《合同法》释义总则.docx

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1、合同法释义-总则总则 第一章 一般规定 本章共八条，对合同法的立法目的、合同法的调整范围以及合同法的基本原则作了规定。 第一条 为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。 【释义】本条是对于合同法立法目的的规定。 合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计，每年订立的合同大约有40亿份。法院每年受理的合同纠纷案件，大约300万件。因此，制定一部统一的、较为完备的合同法，规范各类合同，能够更好地适应社会主义市场经济发展的需要，对于及时解决经济纠纷，保护当事人的

2、合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，具有十分重要的作用。 党的十一届三中全会以来，我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作用。但是，随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展，这三部合同法的一些规定不能完全适应了，存在的主要问题是：第一，国内经济合同、涉外经济合同和技术合同分别适用不同的合同法，有些共性的问题不统一，某些规定较为原则，有的规定不尽一致；第二，近年来，在市场交易中利用合同形式搞欺诈，损害国家、集

3、体和他人利益的情况较为突出，在防范合同欺诈、维护社会经济秩序方面，需要作出补充规定；第三，调整范围不能完全适应，同时近年来也出现了融资租赁等新的合同种类，委托、行纪等合同也日益增多，需要相应作出规定。 制定合同法的原则是：第一，制定一部统一的、较为完备的合同法。过去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞统一的合同法，制定统一合同法的条件还不成熟，如果等成熟了再制定，又不能适应市场对法律的迫切需要，为了加快立法步伐，成熟的先制定，这样做是完全正确的。现在情况不同了，经过10多年的实践经验，已积累了大量经验，有条件制定一部统一的、比较完备的合同法，对有关合同的共性问题作出统一规定，把10多年来行之有

4、效的有关合同的行政法规和司法的规定，尽量吸收进来。这个问题，在1993年修改经济合同法时就被反复考虑并提出来了。根据十四大关于建立社会主义市场经济体制的要求，1993年对经济合同法进行了修改，同时开始着手研究起草统一的合同法。第二，以三个合同法为基础，总结实践经验，加以补充完善。实践证明，三部合同法总的原则和规定是正确的、可行的。制定统一的合同法，不是将现有的合同法律推倒重来，而是在总结实践经验的基础上，结合新的情况，进行修改、补充和完善。要注意法律的连续性，对于现行有效的制度和原则要继续保留，不适应的予以修改，不够的予以补充完善。第三，从我国实际出发，充分借鉴国外合同法律的有益经验。合同法主

5、要是规范财产流转的，相对来讲共性问题要多些，我们要开展对外经济、技术、贸易，不考虑国际通行的作法也是行不通的。当然，借鉴国外经验，要从我国实际出发，不能离开我国实际。例如，我国是以公有制经济为主，这一点与西方资本主义国家是不同的。 第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 【释义】本条是关于合同法调整范围的规定。 提交全国人大常委会审议的合同法草案关于合同的调整范围是这样规定的：“本法所称合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”在修改、审议

6、过程中，对“公民”和“债权债务关系”作了修改。有的委员和专家提出，外国人对我国的投资和经济贸易往来，也需要适用合同法，而“公民”一词不能包括这种情况。为此，本条将“公民”修改为“自然人”，这就既包括中国人，也包括外国人和无国籍人。有的委员、部门和专家提出，鉴于对债权债务关系一词容易产生不同理解，对合同法调整范围的表述还是用“民事权利义务关系”为好。为此，本条将“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”。本条所称“法人”，是指依法成立，能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织，包括公司、企业事业单位、机关、团体等。本条所称“其他组织”，是指不具备法人资格的合伙组织以及分支机构等。 有的地方和部门

7、提出，合同法应规范农村土地承包、企业承包合同。党的十五届三中全会提出，以家庭联产承包经营为基础、统分结合的经营制度，必须长期坚持，要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规。在审议过程中，有的委员认为，农村土地承包合同可以适用合同法总则的规定，同时建议抓紧研究制定专门法律，赋予农民长期而有保障的土地使用权。企业承包，有些是内部承包，有些是外部承包，两者情况有所不同，适用法律应有所区别，对于外部承包适用合同法总则的规定，至于内部职工的承包适用其他有关法律、行政法规的规定。 根据本条规定，可以从以下几个方面理解合同法适用范围： 1合同法的适用范围与三部合同法相比，作了适当扩大。经济合同法、涉

