里了，房屋也交付了，我的朋友买了这个房子之后又把这个房子租出去了，现在整个资信集团一倒，西亚也牵扯进去了，现在各个银行都起诉了，起诉以后发现根本没有财产，到房管局去查，这还有一层房子蛮好，结果两家银行争前恐后的就把这个房子给查封了，一个是交通银行，一个是广发银行，他们的贷款也很多的，整个一套房子也就400来万，分也不够分的，但是看到这有一层房子很好，两家银行都给查封了。查封之后我们后来得知了，开始的时候我们也不知道，两年之后我们去办过户吧，一过户怎么还有查封在，一了解才知道有这么多案
42、子。我们就向法院提出异议，我们认为这个房子是我们的，银行不好查封的，要求法院解封，法院就开了两次听证会，现在也没定下来要不要解封。这个事情比较麻烦，如果说根据第9条规定，不动产登记，他要登记后才生效，应该说法院查封是没有什么错误的，因为你在房产局登记显示的就是西亚控股的，你欠别人钱，银行要查封，我就给他查封了，我们提出的理由是什么呢？就是最高法院有一个司法解释，是在执行查封过程中的若干问题，是这么规定的，如果象我们这种案子，钱已经付清了，房屋也交付了，但是还没有过户，这个案子我们是第三人，如果说第三人在没有过错的情况下不能查封，现在就围绕这个焦点，我两年中没有及时办理过户，算不算过错？这个争论
43、很大，对方肯定认为是过错，我自己认为如果不是登记机关的原因，或者说是出卖人的原因，你没有及时办理过户就是你的过错。法庭上当然不能这么讲，但我实际上是这么认为的，根据物权法来说是不好解封的，但是法院也要根据实际情况，大家都知道为什么会有这么个情况，五年内交易有5.58的营业税，所以现在很多房产交易都不去办过户了，很多人自作聪明是怎么做呢？钱我给你，房子你交给我，什么产权证也交给我，然后你办个委托公证，五年之后我去签个字，房子我就交易下来了。但是这个有一个风险在，你没有登记过户是不是生效，房子还是登记在出卖人的名下，出卖人万一他发生了经济纠纷，作为第三人是不知道的，第三人完全有可能把房子进行查封处
44、理。查封了你还可以提异议，还有一个就近途径，如果这个出卖人使坏，把这个房子卖掉，卖给张三了，然后他一过户就是张三的了，你别看你住进去，你住进去也得搬出去，这个风险就非常非常大的，这是一个漏洞。关于这个问题，我们最高国家法官学院，我们有一些朋友，一些同学，我就问他，这个事情怎么处理，他说这个事情根据现有法条，象我刚才说的那个案子，他说你们很被动的，但是这次物权法也要考虑到实际情况，这是物权法的一个漏洞，就是保护的太绝对了，就是公私区分太严格了。这第9条也有规定，但法律另有规定的除外，这个可能不久最高人民法院会出台司法解释，把司法解释也作为一种法律，一定会规定到这种情况。房子我已经交付了，我钱款也
45、已经付清了，这种情况下能不能视为一种所有权的移转，估计在司法解释里会视为所有权的移转。大家不要误解，视为所有权的移转，这个房子就是我的了，这个时候你银行就不能查封了。尽管你已经移转了，但是你没有登记，还是可以对抗第三人的。这个第三人不是指银行，是指交易中的第三人。如果说根据他的产权登记情况是他的房子，他买走了，银行不是我要讲的第三人。关于这个例子，再讲一个比较通俗一点的大家会更明白，我是从开发商那里买的期房，期房大家都知道产权是做在开发商名下，开发商是向银行贷款的，这个时候如果开发商没有运作好，欠了银行很多钱，银行可不可以查封这个房子，很多，对于这些业主产权证我都能做出来，房子也已经交付了，我
46、通过按揭钱也付清了，产权证可能是在开发商名下，开发商可能有很多原因，有很多漏洞，小证是做不出来的，大证还在他名下，这种情况下你说要不要查封？这个在1990年萧山就发生了这种案例，当时理论界讨论来讨论去，众说纷纭，当初是说保护社会安定的问题，还是保护购房人利益的，认为不好查封的，当初深层次的很朴实的观点是稳定压倒一切，他当时的一个理论叫所有权的期待获得。我这些小业主都把钱给了你了，也付清了，你开发商把房子也给我了，我们主要的交易业务都已经完结了，这时候所有权就期待着到我手里，所以这个时候叫所有权期待原则。我们这个案子我想想，在司法解释没出台，帮不了我之前，我们也只能走这个所有权期待原则，就是这个
47、所有权是可以期待过来的，过来之后自然就是我的，过来了之后我就去办过户，不存在什么障碍了，因此所有权是我的。当然银行不是交易中的第三人，银行是不会得到相应保护的，这个案子跟大家来交流。但是争议还是很大，这只是理论上的一种说法，究竟司法界是怎么操作，反正在司法解释出来之前，各地都有各地的判法，这个是众说纷纭的，跟刚才我说的机动车交易案一样，各地都有各地的判法，你不要感觉这个地方是冤枉的，你冤枉也没地方说事。这个是讲物权的取得。第二个方面我们讲讲物权法中的交付。我记得是物权法的灵魂所在，也叫精灵所在，这个不是我这么讲的，这个当初是王闯博士讲的。他是一个审判长，非常有才的一个人，用赵本山的一句话讲是太
48、有才的一个人。你要把这个东西学好了，你民法就用通了，包括现在不要说他了，现在很多学者，哪怕大学的法学教授也好，能弄懂这个问题的也没几个。像人大的有些他们的观点跟这个观点是相悖的，我认为他们的观点是混乱的，当然他们认为我们的观点是混乱的，讲也是简单的讲一下，听不懂就听不懂了，专业人士可能都听不懂，当初王闯给我们讲的时候，是给中级人民法院讲的时候，他也讲了这是民法的灵魂。你们听得懂就听，听不懂就算了，结果象几个法官就呼呼睡着了，就是听不懂了。我们碰到这种民法的案子，千万别跑到他那，跑到他那就该死了，这个东西一点都没有学习性，我们现在最怕打官司，最怕就是怕碰到基层法院的老法官，到了中院、高院水平好一
49、点，或者案子少一点，能有一个学习性。前段时间都说律师的素质高，原来是高，到现在来说，法院这批新进的年轻人，象2000年以后进的这批人，或者说98年以后法院新进的这批人素质都是非常高，本科生都进不去，一般来说都是非常优秀的硕士生。照此发展下去，用不了十年，基层法院的老法官都退掉以后素质都非常高，老的一些都退掉以后，他们的素质很高，都超过律师，检察官严格来说也不是律师。我们国家的物权法这次采用了物权变动，物权变动仅仅是基于法律行为的物权变动，什么叫法律行为？就是当事人之间的买卖是法律行为，非基于法律行为是不适用的。是哪几条？是28条到30条，这些都是非基于法律行为的，这个不适用于形式上的物权变动模式，也不适用于登记模式。第28条就是法院的判决、仲裁委的裁决，人民政府的征收决定这些是不适用的。这一点我提醒大家，法院的判决也好，裁决也好，调解书算不算？调解
