X年注册会计师经济法第十五章竞争法律制度讲义.docx

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1、第十五章竞争法律制度第一节竞争法的一般理论一、竞争及竞争法的概念1.竞争法上所讲的竞争即市场竞争，是指具有不同经济利益的两个以上的经营者，为争取自身利益最大化，以其他利益关系人为对手，采用各种商业策略，争取交易机会的行为。2.竞争法是反不正当竞争法和反垄断法的合称，是指调整在反对垄断和反对不正当竞争过程中发生的社会关系的法律规范的总称。二、竞争法立法模式我国将反垄断和反不正当竞争区别开来分别立法，属于分立式。三、反不正当竞争法与反垄断法的关系两者同属竞争法的范畴，相互配合、相互补充，共同制止不正当竞争的行为，保障市场上的自由、有效的竞争。(有些反不正当竞争法禁止的限制竞争行为，同时属于反垄断法

2、禁止的行为。)第二节反不正当竞争法律制度一、反不正当竞争法基本理论(一)不正当竞争行为的概念及特征不正当竞争行为是指经营者违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争行为具有如下特征：1.主体的特定性。不正当竞争行为是经营者在竞争活动中的违法行为。这里所称经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。2.行为的反道德性。不正当竞争行为违背了自愿、平等、公平、诚实信用等公认的交易原则和商业道德。3.后果的危害性。不正当竞争行为的危害性后果主要表现在侵犯竞争者和消费者合法权益，损害市场机制和市场秩序。此外，商业

3、贿赂等不正当竞争行为还败坏了社会风气。(二)反不正当竞争法的概念反不正当竞争法是指调整在国家规制不正当竞争行为规程中发生的社会关系的法律规范的总称。(三)反不正当竞争法中的法律责任与救济制度监督检查与行政责任县级以上工商行政管理部门对不正当竞争行为可进行监督检查。监督检查部门可根据不同的不正当行为和情节，给予违法当事人如下行政处罚：（1）责令停止违法行为；（2）没收违法所得；（3）罚款；（4）吊销营业执照。当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼；也可以直接向人

4、民法院提起行政诉讼。民事责任经营者违反反不正当竞争法的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起民事诉讼。刑事责任反不正当竞争法和刑法【例题单选题】经营者的不正当竞争行为给被侵害的经营者造成的损失的，如果被害人的损失难以计算的，赔偿额为()。A.侵权人在侵权期间全部所得B.按照曾经发生的相同或者相近的案例的赔偿额计算C.侵权人在侵权期间所获得的利润D.侵权人在侵

5、权期间所获得的利润的2倍正确答案C答案解析本题考核点是民事责任。二、仿冒行为及其法律规制(一)概念仿冒行为是指行为人通过使用与他人商品相同或相似的标识或表征，使人将其商品或服务误认为他人商品或服务的行为。(二)具体表现形式1.假冒他人注册商标(1)未经注册商标权利人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标的;(2)销售明知是假冒注册商标的商品的;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(4)给他人注册商标专用权造成其他损害的。【相关考点】根据商标法的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(1)未经商标注册人的许可，在同一种

6、商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品(仅针对知名商品。由于商品名称、包装、装潢不是通过注册公示于众受到法定保护的权利，不是商标，也不能申请专利。法律并不保护所有商品的名称、包装、装潢，而只是对于知名商品的名称

7、、包装、装潢提供这种不正当竞争法上的保护，而对于非知名商品的包装、装潢并不提供反不正当竞争法上的保护。)知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。(1)根据司法解释，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成此项不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。(2)知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点

8、，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。(3)由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法规定的“装潢”。(4)足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。【例题单选题】乙工厂为了增加自己产品销量，模仿甲工厂生产的同类知名产品的包装，使一些消费者误认为该产品是甲工厂生产的。关于这一事件，下列表述正确的是()。A.如果甲工厂没有就该包装申请专利权，则乙工厂的行为就是正当

