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1、合 同 法 知 识 讲 座西北政法大学民商法学院 肖福禄合同法是新中国成立后第一部由学者起草的法律，在此以前，法律的起草工作都是经全国人大授权，首先由国务院和有关部委起 草。以前的立法形式称作“部门立法”，自合同法开始的立法称作“专家立法”，如2007年的物权法，2009年的侵权责任法，都属于专家立法的范畴。物权法是法律对社会关系的第一次调整，制定该法的主要目的是“定分止争”、“物尽其用”；合同法、侵权责任法是法律对社会关系的第二次调整，但合同法调整的是正值交易关系，是财产的正常流转，侵权责任法调整的是负值交易关系，是加害人对受害人的经济补偿。此次合同法知识专题讲座，我想给大家讲授二个问题：1
2、、合同法总则中的有关法律问题；2、合同法分则中的有关法律问题。讲解中如有错误之处，欢迎大家批评指正。第一章 合同法总则中的有关法律问题合同也称契约。在古代，刻木为契，剖分左右，两人各执一半，以求日后相合符信，所以有时将契约也称作契合。其中持有左契的人为贷款人（债权人），持有右契的人为借款人（债务人）。“男左女右”依据的原理是左阳右阴。一、法院一般不能引用合同法总则中的基本原则处理合同纠纷人民法院处理案件的过程实际上就是找法的过程，找法的结果不外乎三个方面：有规定；无规定；有规定但概念不确定。基本原则具有高度的抽象性、概括性、模糊性、不确定性，因此其仅仅起着填补漏洞的作用，法院在一般情况下不能按
3、照基本原则处理民事纠纷。如合同法第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”什么是公平？法律没有给出一个客观的判断标准，也没有构成要件，因此法官很难判断该民事法律行为是否公平。如“丁一（3画）与爱新觉罗溥仪（中国最后一个末代皇帝，其名字达58画，加中间的分隔号）一案”。第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”合同法规定的这些概念-公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则-几乎是人人都知道，但人人都说不清楚。正所谓“道可道，非常道。名可名，非常名。
4、”由于这些概念只可意会，不可言传，因此法院在处理合同纠纷案件时，只有在合同法分则没有具体规定时，才能考虑适用基本原则予以处理。近几年法院处理了好几起因公序良俗(公共秩序、善良风俗)而发生的案件，判决后社会各界众说纷纭，莫衷一是。第一例是“第三者案。”2002年1月，四川省泸州市中级法院对被称为“公序良俗第一案”的张某诉蒋某遗产继承纠纷一案作出判决，以该遗嘱虽然办理了公证手续，但其本身违反了社会公德，损害了社会公共利益，因此属于无效民事行为，判决驳回了张某的诉讼请求。此案中，我个人认为法院可以变换一种方式剥夺“二奶”的遗产继承权，而不是适用基本原则处理此案，以引起如此大的争议。因为夫妻财产属于共
5、同共有，关于共同共有，最高法院关于贯彻执行民法通则的意见第89条已经明确规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”此次物权法第97条明文规定：处分按份共有的财产，需要征得占份额2/3以上的共有人同意；处分共同共有的财产，需要征得全体共有人的同意。如此规定，等于堵塞了丈夫偷情，赠与“二奶”财产的通道。还需要说明的是，最高法院关于贯彻执行民法通则的意见第88条已经明确规定：对共有的形式（共同共有还是按份共有）没有约定或者约定不明的，推定为共同共有；物权法第103条规定推定为按份共有。郑永流教授曾经写了一篇文章，
6、题目是“道德立场与法律技术中德情妇遗嘱案的比较和评析”，中国法学杂志2008年第4期登载了这篇文章。通过比较，作者发现德国的判决和我国法院的判决不一样，德国不是一律认定无效，也不是一律认定有效，它要区别遗赠的目的。如果遗赠的目的是要通过遗赠维持同居关系，法院认定该遗赠无效，如果遗赠的目的是要情人照顾他，或者与其分手，那么遗赠就是有效的。德国的规定无疑更为科学。第二例是“骨灰盒案。” 2002年，辽宁某市下岗职工任某经人介绍到一家殡仪福利厂工作了半年，但工厂拖欠其2400元的工资没有支付。任某无奈提起诉讼，申请法院强制执行，没想到法院最后给其执行回来的却是折抵工资的24个骨灰盒。检察院以该执行结