8、外经济合同法和技术合同法的适用范围各有侧重。经济合同法适用范围是平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同，不包括公民之间以及公民与法人、其他经济组织之间的合同。涉外经济合同法适用范围是中国的企业或者其他经济组织同外国企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同，不包括我国公民同外国企业和其他组织或者个人之间的经济合同。技术合同法适用范围是法人之间、公民之间以及公民同法人相互之间订立的技术合同，但不包括涉外技术合同。而统一的合同法的适用范围扩大了：一是合同主体，包括中国。外国的个人之间、组织之间以及个人与组织之间订

9、立的合同；二是合同的种类，不仅是经济合同、技术合同，而且包括所有当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 这里所说的民事权利义务关系，主要是指财产关系，有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议不适用合同法，因此本条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 2合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，属于民事法律关系。不属于民事法律关系的其他活动，不适用合同法。政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不适用合同法。例如，贷款、租赁、买卖等民事合同关系，适用合同法；而财政拨款、征用、征购等，是政府行使行政管理职权，属于行政关系，适用有关行政法，不适用合同法

10、。企业、单位内部的管理关系，是管理与被管理的关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。例如，加工承揽是民事关系，适用合同法；而工厂车间内的生产责任制，是企业的一种管理措施，不适用合同法。 3关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理。政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，如购买办公用品，属于一般的合同关系，适用合同法。属于行政管理关系的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法。政府的采购活动。对政府的采购行为应加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等。但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与

11、对方之间订立的合同要适用合同法。对于政府采购行为本身，要专门制定政府采购法来规范。关于指令性任务或国家订货任务问题。我们实行社会主义市场经济体制，指令性计划不是合同法普遍适用的基本原则。为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下，国家需要下达指令性任务或国家订货任务，为此，在合同法关于合同订立的一章中规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规的权利和义务订立合同。 第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 【释义】本条是对平等原则的规定。 平等原则是指地位平等的合同当事人，在权利义务对等的基础上

12、，经充分协商达成一致，以实现互利互惠的经济利益目的的原则。这一原则包括三方面内容： 1合同当事人的法律地位一律平等。在法律上，合同当事人是平等主体，没有高低、从属之分，不存在命令者与被命令者、管理者与被管理者。这意味着不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。 2合同中的权利义务对等。所谓“对等”，是指享有权利，同时就应承担义务，而且，彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。 3合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。合同是双方当事人

13、意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就合同条款取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。同时还意味着凡协商一致的过程、结果，任何单位和个人不得非法干涉。例如，工商行政管理部门在依法维护市场秩序时，与企业之间是管理与被管理的关系，但在购买商品时，与企业的法律地位是平等的，不能因为是工商行政管理部门就可以不管企业愿意不愿意，将自己的意志强加给企业。法律地位平等是自愿原则的前提，如果当事人的法律地位不平等，就谈不上协商一致，谈不上什么自愿。 第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和

14、个人不得非法干预。 【释义】本条是对自愿原则的规定。 自愿原则是合同法的重要基本原则，合同当事人通过协商，自愿决定和调整相互权利义务关系。自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事关系区别于行政法律关系。刑事法律关系的特有的原则。民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。自愿原则也是发展社会主义市场经济的要求，随着社会主义市场经济的发展，合同自愿原则就越来越显得重要了。 自愿原则意味着合同当事人即市场主体自主自愿地进行交易活动，让合同当事人根据自己的知识、认识和判断，以及直接所处的相关环境去自主选择自己所需要的合同，去追求自己最大的利益。合同当事人在法定范围内就自己的交易自治，涉及的范围小