9、竞争行为B.尽管包装类似，如果消费者经过仔细判断仍然能够区分，就不属于不正当竞争行为C.乙工厂的产品如果表明了自己的商标和厂址，就不属于不正当竞争行为D.两种产品的包装类似，足以使消费者产生误认，故乙工厂行为属于不正当竞争行为正确答案D答案解析本题考核点是不正当竞争行为。擅自使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品是仿冒行为，属于不正当竞争情形之一。3.擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为上述所称的“姓名”。在某图书交易会上，一则广告牌非常醒目，“王朔出

10、新书了不想上床”。开始有人以为是盗名，后来作者出示了“王朔”的身份证，才知道是同名同姓。另外，某出版社将某武侠小说的作者标为：古龙新著(字体及字号相同并四字等距离排列)。很难看出是“古龙”(著名武侠小说作家)的新作品，还是一个叫做“古龙新”的人的作品。4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示(三)法律责任三、商业贿赂行为及其法律规制(一)概念及特征商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂行为有如下特征：1.行为具有对合性商业贿赂的行为主体也就包括行贿者和受贿者两个方面。经营者在帐外暗中给

11、予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。2.以排斥竞争为目的3.方式灵活多样概念中所说的“财物”是指现金和实物;“其他手段”是指提供财物以外的其他利益的手段。(二)回扣与佣金、折扣的区别回扣与正当的折扣、佣金的根本区别在于，折扣和佣金必须如实入账，而回扣是账外暗中进行的。【例题单选题】甲酒店向该市出租车司机承诺，为酒店每介绍一位客人，酒店向其支付该客人房费的5%作为奖励，与其相邻的乙酒店向有关部门举报了这一行为。有关部门调查发现甲酒店给付的奖励在公司的账面上皆有明确详细的记录。甲酒店的行为属于()。A.正当的竞争行为B.商业贿赂行为C.限制竞争行

12、为D.低价倾销行为正确答案A答案解析本题考核点是回扣与佣金、折扣的区别。经营者可以以明示方式给予中间人佣金，但必须如实入账。甲酒店对给付的奖励账面上有明确详细的记录，属于合法行为。(三)法律责任四、虚假宣传行为及其法律规制(一)概念及特征虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作方法、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。虚假宣传行为有如下特征：1.主体是经营者主体包括广告商品和服务的经营者(广告主)、广告经营者、广告发布者。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。2.宣传的内容与客观事实不符经营者具有下列行为之一，

13、足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为：(1)对商品作片面的宣传或者对比的;(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(3)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。同时还规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。3.足以引人误解【考题判断题】以明显的夸张方式宣传商品的，即使不足以造成相关公众误解，也构成引人误解的虚假宣传。()。(2009年试题旧)正确答案答案解析本题考核点是虚假宣传行为。根据规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。(二)法律责任五、侵

14、犯商业秘密行为及其法律规制(一)商业秘密的概念与特征所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密可分为技术性商业秘密和经营性商业秘密，前者如不公开配方、工艺及其他技术诀窍，后者如客户名单、商业策划方案等。商业秘密有如下三个特征或要件：1.秘密性秘密性是指有关信息不为公众所知悉，正常情况下，不易获得或探明。这一特征也使商业秘密与专利技术相区别(专利技术是公开的)。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：(1)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;(2)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材

15、料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;(3)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;(4)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;(5)该信息从其他公开渠道可以获得;(6)该信息无需付出一定的代价而容易获得。2.商业性具有实用价值并能为权利人带来经济利益的商业秘密，受反不正当竞争法的保护。3.保密性保密性是指权利人对商业秘密采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施：(1)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容;(2)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;(3)在涉密信息的载体上标有