7、果违背公序良俗原则为由提起抗诉，建议法院重新执行。此案中，我认为检察院的抗诉是正确的，法院可以通过拍卖骨灰盒的方法使下岗职工的债权获得满足。第三例是“脱衣秀案。”2004年5月重庆市民张某将重庆市某商场告上法庭。该商场在周年庆典时贴出广告，称在场女顾客如果脱掉外衣，只剩下“三点式”时即可任意从商场挑选一件衣服穿走。张某挑选了一件价值上千元的貂皮大衣，但出门时却被商场保安拦下，称张某剩下的内衣并非“三点式”。法院以商场的承诺违背公序良俗原则为理由，判决该纠纷不受法律保护，驳回了张某的诉讼请求。此案中，我认为法院的判决是不正确的，法院应该判决商场承担缔约过失责任，因为此案中违反公序良俗原则的人是商
8、场，正是因为商场的广告违反了公序良俗原则而造成合同无效，法院判决驳回张某的诉讼请求无异于鼓励商场违反公序良俗原则。法院引用公序良俗原则处理合同纠纷案件为什么会引起如此大的争议？关键问题在于公序良俗中的“良俗”是俗成的，它感性地存在于民间的意识之中，而发生的纠纷往往却是双方事先约定的。这类案件的处理需要法官以法律的理性对该约定是否符合“良俗”(道德)进行判断，而当今的中国社会又是一个文化断层、道德多元的社会，人们从不同的道德观念出发，难免就会出现不同的观点。例如对于“同居”现象，20世纪80年代，我们认为其是非法的，即通常所说的“非法同居”，对此最高法院1989年12月31日颁布的关于人民法院审
9、理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见明文规定：“未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”随着社会的变迁，进入21世纪初期后，同居就成了一种事实状态，法律不再对其予以评价，只是不予调整而已。2001年4月28日婚姻法修正后，最高法院2001年12月24日颁布的婚姻法解释规定：男女双方在同居期间，一方起诉“离婚”的，“男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”2003年12月26日，最高法院颁布的最新司法解释更加明确的规定：“当事人起诉解除同居关系的，人民法院不予受理。”可见，现在的法律价值观是：同居
10、就是同居，不存在合法非法的问题。可悲的是，2005年10月份，华南师范大学出台的学生违纪处分暂行办法仍然以校规的方式规定“与异性非法同居”的，给予留校察看的处分。事实上，与异性同居，法律不予禁止，与同性同居，法律目前处于模棱两可的态度，要说应该受到谴责，最多也就是同性同居，即同性恋。但根据私法的基本原则-法无禁止即授权，同性同居事实上也不违法。基于保障个人自由、国家应给予人民以平等的关心和尊重的缘由，国家伦理中立乃成为近现代国家赖以立基的一项基本原则。它要求国家必须保持中立的立场，任何一种生活方式，只要没有违反公正原则，政府就不应对它加以提倡、表扬或者压制。正所谓“天地不仁，以万物为刍狗”。鉴
11、于公序良俗在对法律行为的控制中，可能蜕变为以维护道德之名而滥用公众授予的权力，立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力的销蚀而化为乌有，因此法官在运用公序良俗原则否定法律行为的效力之时，切切慎之又慎。二、以招标投标方式订立合同的，一方当事人拒绝签订合同确认书时，应承担缔约过失责任，而非违约责任一般情况下，民事行为的成立、有效、生效是同时进行的，即民事行为一成立即具有法律效力，但从逻辑上分析，民事行为先成立（具备民事法律关系的三要素），再有效（符合民事法律行为的有效条件），最后才生效（具备生效的条件，如立遗嘱人死亡，附条件的民事行为所附的条件成就，需经登记才能生效的不动产设定法律行为，以标
12、的物的交付为生效条件的实践性法律行为等）。区分民事行为成立、有效、生效的法律意义是民事行为存在后能否对其申请履行，以及违反后招致违约责任还是缔约过失责任。成立并有效的合同，如果尚未生效，一方当事人不能请求对方实际履行合同，如果一方因过错导致合同最终无法履行，也仅仅承担缔约过失责任，而非违约责任，只有已经生效的合同才能强调实际履行，并请求不履行义务一方承担违约责任。我国业内的招标分为三个类型：1、明标明标是指公开招标。商业贿赂在明标中实现的难度比较大，行贿人必须事先和专家组协调好，以保证内定的人中标。2、暗标暗标是指不公开的招标。招标的程序名义上还要走，但没有通知的公司或者个人不能参加竞标活动。