15、、关系简单，所需信息小、反应快。自愿原则保障了合同当事人在交易活动中的主动性、积极性和创造性，而市场主体越活跃，活动越频繁，市场经济才越能真正得到发展，从而提高效率，增进社会财富积累。 自愿原则是贯彻合同活动的全过程的，包括：第一，订不订立合同自愿，当事人依自己意愿自主决定是否签订合同；第二，与谁订合同自愿，在签订合同时，有权选择对方当事人；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，在合同履行过程中，当事人可以协议补充、协议变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。总之，只要不违背法律、行政法规强制性的规定，

16、合同当事人有权自愿决定。 当然，自愿也不是绝对的，不是想怎样就怎样，当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。在合同法的起草过程中，有的同志建议规定合同自由原则。但是合同自由不是绝对的。许多国家都规定合同自由是在法律规定范围内的自由。一方面，只要当事人的意思不与强行性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，按当事人的合意赋予法律效力；另一方面，当事人的意思应在法律允许的范围内表示，唯有如此，合意才获得法律拘束力。违反强制性规范或社会公共利益的合意无效。所以，合同的法律效力源自法律，由国家的强制力保障。 本条规定当事

17、人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这样规定，既体现了当事人有权按照自己的意愿订立合同，又明确了当事人行使这项权利时必须“依法”。依法订立合同，包括在内容上应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，也包括在程序上应当遵守法律、行政法规，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。比如，金融领域里发生的高息揽储情况，是违反有关金融法律、行政法规规定的，即使当事人双方自愿，该合同也是无效的，对违法者还应当依法追究法律责任。 第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 【释义】本条是对公平原则的规定。 公平原则要求合同双方当事人之

18、间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。 公平原则作为合同法的基本原则，其意义和作用是：公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权力，有利于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。 第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 【释义】本条是对诚实信用原则的规定。

19、诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。诚实信用原则具体包括：第一，在订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为；第二，在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务；第三，合同终止后，当事人也应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，称为后契约义务。 诚实信用原则作为合同法基本原则的意义和作用，主要有以下几个方面：第一，将诚实信用原则作为指导合同当事人订立合同、履行合同的行为准则，有利于保护合同当事人的合法权益，更好地履行

20、合同义务。第二，合同没有约定或约定不明确而法律又没有规定的，可以根据诚实信用原则进行解释。 第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 【释义】本条是对遵守法律，不得损害社会公共利益原则的规定。 遵守法律，尊重公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，是合同法的重要基本原则。一般来讲，合同的订立和履行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思，一般不予干预，由当事人自主约定，采取自愿的原

21、则。但是，合同绝不仅仅是当事人之间的问题，有时可能涉及社会公共利益和社会公德，涉及维护经济秩序，合同当事人的意思应当在法律允许的范围内表示，不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益，维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。至于哪些要干预，怎么干预，都要依法进行，由法律、行政法规作出规定。 必须遵守法律的原则与自愿原则是不是矛盾呢？如何正确理解和把握这两个原则的关系呢？一方面，自愿原则鼓励交易，促进交易的开展，发挥当事人的主动性、积极性和创造性，以活跃市场经济；另一方面必须遵守法律的原则保证交易在遵守公共秩序和善良风俗的前提下进行，使市场经济有一

22、个健康、正常的道德秩序和法律秩序。所以说，遵守法律原则和自愿原则是不矛盾的，自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提；同时，只有遵守合同法，依法订立合同、履行合同，才能更好地体现和保护当事人在合同活动中的自愿原则。依法保护当事人的合法权益同依法禁止滥用民事权利是统一的。法律、行政法规有关合同条文的规定，有不同的情况，有强制性的规定，有非强制性规定。对强制性规定当事人在合同活动中是必须执行的。例如，禁止非法借贷，不得恶意串通损害国家、集体或者第三人利益等。对非强制性规定，由当事人自愿选择。例如，合同法规定，合同内容由当事人约定，合同生效后当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约

23、定不明确的，首先是由当事人协议补充。正确认识以上两种不同的规定，有助于指导当事人在遵守法律、行政法规的前提下自主、自愿地从事订立合同、履行合同等合同活动。 第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 【释义】本条是对关于依法成立的合同效力的规定。 根据合同法的自愿原则，订不订合同、与谁订合同、合同的内容如何等，由当事人自愿约定。但是，合同依法成立生效以后，对当事人就具有了法律约束力。所谓法律约束力，就是说，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除合同