16、保密标志;(4)对于涉密信息采用密码或者代码等;(5)签订保密协议;(6)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;(7)确保信息秘密的其他合理措施。(二)侵犯商业秘密行为的概念及表现形式侵犯商业秘密，是指经营者不正当获取披露或使用权利人商业秘密的行为。1.侵犯商业秘密的行为主要包括：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(4)第三人明知或者应知上述所列违法行为，获

17、取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。2.通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为上述第(1)、(2)项侵犯商业秘密行为。所谓“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。3.当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，人民法院不予支持。【考题多选题】下列各项中，可构成反不正当竞争法的保护对象的有()。(2009年试题新)A.只限家庭内部直系男性亲属知悉的某祖传中医验方B.公司作为商业秘密保护的某产品结构，但相关公众很容易通过观察该公司在市场上销售的产品而直接获得C.某著名

18、连锁经营快餐店的店堂装饰、营业且具样式、营业人员服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象D.某著名二人转演员的艺名正确答案ACD答案解析本题考核点是反不正当竞争法的保护对象。选项A属于商业秘密，具有秘密性、商业性和保密性的特征，受反不正当竞争法保护;选项B不具备秘密性，不是商业秘密，不受反不正当竞争法保护;选项C属于知名商品特有的名称、包装、装潢(营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等)，受反不正当竞争法保护;具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法规定的“姓名”，受其保护。【例题多选题】下列行为中，属于侵犯商业秘密行为的有()。A.张某是

19、某公司的总工程师，把即将修改的本公司章程要点告诉自己的弟弟B.李某是某公司的业务员，用5万元现金贿赂同行业某公司的技术员，获取该公司的专有技术C.王某身为某食品公司的促销员，向顾客宣传本公司产品性能的同时极力反对顾客购买其他公司的产品，声称其他公司产品的原料有污染D.田某是建筑公司的职工，将本公司的设计图纸复制卖给同行业的另一建筑公司正确答案BD答案解析本题考核点是侵犯商业秘密行为。选项A不属于商业秘密;选项C属于商业诽谤行为。(三)法律责任六、不正当有奖销售行为及其法律规制(一)有奖销售行为的概念及分类有奖销售是指经营者为了竞争的目的，在销售商品或者提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱

20、或者其他经济上的利益的行为。(二)不正当有奖销售行为及其危害1.反不正当竞争法禁止经营者从事以下不正当有奖销售行为：(1)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;(3)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。2.欺骗性有奖销售行为违反诚实信用和公平交易的商业道德，严重侵害消费者利益。【考题判断题】某商场采取有奖销售方式促销商品，规定在本商场购买商品超过100元者，可凭当日购买商品小票获得一次抽奖机会，奖金共分三挡：其中，一等奖1名，奖金为3000元，二等奖3名，奖金为2000元;三等奖10名，奖金为100元。该商场的有奖销售行

21、为属于不正当竞争行为。()(2003年试题)正确答案答案解析本题考核点是不正当竞争行为。抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元属于不正当竞争行为，本题一等奖(最高奖)奖金为3000元。【例题多选题】甲企业租赁乙商场柜台销售产品。为提高销售额，甲企业采取了多种促销措施。下列措施中，不违反法律规定的有()。A.在摊位广告牌上标明“厂家直销”B.声明“购物抽奖”，一等奖为价值1万元的电脑C.开展“微利销售”，实行买一送一或者买100元返券50元D.一周之内“无理由退换”正确答案ACD答案解析本题考核点是不正当竞争行为。对抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元时，属于不正当竞争。(三)法律

22、责任七、诋毁商誉行为及其法律规制(一)概念及特征诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。诋毁商誉行为具有以下特征：1.行为人对诋毁竞争对手的故意。2.诋毁行为的客体是竞争者商业信誉和商品声誉。诋毁与自己毫无竞争关系的非商业竞争者的商誉，不构成此项不正当竞争行为。3.行为人采取了捏造、散布虚假事实的手段。【例题多选题】以下行为中，构成诋毁商誉行为的有()。A.甲食品厂产品发生质量事故，舆论误指为乙食品厂产品，乙食品厂公开说明事实真相B.甲汽车厂不满乙钢铁厂起诉其拖欠货款，散布乙钢铁厂产品质量低劣的虚假事实C.甲冰箱厂散布乙冰箱厂售后服务差的虚假事实，虽未