13、商业贿赂在这样一个阶段比较容易实现3、陪标陪标是指参与竞标的人是一伙人，只是名义上表现为不同的投标人而已。陪标是典型的商业贿赂。根据合同法理论，合同一般在承诺到达要约人时生效，一方当事人在要约人收到受约人的承诺后翻悔的，应承担违约责任。但采取招标投标方式订立合同，一方当事人拒绝签订合同确认书的，应承担缔约过失责任，而非违约责任。对此招标投标法第46条第1款明文规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”合同法第32条规定：“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，未以合同书方式确认的合同，合同不成立
14、，一方不签订合同时应该承担的是缔约过失责任，而非违约责任。缔约过失责任和违约责任相比较，二者具有以下区别： 1、缔约过失责任是在合同不成立、或者虽然成立但无效或者被撤销的情况下，有过错的一方应该承担的责任；违约责任适用的前提是合同有效成立后，一方因违反有效合同的约定而应承担的责任。 2、缔约过失责任是法定责任，只能由法律明文规定，双方不能事先约定；违约责任既可以法定，也可以约定。 3、缔约过失责任的责任形式只有一种-损害赔偿；违约责任的责任形式除此之外，还有其他形式，如支付违约金、继续履行等。4、缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失；违约责任赔偿的是履行利益的损失。赔偿信赖利益损失的数额一般不能
15、超过赔偿履行利益损失的数额。三、格式合同提供人一般负有强制缔约义务合同示范文本与格式合同是不同的概念。格式条款与格式合同也是不同的概念。如超市在购物小票上注明“如需发票，请在一个月内办理。”该格式条款对消费者而言没有法律约束力，即使超过一个月，超市仍然有给付发票的义务。格式合同的内容由一方决定，合同示范文本的主要内容由双方协商确定，其他内容由行业主管部门确定，如建设工程承包合同，商品房买卖合同。契约自由是合同法的基本原则。但由于契约当事人经济地位相差悬殊，因此契约自由不得不受到强制缔约制度的影响。强制缔约，其目的是为了实现社会公正，保护消费者的权利。强制缔约，是指一方负有响应对方的请求，与其订
16、立合同的义务。换句话讲，对于一方当事人的要约，对方没有正当理由不得拒绝承诺。强制缔约的义务人一般就是格式合同的提供人，如供水、供气、供热、供电、银行、医院等垄断性行业。此外，房屋出租人出卖出租房屋，承租人根据优先购买权向出租人发出要约，出租人应该予以承诺；不动产相邻关系中，一方越界建筑房屋，如果强制拆除明显不符合经济合理原则时，被越界建筑人负有容忍义务，但有权要求越界人购买越界建筑占用的土地。我国合同法第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。” 【案例介绍】 范后军被厦门航空公司列为“黑名单”一案。 四、合同的解释1、普通合同的解释原则与顺序法律规范不经解
17、释无法适用，执法的过程就是解释法律的过程，合同也是如此。法官解释合同的目的在于使不明确、不具体的合同归于具体、明确。由于合同当事人双方利益的对立性，合同中所使用的语言文字的模糊性，以及制订合同时信息的不对称性，再加上缔约成本的限制，发生纠纷后的合同必须通过解释才能执行。英美法系国家对合同的解释采表示主义。美国合同法重述第20条规定：“法律所要求的不是相互间的同意，而是这种同意的外部表示。”我国采取以表示主义为主，意思主义为辅的解释方法。合同法第125条规定了一般合同的解释原则及顺序，即：(1)文义解释 文义解释是合同解释的出发点，只有当文义解释无法完成合同的解释任务时，如当文义解释出现两种结果
18、时，才应采取其他的解释方法。如体系解释、诚信解释。贝贝女一案。【案例介绍-“或”字纠纷一案】2009年11月16日，北京市第一中级人民法院判决确认IT界的庞然大物-美国微软公司侵犯了我国中易电子公司的知识产权，此次纠纷涉及中易宋体、黑体两套字库共约4万多个汉字的著作权。法院判决微软公司在判决生效之日起，立即停止生产、销售使用有中易字体字库的Windows98、Windows2000以及WindowsXP等8个版本的操作系统。据业内人士估计，即便现在微软市面上主推的是Windows7操作系统，但本次判决对微软的影响依然非常巨大。因为在过去10多年以来，微软操作系统在国内市场销售量巨大，估计波及的