24、。如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，就要承担违约责任。 依法成立的合同受法律保护。所谓受法律保护，就是说，如果一方当事人未取得对方当事人同意，擅自变更或者解除合同，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，从而使对方当事人的权益受到损害，受损害方向人民法院起诉要求维护自己的权益时，法院就要依法维护，对于擅自变更或者解除合同的一方当事人强制其履行合同义务并承担违约责任。总则 第二章 合同的订立浏览字号：【大中小】本章共三十五条，对订立合同的主体的资格、合同的形式、合同的主要条款、要约与承诺制度、根据国家的指令性任务或者国家订货任务订立的合同、格式条款、缔约过失责任作了规定。 第九条

25、当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 当事人依法可以委托代理人订立合同。 【释义】本条是对合同当事人的资格以及委托代理人订立合同的规定。 一、民事权利能力 民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力，也就是民事主体享有权利和承担义务的资格，是作为民事主体进行民事活动的前提条件。如法律规定，国家保护公民的财产所有权，则每一个公民都享有行使财产所有权的权利能力。但并不是说，只有当公民行使了某一项民事权利，才能证明其有权利能力。国家赋予公民的民事权利能力是一种法律上的确认，它不以公民是否行使民事权利决定是否拥有民事权利能力。 民事权利能力与具体民事权利的不

26、同在于：第一，民事权利能力是取得具体民事权利的前提。法律赋予公民财产所有权的权利能力，但只有参加到具体的民事法律关系中，才能享有具体的民事权利，如果不参加具体的民事关系，就只有民事权利能力，而没有民事权利。第二，民事权利能力是指享有民事权利与承担民事义务两个方面，民事权利能力不仅是享有民事权利的前提，还是承担民事义务的前提。而民事权利一般仅仅指权利，不包括民事义务。第三，民事权利能力是由法律直接赋予的，而民事权利则是在具体的民事活动中产生的。 公民的权利能力始于出生，终于死亡。一般说来，公民的权利能力与年龄无关，但有的权利能力，需要达到一定年龄时才能享有，如工作的权利能力。公民的权利能力是法律

27、所赋予的，与公民的人身不可分离，非依法律不得限制与剥夺，亦不得由公民本人放弃。公民从事订立合同的民事活动，应当具备订立合同所需要的民事权利能力。一般说来，公民订立合同的权利能力不受限制。只要不违背法律的强制性规定，都可以自由地订立合同。但是，公民的权利能力受到一般的社会发展条件的限制。 二、民事行为能力 民事行为能力是指民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的能力。也就是民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。这里的“能力”或者“资格”是指民事主体的意识能力或者精神状态，包括思维是否正常，是否有认识能力、判断能力，是否具有辨别是非和处理自己事务的能力。民事行为能力与民事权

28、利能力不同。民事行为能力以民事权利能力为前提，只有具备民事权利能力，才可能有民事行为能力。但有民事权利能力，不一定有民事行为能力。民事行为能力既包括民事主体对其实施的合法行为取得民事权利、承担民事义务的能力，也包括对其实施的违法行为承担民事责任的能力。 自然人的民事行为能力可以分为完全民事行为能力、无民事行为能力和限制民事行为能力等三种情况。 （一）完全民事行为能力，指达到一定年龄的人，具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。一般而言，成年人生理和心理发育成熟，具有一定的社会经验和对事物的认识能力和判断能力，具有独立生活的能力，不仅能够有意识地实施法律行为，而且能够估计到实施某种行为

29、可能发生的后果及对自己和他人的影响。因此，一般的立法都规定成年人在法律上具有完全民事行为能力。民法通则规定，18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。 （二）无民事行为能力，是指公民不具有以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的资格。依据民法通则的规定，不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。 不满10周岁的未成年人，由于年龄太小，认识能力与判断能力太差，还不能有意识、有目的地进行民事活动，从保护他们的利益和保障社会经济秩序出发，法律不赋予他们民事行为能力。他们所需要进行的民事活动，由他们的父母或

