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1、中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2014）民提字第126号申诉人（一审被告、二审被上诉人）：浙江开明教育投资有限公司，住所地浙江省嘉兴市城南路926号。法定代表人：邵名震，该公司董事长。委托代理人：曹德立，北京市纪铠律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：恒元建设控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区金城路439号1幢。法定代表人：郁萌彰，该公司董事长。委托代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。被申诉人（一审第三人、二审上诉人）：嘉兴市家俊经贸有限公司（已注销）。申诉人浙江开明教育投资有限公司（以下简称开明公司）因与被申诉人恒元建设控股集团有限公司（以下简称恒元
2、公司）、嘉兴市家俊经贸有限公司（以下简称家俊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）（2012）浙民再字第19号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年11月15日作出（2011）民监字第8801号裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年6月20日开庭审理了本案。开明公司的法定代表人邵名震及其委托代理人曹德立，恒元公司的委托代理人凌巧荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。浙江省嘉兴市中级人民法院（以下简称嘉兴中院）一审查明：2007年2月14日，恒元公司与开明公司签订施工合同一份，约定由恒元公司承建开明公司投资的位于嘉兴市城南路与中环南路叉口的“浙江开
3、明教育投资有限公司职业培训综合大楼”建筑安装工程。开工时间为2007年2月25日，竣工时间为2008年5月21日，合同工期总日历天数450天。合同暂定价为4000万元。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、按浙江省建筑（安装）工程预算（1994浙）工程量计算规则计算工程量（按实结算）计价；2、材料价格按施工期前80%月份嘉兴市信息价平均值；3、综合费率取16%。工程预付款：开工前7天支付占合同价15%的工程预付款，承包人在完成金额累计达到合同价的53%后，开始向甲方返款；扣回工程款的时间、比例分5个月，等额扣回工程预付款。工程款（进度款）支付：按月工程量的85%支付进度款、竣工验收后
4、一年内付清。此外双方还对违约责任等进行了约定。2007年3月8日，双方签订补充协议一份。约定：一、工期450天调整为438天，2007年3月8日起2008年5月19日计算。实际工期在428448天内不罚，在此区间外每提前或延误一天奖或罚3000元天。二、履约保证金退还，恒元公司提交履约保证金400万元，结构封顶时退还200万元，其余200万元保证金开明公司在工程竣工验收合格时退还。三、工程付款，完成主体结构2层顶时，支付完成工程量价款的50%；结构封顶时付至完成工程量价款的70%；以后每月按完成工程量价款的50%支付；工程竣工后二个月内支付到总工程款的97%；其余3%为工程保修金，工程保修金在
5、工程竣工一年后付50%，其余保修金在工程竣工后两年内付清。各笔款项经监理工程师签认后一周内支付，如果建设单位提前支付，恒元公司按月利息1%返还，如建设单位滞后支付，按违约金1万元天支付恒元公司（监理工程师签认前或后一周的时间段内不作计算）。如果在监理工程师签认后14天时仍不支付工程款，第15天起恒元公司有权停工，由开明公司承担违约责任，并赔偿损失。四、工程结算按浙江省1994版的建筑安装工程预算定额工程量计算规则、施工图、工程变更（签证）单计算工程量；按施工期月份（取整）嘉兴市信息价平均值计取主要材料价格，无价材料由建设单位指定品牌进行价格签证。取费按综合费率16%等等。合同签订后，恒元公司陆