19、产品超过上千亿元。此案争议的焦点集中在对“或”字的不同理解上。1995年，被告微软公司为打入中国市场，与原告中易电子公司签订了字体许可协议，中易电子公司许可微软公司将相关字体用于“WINDOWS95中文版或任何其他微软产品”。协议签订后，微软公司依约分11次向中易电子公司支付了使用费100万美元。2000年，中易电子公司根据国家新颁布的标准，开发完成了“中易字库”2001年版，微软公司继续使用其字库，遭到了中易电子公司的反对。其后，双方纠纷激化，最后于2007年闹上法庭。北京一中院经审理后认为，“或任何其他微软产品”的表述，其中的连接词“或（or）”应该理解为当时与WINDOWS95同时并存的
20、微软公司其他应用软件（例如WORD等OFFICE软件）更为合理。此案可以引起我们思考的问题有以下三个方面：首先，在合同中增加定义和解释条款。例如在合同中将“或任何其他微软产品”具体定义为微软公司过去、现在或将来独自或合作开发的任何软件产品。而在实践当中，很多合同都不重视定义和解释条款，此次纠纷再次印证了这一条款的重要性。其次，采用“包括但不限于”描述法。如此案可以在“或任何其他微软产品”之后，加上一句：包括微软公司现有软件产品但不限于现有的软件产品。第三，制订声明和承诺条款。如此案中，微软公司和中易公司可以联合作出声明和承诺：本次合同所支付的对价包括了微软使用中易字库目前和将来版本的所有对价。
21、人常说，一字千金。此案当中，“或”字的价值早已超过了千亿元。(2)整体解释整体解释也称体系解释、逻辑解释、当然解释。文义解释有时候会导致望文生义的结果。如美国约翰霍普金斯大学开始接受女大学生时，一个不赞成异性同校的记者做了这样一个耸人听闻的报道：约翰霍普金斯大学1/3的女大学生嫁给了该校教师。一时舆论哗然。最后查明的事实真相是该校总共有三名女生，其中一人嫁给了老师。整体解释主要适用于合同条款的内容前后矛盾时的情形。不仅民法上有体系解释原则，刑法也不例外。如 “高利转贷罪”（第175条），是指行为人套取银行等金融机构资金后将其转借给他人，以谋取高额利息。而自然人如果不是将贷款转借他人，而是将自有
22、资金转借他人获取高额利息的，其行为不构成高利转贷罪，也不构成非法经营罪。如果认为其构成了刑法第225条规定的非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，则不符合体系解释原则。因为高利转贷罪是的最高刑期为7年，以及处以5倍以下的罚金；非法经营罪的最高刑期15年，以及没收财产。因此将自有资金借出谋取高利如果成立非法经营罪的话，明显不符合逻辑，不符合体系解释原则。企业将资金借出谋取高利，很可能构成非法经营罪。不仅一份合同的前后条款可能出现矛盾，一个人不同时期的不同行为也可能出现矛盾。【案例介绍-一个人前后矛盾的三个法律行为】甲老汉一辈子孤身一人。2004年9月，甲与保姆乙签订了遗赠扶养协议
23、，约定由乙对甲生养死葬，死后房屋归乙所有。该遗赠扶养协议进行了公证。后来因二人发生矛盾，2007年7月，乙结清保姆费后离开甲老汉家。2008年9月，甲老汉又聘用丙照料自己。11月份，二人签订了遗赠扶养协议，内容与上一份遗赠扶养协议基本相同，只是此次约定将房屋死后遗赠给丙。该遗赠扶养协议不仅双方签字画押，而且有见证人予以见证，但没有经过公证。遗赠扶养协议签订后，丙将甲接到自己家中共同生活。一个月后，甲要求回家，从此二人不再联系。 2008年12月中旬，甲雇用丁作保姆，每月向其支付保姆费。2009年2月份，甲写下遗嘱，表明自己死后遗产归丁所有。3月11日，甲死亡。 为了该套房屋的归属，乙丙丁三人发
24、生纠纷。我们认为，第一份协议和第二份协议实际上已经解除，房屋应该归丁所有，考虑到丙有付出而没有收获的事实，应该由丁对丙予以一定的补偿。(3)目的解释合同法的目的是鼓励交易，加速流通，以此达到社会资源的合理分配。当合同条款出现歧义、矛盾、暧昧不明，可作两种以上解释时，应选择最符合合同目的的解释。所谓合同目的，首先是指双方交易的目的，即一方当事人为给付行为所欲实现的法律效果。法国民法典第1157条规定：当合同的条款可作有效和无效两种解释时，应舍弃无效解释而作有效解释，因为当事人双方设立合同的目的就是签订一份有效的合同。学者将此种解释称作目的解释。不仅对合同应作目的解释，对一切法律行为都应采取目的解