23、指名，但一般人可以推知D.甲灯具厂捏造乙灯具厂偷工减料的事实，但只是告诉了乙灯具厂的几家客户正确答案CD答案解析本题考核点是诋毁商誉行为。本题中，选项A乙食品厂没有捏造、散布虚伪事实，不属于诋毁商誉行为。B项汽车厂和钢铁厂不属于竞争对手。(二)法律责任第三节反垄断法律制度一、反垄断法基本理论(一)反垄断法的概念反垄断法是调整国家规制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。(二)反垄断法的立法宗旨预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。(三)反垄断法的适用范围1.地域范围反垄断法规定：中华人民共和国境内经济活动中的垄

24、断行为，适用本法。中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。2.主体和行为类型经营者（从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织）（1）经营者达成垄断协议；（2）经营者滥用市场支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争行为行业协会参与组织实施诸如横向价格联盟之类的垄断行为3.适用除外(1)知识产权的正当行使经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用反垄断法。因为，法律赋予知识产权权利人以垄断权，“独占性”是知识产权的本质属性

25、。但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，不可排除反垄断法的适用。【相关考点】专利法规定，专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。(2)农业生产中的联合或者协同行为反垄断法对农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为排除适用。二、反垄断法实施机制(一)反垄断法律责任1.行政责任(1)行政责任包括责令停止违法行为、没收违法所得、罚款等形式。(2)对反垄断法执法机构作出的有关经营者集中的决定，规定了行政复议前置的程序，即当事人须先申请行政复议

26、，对行政复议决定不服，才可提起行政诉讼;对其作出的其他决定，则可以申请行政复议，也可以直接提起行政诉讼。【例题单选题】某公司对反垄断执法机构作出的禁止经营者集中的决定不服，下列做法中正确的是()。A.只能向上一级单位申诉 B.只能申请行政复议C.可以直接提起行政诉讼D.应当先申请行政复议正确答案D答案解析本题考核点是反垄断行政责任。对经营者集中的决定，规定了行政复议前置的程序。2.民事责任经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。3.刑事责任反垄断法对于垄断行为没有规定刑事责任。对阻碍、拒绝反垄断执法机构审查、调查行为以及反垄断法执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄

27、露执法过程中知悉的商业秘密两种情形，规定了刑事责任。(二)反垄断机构反垄断执法机构国家工商局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除、限制竞争方面的反垄断执法工作，价格垄断行为除外；根据工作需要，可以授权相应的机构，依法负责有关反垄断执法工作国家发改委负责依法查处价格垄断行为商务部负责经营者集中行为的反垄断审查工作反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作(三)反垄断行政调查1.调查机构及调查措施反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：(1)进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;(2)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况;

28、(3)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;(4)查封、扣押相关证据;(5)查询经营者的银行账户。2.调查程序(1)立案反垄断法执法结构可依举报人举报对涉嫌垄断的行为立案调查，也可依职权主动立案。(2)调查反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。(3)处理反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。3.经营者承诺对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反

29、垄断执法机构可以决定中止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：(1)经营者未履行承诺的;(2)作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的;(3)中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。三、相关市场及其界定(一)相关市场的概念及意义垄断是个相对概念。在一定范围市场内的垄断，如果放在更大范围的市场内进行考察时，就不一定是垄断。因此，认定垄断之前必须先界定市场的范围。在反垄断法上，这个一定范围的市场就是相关市场。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。(二)相关市场界定的一般方法1.相关商品市场及其界定相关商品市场，是指具有替代