6、续支付开明公司履约保证金400万元。2007年10月20日，因开明公司指定分包，恒元公司与湖州建工装饰公司就幕墙工程签订分包合同一份，由后者承建涉案工程中的幕墙工程。同年10月28日，开明公司与湖州建工装饰公司签订协议书一份，约定：1、为了加快工程速度，提前备料，在本协议签订之后，在2007年11月10日前，开明公司支付分包方50万元的备料款。在2008年1月底前，开明公司支付分包方100万元进度款。其他进度款由恒元公司按分包协议支付，支付不足部分，由开明公司代付，以确保工程进度。开明公司支付的进度款，在最终结算时从恒元公司支付分包方的工程款中扣除。2、工程总造价分包合同为370万元，设计变更
7、部分按实调整。除此之外，开明公司另需单独给分包方结算总价的2%管理费，该费用由分包方与开明公司单独结算。3、如果恒元公司、开明公司都遇到资金困难而不能确保合同及协议书条件下的付款，时间超过30天，开明公司同意支付月1%的借款利息等等。开明公司一审庭审中明确表示，是否向湖州建工装饰公司支付过工程款并不清楚。2007年12月15日，因开明公司拖欠工程款，开明公司与恒元公司签订转让书一份，内容为：因拖欠恒元公司工程款，故开明公司决定将地处嘉兴市城南路与中环南路叉口的在建工程26000平方米（十五层，具体建筑面积以施工图为准）连同约3000平方米（具体面积以土管部门核准为准）的土地使用权一并转让给恒元
8、公司折抵工程款。具体转让手续由开明公司办理，办理时间为半个月。双方约定：1、在建工程折款金额为该在建工程截止2007年12月15日之前根据目前的施工现状及相应的联系单所载明的工程量，按合同约定的方式计算出应由开明公司支付的工程款金额。2、开明公司应承担的违约金双方另行结算，该违约金不包括在上述工程折款数额之中。2007年12月19日，开明公司又与恒元公司嘉兴分公司签订在建工程转让协议一份，约定：鉴于开明公司投资建设的培训中心，地处嘉兴市城南路龙威大厦旁，由恒元公司嘉兴分公司组织施工，截止目前，该工程主体已结顶，而开明公司却未按合同支付工程款。因开明公司一而再，再而三地承诺付款，却至今未果，造成
9、民工因工资没有得到而形成不安定事件。浙江省嘉兴市开发区领导密切关注，经报请市政府相关领导协调并同意将该在建工程整体转让给恒元公司嘉兴分公司，折抵工程款，并同意开明公司有回购权利。经双方充分协商，达成如下协议：一、开明公司同意将在建工程转让给恒元公司嘉兴分公司，恒元公司嘉兴分公司亦同意接受该在建工程，折抵工程款。二、双方同意本市评估中介机构，对该在建工程所涉土地进行评估（评估费用由开明公司承担）。评估结果，双方均没有异议。三、双方同意本次转让的在建工程设定回购，回购期为所有手续办妥之日起至180天止。开明公司逾期不回购该在建工程完全归恒元公司嘉兴分公司所有。回购期内，开明公司同意恒元公司嘉兴分公
10、司用该在建工程进行融资。四、在建工程转让价格口径：1、所涉土地价格按评估价。2、该在建工程价格按转让手续办妥之日，该在建工程形象进度的预算价。以上两项相加为转让价格。五、回购价格口径（略）。六、在建工程的工程款口径：1、本次转让手续办妥之日的在建工程预算价及联系单。2、根据双方签订的建筑安装工程合同的付款条款规定，应当由开明公司承担的逾期付款的违约金及赔偿金。以上两项相加为在建工程的工程款。七、双方同意，在建工程转让价格与工程款相抵，多还少补，即：转让价格大于工程款，由恒元公司嘉兴分公司支付大于部分，反之亦然。八、本协议签订生效后，开明公司立即办妥股东会同意在建工程转让的决议，并无条件地办理转
11、让过户等各项手续。转让过户所涉全部费用，由开明公司承担。九、本协议签订生效后，双方应当遵守。如有违约，违约方付给守约方200万元。2007年12月25日，开明公司与恒元公司嘉兴分公司、家俊公司签订协议书一份，约定：鉴于开明公司与恒元公司嘉兴分公司签订的开明职业培训综合大楼在建工程转让协议书已生效，但尚未办理过户有关手续；恒元公司嘉兴分公司作为建筑施工企业，且在前述工程上垫资过多，资金紧张，无法解决民工工资及后续工程建设费用问题；家俊公司愿意，开明公司、恒元公司嘉兴分公司均同意家俊公司受让前述工程并开发建设。现三方达成如下协议：1、开明公司、恒元公司嘉兴分公司同意在建工程转让协议中恒元公司嘉兴分
12、公司的一切权利义务转让给家俊公司，由家俊公司取得相应的权利，履行相应的义务，家俊公司同意受让该协议权利义务。二、家俊公司受让该在建工程后，即取代开明公司成为建设方，与恒元公司嘉兴分公司继续履行开明公司与恒元公司嘉兴分公司签订的在建工程施工合同。三、协议履行过程中所需办理的手续，由开明公司负责会同恒元公司嘉兴分公司、家俊公司办理，恒元公司嘉兴分公司、家俊公司予以必要的协助。同日，恒元公司嘉兴分公司、开明公司、家俊公司向嘉兴市经济技术开发区管委会发出关于请求嘉兴市经济技术开发区管委会关注浙江开明教育投资有限公司职业培训综合大楼在建转让项目请示报告，恳请开发区各领导对该在建工程转让过程中政府审批过程