25、释的方法，因为法律行为以意思表示为必备要素，既然每一个法律行为都有意思表示，对其进行解释时当然应该考虑其真实目的。如龙凤胎一案。甲乙二人系夫妻关系，妻子乙怀孕期间，甲病重。甲留有自书遗嘱一份，内容是其死亡后，如果妻子生一男孩，全部遗产儿子继承2/3，妻子继承1/3；如果妻子生一女孩，全部遗产女儿继承1/3，妻子继承2/3。甲死亡后不久，妻子生一龙凤胎，一男一女。遗产如何继承？我们认为，此种情况下，法院不应该确认遗嘱无效，因为甲设立遗嘱的目的就是为了在妻子和子女之间合理的分配自己的财产，只是妻子生产了龙凤胎超出了自己的意料，法院应该考虑甲的真实想法，对甲的遗产合理进行分配。具体而言，妻子与儿子比
26、较，丈夫更喜欢儿子；妻子和女儿比较，丈夫更喜欢妻子。可见，在丈夫的心目中，儿子第一，妻子居中，女儿第三。女儿、妻子、儿子三人所得遗产的比例为1：2：4，即女儿取得1/7，妻子取得2/7，儿子取得4/7。司法实践中需要注意的是并非一切违反法律、法规强制性规定的行为都无效。与民法通则相比较，合同法大大缩小了无效合同的范围，只是规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才是无效合同，这一规定已经使得私人主体所享有的自治空间得到相当大的扩张。不过，这一规定仍然存在过度限制私人自治的弊端，实际上还是受到了“市民社会不独立于政治国家”的影响，完全将私法当成了贯彻执行公法强制性规定的工具。其实，市民社会与
27、政治国家是相对独立的，私法与公法也是相对独立的，私法并不是公法的附庸，而且由于不同的公法强制性规定的功能各不相同，因此法律行为违反公法强制性规定并不一概无效，这就需要法官解释该强制性规定的立法目的，判断在立法目的的达成上，是否有必要否定该法律行为的效力。总体说来，绝大多数的强制性规定，其主要目的在于实现刑法上或行政法上的目的，而不是在调整当事人之间的私法生活关系，若无强有力的理由，法官不宜轻易判定一个违反强制性规定的法律行为为无效。“桃溪一念”出生后，父母非常激动，给医生送一牌匾，上书“无中生有”四个大字，未曾想上户口时又出现了麻烦。(4)按交易习惯、法理解释习惯分为一般习惯、行业习惯、地域习
28、惯。我们所说的习惯解释是指根据双方当事人共同遵守的习惯解释合同，除非订立合同时一方已经将不同的习惯告知对方，并取得对方的认可。习惯是否存在是一个事实问题而非法律问题，应由提出主张的一方举证证明习惯的存在。【案例介绍-数字忌讳一案】甲房地产开发商将房子出售给乙，双方在商品房买卖合同合同中约定乙购买的房子为16层1号，即1601室。交房屋时乙发现16层1号房屋已经交付给别人，且该房屋注明的房间号为1801号，而自己购买的房屋为自然层14层。为此双方发生纠纷，甲公司告知乙：因为民间忌讳13、14这两个数字，因此在房屋编号时有意对自然层13层、14层进行了跳号处理，即自然层13层在合同书中称15层，自
29、然层14层在合同书中称16层。 法院认为，开发商为了迎合民间数字忌讳的习惯，对房号作跳层处理，这本无可厚非。但综观该地房地产市场，在房号中将13、14层隐去的做法仅为个案，并没有成为当地普遍的习惯，且开发商无法举证证明乙对此已经明知，因此开发商应该承担履行不能得责任。法院据此判决解除合同，由开发商承担因此而给乙造成的损失。重复进行的履约过程也是一种习惯，也可以起到对合同的解释作用。合同法解释（二）第7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”： 在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法； 当事
30、人双方经常使用的习惯做法。 对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。” 这里所谓的法理，既包括国内外学者间的通说或多数说，也包括新说和少数说。但无论援引何种学说，法官都应该阐明其选择的理由，否则就存在判决不备理由之违法。 以秦岭（也称南山、终南山）为分界线，我国被分为北方和南方。由于气候上的差异，南北习惯也不同，如南稻北麦，南船北马(5)诚信解释 美国学者Summers认为，诚实信用是一个不能定义的短语，它与特定的恶意相对应。诚实信用不意味着善意是什么，仅仅意味着哪些特定的恶意行为是法律禁止的。凡不具有恶意的行为便是诚实信用的行为。此有如对善意第三人的推定。诚实信用原则属于价值判断，