30、者其他法定代理人代为进行。 不能辨认自己行为的精神病人，由于他们丧失了认识能力和判断能力，无法独立进行民事活动，从维护他们的利益与保障社会经济秩序出发，法律不赋于他们民事行为能力。他们所需要进行的民事活动，由其法定代理人代为进行。 （三）限制民事行为能力，又称不完全民事行为能力，按照民法通则的规定，10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。 10周岁以上的未成年人，生理与心理有一定程度地发育，并且已接受一定程度的正规而有系统的社会教育，有一定的认识能力与判断能力，具有一定的独立生活能力，并且随着年龄的增长，各方面的能力也在不断地增强。具备了一定的从事民事活动的

31、能力。因此，法律应当赋予他们一定的民事行为能力。另一方面，虽然有一定的行为能力，但智力发展还不全面，社会生活经验还不够丰富，认识能力与判断能力还比较弱，对某些较为复杂的事情还不能完全进行成熟地认识与判断，也不完全具备有效地保护自己的能力。因此，法律不能赋予他们完全的民事行为能力，而是赋予他们一定的、与其认识能力和判断能力相适应的行为能力。他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。其他民事活动，由其法定代理人代理进行，或者取得法定代理人的同意。 并非所有精神病人都是完全没有民事行为能力的人，有的精神病人并未完全丧失行为能力，有一定的认识与判断能力，应当赋予一定的民事行为能力。因此，民法通则规定

32、，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。 三、法人的民事权利能力与民事行为能力 法人是法律设定的民事主体，与自然人有很大不同，法人是否有民事权利能力与民事行为能力呢？民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人的民事权利能力在性质上与自然人的民事权利能力一样，是法人享有民事权利、承担民事义务的能力，是法人作为民事主体的资格。法人的民事行为能力在性质上与自然人

33、的民事行为能力也是一样的，是法人通过自己的行为参与民事活动、享有民事权利、承担民事义务的能力，是法人能够以自己的意思进行民事活动的资格。法人的民事行为能力是通过法人的法定代表人、代表机构或者代理人来实现的。 法人的民事权利能力与行为能力，取决于有关法律、法规的规定以及有关部门对法人设立等的审查批准，不同法人的权利能力、行为能力的范围是不同的。一般来说，法人的业务范围或者经营范围就是法人的民事权利能力与行为能力的范围。法人的权利能力与行为能力在范围上是一致的。法人的权利能力和行为能力与自然人有很大不同。自然人的民事权利能力是普遍、一致和平等的，自然人的权利能力通常没有多大差别，基本上是相同的，而

34、法人的民事权利能力的大小、范围，取决于成立的宗旨和任务，差别可能是很大的。某些民事权利能力只有自然人才能享有，如婚姻、收养、继承等，而某些民事权利能力只有法人才能享有，如烟草、黄金等只有法人才能经营。 四、关于代理 自然人、法人进行民事活动，一是亲自实施某种民事法律行为，二是通过代理人实施某种民事法律行为。通过代理人实施民事法律行为，就涉及民法中的代理。民法通则规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。这一规定表明了代理的几个特点：一、代理人在代理权限内进行代理活动。二、代理人以被代理人的名义进行代理活动。三、代理人的代理活动是实施某

35、种民事法律行为。四、代理人代理活动产生的法律后果由被代理人承担。 按照民法通则的规定，代理分为三种形式： （一）法定代理。基于法律的直接规定而产生的代理为法定代理。民法通则规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人是其监护人。未成年人的父母是未成年人的监护人，如果没有父母或者父母没有监护能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法确定的其他人、单位担任监护人。无民事行为能力人的精神病人、限制民事行为能力人的精神病人，由配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及依法确定的其他人、单位担任监护人。 （二）指定代理。依照法律规定因人民法院或者其他部门的指定而产生的代理为指定代理。指定代理适用于