13、给予相应的关注并在法律法规规定的时限内尽快地给予审批。2008年1月4日，嘉兴经济开发区管委会组织召开有关涉案工程转让给恒元公司和家俊公司具体事宜的协调会议，开发区党工委、管委会，市教育局、市规划管理处、建设分局、国土分局、经发局等相关管理部门及恒元公司、开明公司相关人员到会。事后形成会议纪要，会议纪要中明确：一要实事求是，原则性与灵活性相结合来处理；二要做到有关程序到位，规划设计等要综合考虑，其中公共部分双方要明确权利义务；三要坚持教育用地使用性质不变的原则，临时改变用途的必须经相关程序审批后办理；四是具体割地方案必须征求相关部门意见；五是各单位、部门要积极给予支持配合，尽快办理有关分割转让
14、手续。2007年12月30日，开明公司股东会决议同意将在建工程转让给恒元公司，折抵工程款，并委托徐珊办理相关转让手续。2008年1月21日，开明公司与家俊公司签订了土地使用权转让合同，唐金州在家俊公司法定代表人处签名。2008年5月14日，开明公司向嘉兴市经济技术开发区管委会、建设局等相关部门申请，要求尽快完成该在建工程的转让报批手续，其愿意配合完成该在建工程的转让并在相应的转让文件上签字。2008年6月26日，家俊公司取得涉案土地建设用地规划许可证，土地面积为5028平方米，但土地和房屋至今未办理过户手续。2009年3月25日，唐金州、家俊公司作为一方向恒元公司出具协议书一份，协议载明：鉴于
15、以下事实，1、唐金州担任恒元公司嘉兴分公司负责人期间，恒元公司嘉兴分公司与开明公司就开明公司投资建设的培训中心（开明职业培训综合大楼）（以下简称开明中学项目），于2007年12月19日签订了在建工程转让协议。2、唐金州为实际控制人的家俊公司于2007年12月25日与恒元公司嘉兴分公司、开明公司签订协议书，该协议书表述家俊公司取得恒元公司在在建工程转让协议中的一切权利义务。3、开明中学项目系恒元公司承接的工程，指派恒元公司嘉兴分公司具体施工，目前工程款及违约金、赔偿款尚未结算。由于开明中学项目施工引发的大量债权债务正由恒元公司直接处理，而家俊公司系无偿获取开明中学项目。4、家俊公司与开明公司就开
16、明中学项目在嘉兴中院进行的诉讼目前尚未判决，而嘉兴市南湖区人民法院对开明中学项目的在建工程及土地使用权已经进入执行程序。为保障恒元公司合法权益，故经双方协商，自愿达成以下条款：1、自本协议签订之日起，家俊公司将基于2007年12月25日协议书取得的开明中学项目权利归还恒元公司，家俊公司不再享有任何权益。2、由于恒元公司承建开明中学项目的工程款等尚未结算，家俊公司有义务配合恒元公司通过包括但不限于诉讼途径维护合法权益。该协议唐金州、家俊公司作为一方已签字、盖章，但恒元公司未盖章。另查明，涉案工程于2007年3月8日开工，于2007年12月30日停工至今。期间开明公司共支付恒元公司500万元。还查
17、明，家俊公司成立于2006年7月，经营范围：金属材料、建筑材料、纺织品的批发、零售；电子产品的生产销售。当时的法定代表人为张翠英，是唐金州的妻子，股东共两人，为张翠英和唐家俊，分别为唐金州的妻子和儿子。至2009年3月3日，家俊公司法定代表人仍为张翠英，股东仍为张翠英和唐家俊。后家俊公司法定代表人变更为屠峰裕，股东变更为唐家俊、屠峰裕、何向民三人。嘉兴中院一审认为，恒元公司与开明公司签订的施工合同和补充协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同的约定履行。（一）关于转让协议的效力及施工合同解除的问题。1、关于转让协议的效力问题。在合同履行过
18、程中，因开明公司拖欠恒元公司工程款，双方签订了12月15日转让书及12月19日转让协议，由开明公司将涉案工程连同约3000平方米的土地使用权一并转让给恒元公司以折抵工程款。开明公司认为，12月15日转让书及12月19日转让协议是受唐金州欺骗所签，同时是在被恒元公司胁迫的情况下签订，不是其真实意思表示，并显失公平，应为无效，且涉案土地已设置抵押，涉案工程则被查封，事实上已无法转让。对此，一审法院认为，12月15日转让书和12月19日转让协议，是双方当事人的真实意思表示，不存在中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第五十二条规定的无效情形，应合法有效。理由如下：首先，根据合同法第二百八十六条的规定