31、其对其他解释方法起到修正和补充作用。2、格式合同的解释原则格式合同也称霸王条款、不平等的合同。人们将国际市场石油的价格比做上窜下跳的猴子-一会儿低，一会儿高；将我国的石油价格比做中国官场的潜规则-只升不降。人们不禁要问，犯罪分子抢劫财物、不讲道理，凭什么？凭暴力。石油公司控制的石油价格只涨不跌凭什么？凭垄断。劳动合同也属于典型的格式合同，对于雇主提供的合同内容，劳动者同意，意味着你同意你的权利被侵犯；如果不同意，意味着你活干、没饭吃！可见，格式合同的内容必须由国家予以规范。格式合同有特殊的解释方法。(1)免责条款必须醒目 一些格式合同或者格式条款，条款提供人故意将合同的内容规定的似是而非，表面
32、上看信誓旦旦、骨子里责任不明。如“买房子送家具一案”。学理界将这样的条款称作“毛玻璃”条款。 全国消费者协会副秘书长武高汉去上海出差，在饭馆吃饭，菜谱上注明大黄鱼30元，付账时饭馆收取300元，后来才发现大黄鱼后边还有一个小的括号，用很小的字体注明“每50克”。格式合同提供人的说明义务主要存在于以下两种情况：免责条款；对方当事人请求说明的条款，如一些技术性、专业性非常强的条款。话有三说，巧说为妙。美国著名导演卡梅隆（泰坦尼克号、阿凡达是其代表作）一生结婚五次，如果是一般人，人们对其的评论肯定是说其对感情不专一，而法学家朱伟一对卡梅隆的这一行为进行评价时的表述却是如此：“卡梅隆结过五次婚，这就是
33、追求完美的铁证；相信有情人终成眷属-否则就不会第五次结婚。”（朱伟一：阿凡达：天才加资本的故事-兼谈好莱坞与华尔街的同异，检察日报，2010年3月5日第6版）。美国在经济基础领域有华尔街的银行家揽财，在上层建筑领域有好莱坞的艺术家统一思想，其强国地位不需言谈。 (2)权利义务必须对等权利义务对等就是我们一般所说的公平原则。一般而言，最终解释权、店堂告示无效的原因都是因为违反了公平原则。“四大皆空”中的四大，按照道德经的说法是指“道大，天大，地大，人亦大。”其中“人法地，地法天，天法道，道法自然。”所谓自然，就是指自然而然。东汉县令王密向太守杨震送礼，杨震拒收，王密称“晚上外面没人，不会有人知道
34、的，您就安心收下吧！”“杨震回答曰：“天知、地知、你知、我知，怎么没人知道呢？”杨震因此获得了“四知廉臣”的称号。“天才就是长期的坚持不懈。”唐朝诗人贾岛在剑客一诗中写道：“十年磨一剑，霜刃未曾试，今日把示君，谁有不平事。”劳动合同中，雇用单位未给离职者予以经济补偿，其与劳动者签订的竞业限制条款没有法律效力。因为劳动者放弃其轻车熟路的行业后重新创业，自然会遭受经济损失，甚至遇到意想不到的困难，因此按照我国的有关规定，用人单位和劳动者在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款的，必须在劳动合同解除或者终止时给劳动者一定的经济补偿，其中年经济补偿金额不得低于劳动者离开用人单位前12个月从该用人单位获
35、得报酬总额的1/3。以此弥补劳动者的经济损失，如此规定符合民法权利义务一致原则。“31日不计息”一案。北京储户段先生在中国工商银行北京分行朝阳支行取款时发现在利息计算方法上“不算31日”，协商未果，段先生将其告到法院。从民法上讲，贷款31日计息而存款31日不计息，此显然不符合民法权利义务一致原则。由于法院判决只有个案适用性，因此法院应向银监会出具法律意见函，要求银监会对此“霸王条款”予以干预，保护储户的利益不受侵犯。【快递公司保价运输问题】所谓保价运输，是指托运人在交付货物时，声明托运货物的价值，运输公司在收取正常运费的同时，再按照托运人声明的托运物的价值收取一定的费用（一般为标的物价值的1%
36、）。如果托运人没有声明货物的价格，快递公司则采取限额赔偿办法，即按照货物重量（如每公斤20元）或者运费的倍数（如运费的5倍）予以赔偿。快递公司的这一条款不属于“霸王条款”，因为其不处于垄断经营的地位，该约定也符合权利义务一致原则。按照我国邮政法规定，普通邮政服务，适用邮政法的规定，其他货物邮政（如快递公司的邮政），适用合同法的规定。(3)不利解释原则 不利解释原则也称疑义利益解释原则，其最早来源于罗马法的“有疑义应为表意者不利益之解释”原则。法国民法典第1162条也规定：“契约有疑义之情形，应作不利于订立此种约定的人而利于债务人的解释。”疑义解释规则最早见于英国的一个判例。1537年，一个保险