36、无民事行为能力人、限制民事行为能力人，在没有法定代理人、对法定代理人有争议或者法定代理人无正当理由不能代理的情况下，才会产生指定代理。民法通则规定，对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。指定监护人，也就是指定法定代理人。民事诉讼法规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。 （三）委托代理。委托代理是按照委托人的委托而产生的代理。委托代理是代理中适用最广泛、最普遍的一种形式，除具有人身关系性质的民事活动外，一

37、般民事活动都可以实行委托代理。因此，本条第二款规定，当事人依法可以委托代理人订立合同。按照民法通则的规定，委托代理可以采用口头形式，也可以采用书面形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。如果是书面形式的委托代理，应当签发授权委托书。授权委托书属单方法律行为，一经被代理人签发，立即生效。授权委托书是产生委托代理的根据。在民事活动中，如果第三人要求证明委托代理的资格，委托代理人应当出示授权委托书。在委托代理中，委托代理人必要时可能将受委托的一部分或者全部事项再委托给其他人办理，这叫转委托。按照民法通则的规定，委托代理人为被代理人的利益需要转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取

38、得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转委托他人代理的除外。 第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 【释义】本条是对合同形式的规定。 民法通则第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”民法通则的这一规定并没有提出严格的书面形式要求，应当说对于合同形式采取的是不要式原则，一般地不作特殊要求，法律规定用特

39、定形式的属例外情形。但是，我国现行的三部合同法和其他法律有关合同的规定一般要求合同采用书面形式。如经济合同法第三条中规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。”涉外经济合同法第七条中规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”技术合同法第九条规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。”海商法规定，船舶所有权的转让、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租赁）、海上拖航合同都应当以书面订立。其他法律对具体合同要求采用书面形式的规定还有：劳动法第十九条、商业银行法第三十七条、合伙企业法第三条以及担保法第十三条等等。我国参加国际公约，也往往对公约中不限定合同

40、形式的规定予以保留。在司法实践中，对于不符合法律规定的合同形式的合同，往往认定其为无效。如最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答规定，涉外经济贸易“订立合同未采用书面形式的”，“应当确认无效”。由于我国法律在对合同要求法定形式的规定中除了规定这些合同应当采用书面形式以外，没有对未采用书面形式的法律后果作出明确的规定。因此，实践中有不少未采用书面形式的合同被认定为无效。 在制定合同法的过程中，对于合同的形式有不少意见，归纳起来有两种。一种意见认为，合同法应当规定合同必须以书面形式订立，口头合同容易发生争议。另一种意见认为，合同可以书面、口头或者其他形式订立，凡是不违反法律，民事主体双方

41、自愿订立的合同就是有效的，合同法不应对合同再规定限制条件。在起草的过程中，有关合同形式条文的写法也数易其稿。考虑到既要适应现实需要，又要提倡当事人尽量采取书面形式订立合同，避免口说无凭，使订立的合同规范化、法制化，本条对合同形式的规定为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 书面形式是指以文字等可以有形式在再现内容的方式达成的协议。这种形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷，有积极意义。书面形式一般是指当事人双方以合同书、书信、电报、电传、传真等形式达成协议。 口头形式是指当事人

42、面对面地谈话或者以通讯设备如电话交谈达成协议。以口头订立合同的特点是直接、简便、快速，数额较小或者现款交易通常采用口头形式。如在自由市场买菜、在商店买衣服等。口头合同是老百姓日常生活中广泛采用的合同形式。口头形式当然也可以适用于企业之间，但口头形式没有凭证，发生争议后，难以取证，不易分清责任。 除了书面形式和口头形式，合同还可以其他形式成立。我们可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，或者也可以称之为默示合同。此类合同是指当事人未用语言明确表示成立，而是根据当事人的行为推定合同成立，如租赁房屋的合同，在租赁房屋的合同期满后，出租人未提出让承租人退房，承租人也未表示退房而是继续交房租，出