30、关系的商品范围。所有具有相互替代关系的商品构成同一个市场。确定商品市场的意义在于，可以明确哪些商品之间存在着竞争。商品市场一般从需求可替代性和供给可替代性两方面分析和界定。需求可替代性一般来说，商品之间的可替代性越高，它们之间的竞争关系就越强 从需求角度界定相关商品市场，一般考虑以下因素：（1）需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向购买其他商品的证据。（2）商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途。（3）商品之间的价格差异。如果两种商品的价格相差悬殊，即使彼此的功能和用途相同，也很难发生竞争关系，不认定为属于同一相关商品市场。（4）商品的销售渠道。（5）其他重要因素。在消费

31、者特别偏爱某种商品的情况下，这种商品的可替代性就会减弱。供给可替代性一般来说，其他经营者的转产成本越低，则供给可替代程度就越高从供给角度界定相关商品市场，一般考虑以下因素：经营者的生产流程和工艺，转产的难易程度，转产需要的时间，转产的额外费用和风险，转产后所提供商品的市场竞争力，营销渠道等。2.相关地域市场及其界定相关地域市场，是指相同或具有替代关系的商品相互竞争的地理区域。如果相同或可替代的商品不在同一地理范围内销售，由于空间的障碍，它们之间也不存在竞争关系。从需求角度界定（1）需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向其他地域购买商品的证据。（2）商品的运输成本、运输特征。运输成本

32、越高，相关地域市场的范围越小，如水泥等。（3）多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布。（4）地区间的贸易壁垒，包括关税、地方性法规、环保因素、技术因素等。（5）其它重要因素。如特定区域需求者偏好，商品运进和运出该地域的数量。从供给角度界定需要考虑其它地域供应或销售相关商品的即时性和可行性，如将订单转向其它地域经营者的转换成本等。3.相关时间市场相关时间市场是指相同或具有可替代性的商品在同一区域内相互竞争的时间范围。当商品的生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性，时间的变化可能导致相关产品市场和相关地理市场

33、随之变化。(三)假定垄断者测试1.假定垄断者测试在相关商品市场界定中的应用通过假定垄断者测试界定相关商品市场的基本路径是：假设反垄断审查关注的经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者(假定的垄断者，或者有嫌疑的垄断者)，在其他商品的销售条件保持不变的情况下(以免影响测试结果)，看其能否持久(一般为1年)而小幅(一般为5%10%)提高其商品的价格(目标商品的价格)，并仍然有利可图。(1)如果能(提高价格，并仍然有利可图)，则其商品(目标商品)可以单独构成一个相关市场;(2)如果在此过程中，由于其商品涨价导致需求者转向购买与其商品具有紧密替代关系的其他商品，从而引起假定垄断者销售量下降，并最终无利可

34、图，则其商品不能单独构成一个相关市场，需求者所转向的其他商品与其商品也同处一个相关市场(扩大目标商品的范围)。按如此路径继续测试，直至该经营者可以通过持久而小幅的涨价实现盈利，由此便界定出相关商品市场。(如果一直无利可图，则不存在相关市场)2.假定垄断者测试在相关地域市场界定中的应用界定相关地域市场与界定相关商品市场的思路相同：假设反垄断审查关注的经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者，在其他地域的销售条件不变的情况下，看其对目标地域内的相关商品进行持久(一般为1年)小幅涨价(一般为5%10%)是否有利可图。(1)如果答案是肯定的，目标地域就构成相关地域市场;(2)如果其他地域市场的强烈替代使

35、得涨价无利可图，就需要扩大地域范围，直到涨价最终有利可图，该地域就是相关地域市场。四、垄断协议及其法律规制(一)垄断协议的概念、特征与分类1.概念与特征垄断协议，也称限制竞争协议、联合限制竞争行为，是指两个或两个以上经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议具有以下特征：(1)垄断协议的主体是两个或两个以上的经营者。法人的分支机构、内部职能部门等不能构成垄断协议的主体。(2)垄断协议的表现形式多样化。垄断协议泛指当事人之间通过意思联络并取得一致后而形成的协议、决定和其他协同行为。认定“其他协同行为”，应当考虑下列因素：经营者的市场行为是否具有一致性;经营者之间是否进行过意思联络