37、商人为其朋友承保了人寿保险，期限为12个月。后被保险人死亡，受益人要求保险人赔偿，保险人声称该12个月是按照阴历计算的，被保险人死亡时已经超过了保险期限，而受益人主张按照公历计算。法院最后支持了受益人的观点。该规则后来逐渐演变为保险合同的解释原则。 合同条款存在疑义的情形主要有两个方面：一词多义；不同条款之间的内容相互矛盾。如宋某参加了某旅行社组织的黄山双卧5日游。行程表中注明“山下住双人标间（独立卫生间），景点大门票（缆车65元/次，环保车20元/人）。”后因旅行社未支付缆车费发生纠纷。宋某认为括号里面的内容是对前面内容的解释和补充；旅行社认为景点大门票后边用括号将缆车及环保车的价格标出，只
38、是为了提示游客缆车和环保车的费用。法院审理后查明，同等价位的旅游一般不包括缆车费用和环保车费用。但法院最终仍然按照疑义解释原则，作出了对旅行社不利的判决。再如红木家具一案。家具制造者出售给客户一套红木家具，注明老挝产红酸枝木（边材是白色的，里边是红色的）。后来顾客发现不是全红酸枝木（纯里材），发生纠纷。由于只有家具厂对此才是专业人士，因此法院最后判决家具厂承担了违约责任。(4)手写条款优先适用手写条款之所以优先适用，主要是基于以下理由的考虑：格式条款是处于垄断地位的人为了某一类业务而制定的，相对人不会认真考虑每一个条款的内容，而手写条款是当事人根据自己的具体情况制定的，更具有针对性，而特殊优于
39、一般是私法的基本原则；手写的内容（意思）晚于印刷时的内容（意思），更能反映当事人晚近的想法，后法优于前法也可对此类比解释；手写条款一般是通过双方协商后确定的，双方法律行为的效力高于单方法律行为。3、普通合同解释方法与格式合同解释方法中疑义解释规则的关系 普通合同的五种解释方法属于事实判断，其解释立足于合同自身的信息（如文义、整体等）以及与其最紧密相关的因素（如合同目的、交易习惯等），目的在于探求当事人的真实意思；格式合同中的疑义解释规则属于价值判断，目的在于保护弱势群体的利益。在适用顺序上，只有当无法适用普通合同的解释原则时，才能适用疑义解释原则，正所谓“以事实为依据，以法律为准绳”。而该疑义
40、，不仅指当事人双方对合同有不同的理解，而且包括一个正常理性的人也无法对合同的确切含义作出判断。案例简介1996年10月10日，小学生姜某投保了“学生儿童住院和平安险”。保单正面载明保险金额为7000元，保险费率为每千元2元。背面载明保险金额最低为3000元，最高为1万元，保险费率为1。姜某交纳了平安保险费14元，医疗保险费12元。1995年4月20日，当地教委和保险公司联合下发文件，内容是将住院和平安险的费率由1上调至2。10月14日，姜某过马路时被汽车撞伤，双方为保险金额是7000元还是14000元发生争议。一审按照疑义解释规则判决保险公司败诉，二审判决保险公司胜诉。我们认为，按照普通合同整
41、体解释方法，姜某的主张无法成立。因为保单背面明确注明最低保险金额为3000元，最高为10000元，姜某不可能是按照1的比率缴纳的保险费，否则就超过了最高保险金额。由此也可以推断出按照1的比率缴纳的保险费不是双方真实的意思表示。五、请求法院确认合同无效的权利不受诉讼时效期间的限制，但请求返还财产、赔偿损失的诉讼请求受诉讼时效期间的限制无效合同不能发生当事人预期的法律后果，但并非没有任何法律后果。合同无效分为绝对无效和相对无效两种。一般所说的无效是指绝对的无效，即因为违反法律规定而被确认无效的合同。合同是否无效必须经过法院或者仲裁机构的确认，民法通则第58条第2款规定的“无效的民事行为，从行为开始
42、起就没有法律的效力”是指已经被确认无效的合同，以此理解该条第1款第4项规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”合同无效（合同法第52条第2项），该无效必须由第三人提出确认之诉，如果第三人不主张合同无效，根据私法自治的基本原则，应该认定合同具有法律效力。此外，要掌握民法上的禁反言制度。案例介绍甲所在单位向本单位职工出售房屋，甲具有购买房屋的资格，后甲将该指标转让给了朋友乙（非甲所在单位职工），获利3万元。后甲反悔，请求法院确认转让行为无效。 我们认为，甲的要求不能得到满足，主要理由有二：该转让行为没有损害甲的利益，其无权主张转让行为无效；二是甲明知不能转让而转让，甲本身有过错，不应该受