43、租人仍然接受租金。根据双方当事人的行为，我们可以推定租赁合同继续有效。再如，当乘客乘上公共汽车并达到目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但可以依当事人的行为推定运输合同成立。 第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 【释义】本条是对书面形式含义的规定。 一、合同书、信件、电报、电传和传真 合同的书面形式有多种，最通常的是当事人双方对合同有关内容进行协商订立的并由双方签字（或者同时盖章）的合同文本，也称作合同书或者书面合同。通常合同书中明确地记载合同的双方当事人的权利义务、解决争议的方法等具体内容。因

44、此，发生争议可以按照合同的规定进行处理，比较容易解决纠纷，摆脱了“口说无凭”的状况。所以，最好采用签订合同书的形式。合同书有多种多样，有行业协会等制定的示范性合同文本，国际上也有通行的某种行业的标准文本，也有营业者提供的由营业者制订的格式合同文本，大量的还有双方当事人自己签订的合同文本。一般来说，作为合同书应当符合如下条件：1必须以某种文字、符号书写。2必须有双方当事人（或者代理人）的签字（或者同时盖章）。3必须规定当事人的权利义务。 合同也可以信件订立，也就是平时我们所说的书信。书信有平信、邮政快件、挂号信以及特快专递等多种形式。 电报、电传、传真也属于书面形式，大量的合同通过这三种形式订立

45、。 二、电子数据交换和电子邮件 通过计算机网络系统订立合同，近年来在国外发展迅速，我国也已出现网上交易形式并且发展很快。通过计算机网络系统订立合同，主要形式有电子数据交换（英文为Electronic Data Interchange，简称EDI）和电子邮件（英文简称为email）。 电子邮件（email），又称电子信箱，电子邮件与我们平时寄信差不多，一般我们将信件投人邮箱，邮政系统进行分拣、运输、投递，将信件交给收信人。所不同的是，电子邮件的传递是通过电子计算机系统来完成的。它要求发信人与收信人都有计算机终端，与计算机网络系统连接并登记注册，网络系统为每一个注册用户分配一个信箱，也就是在计算机

46、的存储空间内划分出区域并确定相应的用户名及口令，用户可以随时随地通过计算机使用口令开启信箱，进行写作和收发信件。电子信箱系统中传递的信件与传统的信件不同，它是电子信件，其内容可以是文本文件，数据文件以及传真、语音和图像文件等。电子信箱是一种新型的快速、经济的信息交换方式，是实现办公自动化的重要手段，不仅可用于个人间、办公室间的通讯，而且还可用于各种贸易活动。 电子数据交换（EDI），又称“电子资料通联”，是一种在公司、企业间传输订单、发票等商业文件进行贸易的电子化手段。它通过计算机通信网络，将贸易、运输、保险、银行和海关等行业信息，用一种国际公认的标准格式，完成各有关部门或者公司、企业之间的数

47、据交换与处理，实现以贸易为中心的全部过程。电子数据交换60年代始于欧洲与美国。早期的EDI只是在两个商业伙伴之间通过计算机直接通信完成，70年代数字通讯技术加快了EDI技术的成熟与应用范围的扩大，出现了跨行业的EDI系统。80年代EDI标准的国际化以使其应用进入一个新的发展阶段。EDI是一种新颖的电子化贸易工具，是计算机、通信和现代管理技术相结合的产物。国际标准化组织将其描述为：“将贸易或者行政事务按照一个共认的标准形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传输。”一般的买卖，是由买方向卖方发出订单，卖方按照订单发货，买方收到货物及发货票后开出支票给卖方，卖方到银行兑现。而EDI的处理过程是：企业收到EDI订单，EDI系统就会自动处理该订单，检查订单是否符合要求；通知安排生产；向供应商订购零配件；向运输部门预订集装箱；向海关、商检等部门申请许可证；通知银行并给订货方开出EDI发票；向保险公司申请保险单等，使整个交易过程在最短时间内准确完成。 1984年，联合国国际贸易法委员会第十七次会议开始研究电子数据，并着手起草法律草案。原来搞EDI，后来认为仅搞EDI太狭窄，因通过计算机或其他类似方式签订合同还有电子邮件和计算机传真等多种形式。1995年，联合国国际贸易法委员会第二十八届会议，制定了电子商业示范法草案，此草案只规定了第一部分“电子商业总则”