36、或者信息交流;经营者能否对一致行为作出合理的解释。(3)垄断协议排除、限制竞争。2.分类(1)横向垄断协议。(2)纵向垄断协议。另外，从我国执法体制的角度，垄断协议还可分为价格垄断协议和非价格垄断协议。价格垄断协议指在价格方面排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。除价格垄断协议以外的其他垄断协议为非价格垄断协议(例如分割市场)。价格垄断协议由国家发改委依法查处，非价格垄断协议则由国家工商局依法查处。(二)反垄断法禁止的横向垄断协议反垄断法禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：1.固定或者变更商品价格的协议(1)最简单、最基本的方式如经营者之间通过协议统一确定、维持商品的价格，或统一提

37、高商品价格。(2)对经营者定价过程设定统一的限制条件，从而实现固定价格、限制竞争的目的。上述限制条件主要包括：固定或者变更价格变动幅度;固定或者变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用;使用约定的价格作为与第三方交易的基础;约定采用据以计算价格的标准公式;约定未经参加协议的其他经营者同意不得变更价格等。2.限制商品的生产数量或者销售数量参与垄断协议的经营者通过限制相关市场上商品的生产或销售数量，间接控制商品价格的垄断协议。实践中，限制数量的协议与价格垄断协议往往合并使用，以保证和巩固价格垄断的实现和维持。具有竞争关系的经营者不得就限制商品的生产数量或者销售数量达成下列垄断协议：(1)以限制产

38、量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量或者限制商品特定品种、型号的生产数量;(2)以拒绝供货、限制商品投放量等方式限制商品的销售数量或者限制商品特定品种、型号的销售数量。3.分割销售市场或者原材料采购市场分割销售市场或者原材料采购市场的垄断协议，也称划分市场协议。划分市场可以通过划分地域、划分客户和划分产品等形式实现。(1)划分地域即经营者约定各自在销售或采购市场上的地域范围，相互不跨区销售或采购。(2)划分客户是指经营者约定各自的采购或销售对象，互不向他方的客户销售或采购。(3)划分产品则是通过约定各自经营的产品类型来实现互不竞争。禁止具有竞争关系的经营者就分割销售市场或者原材料采购

39、市场达成下列垄断协议：(1)划分商品销售地域、销售对象或者销售商品的种类、数量：(2)划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量：(3)划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的供应商。4.限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议，限制了经营者通过创新开展的竞争，保护了落后，严重伤害市场的创新能力，降低了效率，损害了消费者福利。【相关考点】具有下列非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效：限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术。5.联合抵制交易联合抵制交易是指具

40、有竞争关系的经营者联合起来，共同拒绝与其他的特定经营者进行交易的行为。6.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议(三)反垄断法禁止的纵向垄断协议纵向垄断协议也称纵向限制竞争协议。纵向垄断协议发生在处于不同的生产经营阶段或者环节的经营者之间，即上下游经营者之间，在反垄断法中，将其表述为“经营者与交易相对人”达成的垄断协议。1.常见的纵向垄断协议主要有以下几种：(不是反垄断法列举的)(1)维持转售价格协议。实践中，多为供应商对销售商的最终销售价格进行固定或者做出不得低于某一价格水平的限制。(2)地域或客户限制。所谓地域或客户限制，即供应商对不同销售商的销售区域和对象进行划分，严禁销售商越界销售。(