43、到法律保护，甲也不能自食其言。无效合同的法律特征是自始无效、当然无效。无效合同是否适用诉讼时效期间，学理界、司法界一直存在争议。一种观点认为无效合同由于其违法性、自始无效性，因此不应该受诉讼时效期间的限制，另一种观点认为刚好相反，无效合同应该受诉讼时效期间的限制。我们认为，请求法院确认合同无效与请求财产返还、赔偿损失是两个不同的诉讼请求，前者属于形成权，从理论上讲不存在诉讼时效期间的适用问题，不应该受诉讼时效期间的限制；后者属于一种因合同无效而产生的新的法律关系，应该受诉讼时效期间的限制。出卖人因无效合同而为交付，买卖合同被确认无效后，如果标的物为特定物，且该物仍然存在，出卖人可以根据物上请求
44、权要求买受人返还原物，此时发生的是物权请求权；如果标的物为种类物，或者虽然是特定物，但特定物已经灭失，或者被买受人出售给了善意第三人，此时发生不当得利返还请求权，即债权请求权。不论是返还原物请求权，还是返还不当得利请求权，都应该受诉讼时效期间的限制。因为此时的请求权都是基于合同而产生的，可以说其是派生的权利或者说从权利，相当于担保物权受诉讼时效期间限制的道理一样。事实上的合同虽然不是有效的合同，但能发生有效合同的法律效果。事实上的合同介于法定之债和意定之债之间，它虽然不是有效的合同，但能产生合同的法律效果。在德国发生过一起案件，一名汽车司机在汉堡市府市场将自己的汽车停放到了标有“应付停车费并被
45、看护”字样的位置，但该司机拒绝订立看护合同，理由是其认为那里的停车场属于无偿公共使用范畴。联邦最高法院判决司机应该支付停车费，此判决意味着无合同存在(无合意)的合同给付义务(迪特尔梅迪库斯：德国债法总论，法律出版社出版，第53页)。六、债务转移与第三人代为履行是不同的概念债务转移也称债务承担，它有广义与狭义之分。广义的债务转移包括两种情形：一是免责的债务转移，即原债务人退出，第三人加入，由第三人承担债务履行责任，原债务人不再向债权人承担责任；一是并存的债务转移(或者称债务加入)，是指在原债务人不退出债权债务关系的前提下，第三人加入债务关系，与原债务人共同承担债务履行责任。狭义的债务转移仅指第一
46、种情形。我国合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”该规定仅仅说明债务可以全部转移，也可以部分转移，不论那一种情形，都必须征得债权人的同意，但究竟是采取免责式债务转移，还是加入式债务转移，我国合同法没有明文规定，学理界一般认为，我国采取的是免责式债务转移。即债务转移后，原债务人不再承担责任。我们认为采取狭义解释方法更符合文义解释原则。现代汉语词典认为转移有两种含义，其一是改换位置；其二是改变。(商务印书馆1996年第三版，第1652页)。因此应该认为债务转移是指征得债权人同意后，债务人退出原债权债务关系，由第三人替代原债务人的位向债权人承担债务履
47、行责任。债务全部转移的，债务人不再承担责任，债务部分转移的，对未转移部分，债务人继续承担履行责任。关于第三人代为履行，合同法颁布前，我国法律没有明文规定。随着商品经济的进一步发展，为了适应社会发展的需要，合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第三人代为履行的主要特征是第三人非合同当事人。第三人仅仅是履行主体而非义务主体，对于债权人而言，他只能将第三人作为债务履行的辅助人，而不能将其作为合同的当事人，当第三人不履行或者不适当债务时，由债务人承担债务的履行责任或者违约责任。合同法规定的第三人代为履行应征
48、得债权人同意有一定的缺陷。债务承担与第三人代为履行都属于第三人履行债务的情况，两者非常相似，但法律后果明显不同，如果法院认定当事人的纠纷属于债务承担，意味着债务人不再承担责任，由第三人向债权人负责，如果第三人无力清偿，债权人就要承担风险；如果法院认定属于第三人代为履行，当债务人不履行债务时，债权人有权利要求债务人承担债务清偿责任，此对债权人的债权能否实现，影响非常的大。 七、债务人放弃继承权，债权人不能请求法院予以撤销继承人(债务人)抛弃继承权，不能清偿到期债务，债权人能否行使撤销权？台湾上诉审法院1980年有二份截然不同的判决，前一份判决肯定债权人有撤销权，理由是继承从被继承人死亡时开始，被继承人一死亡，继承人就取得了被继承人遗产的所有权，继承人抛弃继承权实际上就是处分自己已经取得的所有权，如果因此危害债权人的债权，债权人当然可以行使撤销权；时隔不久，台湾上诉审法院又针对另一相似案件作出了迥然不同的判决。理由是财产继承权之抛弃虽以财产为