41、3)排他性交易。排他性交易也称独家交易，通常包括一个或者一系列协议，其中约定供应商同意在特定的地区内向销售商独家销售商品，或者销售商同意只从供应商购买用于转售的一类商品，或者双方当事人相互承担上述两个方面的约束。【例题单选题】下列供应商与销售商的约定，不属于垄断协议的是()。A.销售商最终销售价格不得低于某一价格水平B.销售商不得超过划定的销售区域C.销售商只从供应商购买用于转售的一类商品D.销售商在货物全部销售后再支付货款正确答案D答案解析本题考核点是纵向垄断协议。选项D不属于垄断协议。2.从经济分析的角度，纵向垄断协议具有如下积极效果：(了解即可)(1)减少搭便车。(2)克服销售商加价，提

42、升消费者福利。有些纵向限制竞争行为表现为生产商限制销售商的转售价格。如果生产商要求销售商在销售中不能超过一定的价格水平，这种纵向的价格约束有利于避免销售商自行加价，从而起到稳定商品价格，保护消费者利益的作用。(3)改善售后服务。例如，要求销售商在销售产品后提供安装和试调服务，要求电器销售商在一定时期内提供免费维修服务，或者要求在商品售出后承担对商品的包修、包退和包换等法律责任，或者在销售商品前向消费者提供有关商品的信息，例如使用说明或者示范活动。这种纵向限制行为虽然约束了销售商，但有利于扩大销售和生产，有利于消费者，从而对市场竞争起着积极的推动作用。此外，在销售商的转售价格受到限制的情况下，他

43、们就十分可能在售后服务上展开竞争以赢得市场优势，此时，消费者也会随之受益。(4)有利于经营者的市场进入。一个欲进入特定市场的经营者，可以通过授予目标市场中某经营者(通常为销售商)以某种特权(如独家销售权)的方式，使被授权企业的经济收益与本企业在目标市场中的销售业绩直接联系起来，从而有力激励被授权企业努力推销授权企业的产品，为授权企业进入市场提供一定的保障。3.纵向限制竞争协议可能对市场产生以下不利影响：(1)促成价格卡特尔。如果一个生产商限制其销售商的最低转售价格，同一品牌的销售商就不能开展价格竞争，实际上是在销售商之间建立起一个价格卡特尔。(2)导致市场进入障碍。地域市场划分就会导致在这个市

44、场内的进入障碍。而在独家代理的情况下，经销商不能经营其他厂商的产品也会导致其他厂商的产品或服务进入障碍。因为，毕竟在一个区域内的经销商的数量是有限的，而另行建立自己的销售渠道又成本极高。4.我国反垄断法列举了三种受到禁止的纵向垄断协议形式：(1)固定向第三人转售商品的价格;(2)限定向第三人转售商品的最低价格;(3)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。【例题单选题】垄断协议也称限制竞争协议、联合限制竞争行为，是指两个或两个以上经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。对此，下列说法中正确的是()。A.法人的分支机构可以成为垄断协议的主体B.垄断协议仅指书面协议C.经营者达成垄断协议

45、的前提是具有竞争关系D.横向垄断协议与纵向垄断协议都产生限制竞争的效果正确答案D答案解析本题考核点是垄断协议。达成垄断协议的主体应为具有独立责任能力的市场主体。法人的分支机构、内部职能部门等不能构成垄断协议的主体。所以选项A错误。垄断协议泛指当事人之间通过意思联络并取得一致后而形成的协议、决定和其他协同行为。所以选项B错误。纵向垄断协议不是具有竞争关系的经营者的行为。所以选项C错误。(四)反垄断法豁免的垄断协议1.豁免的概念及其与适用除外的区别豁免是反垄断法上的一项重要制度，是指对违反反垄断法的行为，由于其满足一定的条件，而不受反垄断法禁止。豁免与适用除外是完全不同的两个制度。(1)反垄断法上的适用除外是指将特定领域排除在反垄断法的适用范围之外，根本不予适用反垄断法;(2)豁免则是在适用反垄断法过程中，发现某些违反反垄断法的行为符合法定条件而不予禁止。2.可被反垄