19、，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。可见，承包人对其承建的工程享有优先受偿权，该优先受偿权系法定优先权，优于抵押权和其他债权。承包人实现优先受偿权有两种方式，协议折价或申请法院依法拍卖。涉案工程并不存在工程性质不宜折价、拍卖的情形，因此恒元公司通过与开明公司协商以折价的方式实现其优先受偿权并未违反法律规定，应予确认。其次，根据合同法规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利
20、益的为无效合同，如未损害国家利益，仅使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，订立合同时显失公平的，均属可变更可撤销合同，受损方可请求人民法院或仲裁机构予以撤销。本案并不存在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益的情形，因此开明公司主张协议无效的理由缺乏法律依据，一审法院不予支持。同时，开明公司亦无证据证实12月15日转让书及12月19日转让协议的签订是在受胁迫或者欺诈的情况下签订，且显失公平。事实上，根据审理查明的事实，开明公司因拖欠恒元公司工程款，双方经协商签订了12月15日转让书，约定将涉案工程转让给恒元公司折抵工程款。之后在政府相关部门的协调下，恒元公司嘉兴分公司又代表恒元公司与开明
21、公司签订了12月19日转让协议，对12月15日转让书的内容予以细化。同年12月30日开明公司股东会通过决议同意将涉案工程转让给恒元公司折抵工程款。可见上述协议的签订完全是开明公司的真实意思表示。至于土地使用权的性质并不影响转让协议的效力，政府相关主管部门对此也进行了专题讨论，并以专题会议纪要的形式确认相关单位、部门积极给予支持配合，尽快办理有关分割转让手续，可见政府相关部门亦同意涉案工程转让。综上，12月15日转让书和12月19日转让协议合法有效，双方当事人均应按约履行。2、关于合同解除的问题。12月15日转让书约定开明公司将涉案工程连同土地使用权一并转让给恒元公司以折抵涉案工程的工程款，该转
22、让书已于2007年12月15日生效，故涉案工程自2007年12月15日起归恒元公司所有，因此，恒元公司与开明公司签订的施工合同及补充协议自该转让书生效之日起自动解除，即恒元公司与开明公司签订的施工合同及补充协议于2007年12月15日解除。（二）涉案工程的转让问题根据12月15日转让书及12月19日转让协议的约定，涉案工程已以折价方式折抵开明公司拖欠恒元公司的工程款，该工程自2007年12月16日起应归恒元公司所有，开明公司应按协议的约定将上述工程过户至恒元公司名下，并承担过户费用。另，根据12月19日转让协议的约定，在建工程转让价格与工程款相抵后，多还少补，即：转让价格大于工程款，由恒元公司
23、退还多余部分，反之则由开明公司予以补足。因此，本案处理须对涉案工程造价及涉案工程转让价格进行确认：（一）涉案工程价款。根据12月19日转让协议，涉案工程价款计算口径为：转让手续办妥之日的在建工程“预算价（及联系单）”和根据双方签订的施工合同的付款条款规定，应当由开明公司承担的“逾期付款违约金及赔偿金”。鉴于涉案工程实际已于2007年12月30日停工，因此在一审诉讼过程中，经开明公司和恒元公司申请，一审法院委托中诚公司对涉案工程造价及停工损失进行鉴定，鉴定结论为，工程造价中土建部分若按运距20公里计为19291374元，若按运距10公里计为19107663元，安装部分为379213元；停工损失包
24、括逾期付款违约金由于具体停工时间包括窝工人数及开明公司逾期支付工程进度款的起止期限无法判定，故无法确定。对该鉴定，其中工程造价中的安装部分双方无异议，而土建部分，开明公司认为报告未充分听取其意见，数据不准确，提出了数项异议并申请重新鉴定。恒元公司亦提出了部分异议。针对双方所提异议，鉴定部门经审核后部分已作了调整，部分则交由法院认定，对此一审法院分述如下：（1）商品混凝土运距费。根据嘉兴市信息价规定，商品混凝土运距按10公里以内为起点，不足10公里按10公里计算，超过10公里时按每增加1公里，增加费为1.85元m3，超过部分不足1公里按1公里计算。开明公司称商品混凝土均购自浙江中元建设股份有限公
25、司，运距为10公里。恒元公司则称其商品混凝土购自多家企业，运距1020公里不等，但未提供相应证据。对此，一审法院认为，商品混凝土系恒元公司购买，有关证据系由其掌握，在其未提供相应证据的情况下，应按10公里计算运距。（2）幕墙工程造价。根据审理查明的事实，幕墙工程系开明公司指定分包，并由恒元公司与湖州建工装饰公司签订了分包合同。虽然之后开明公司又单独与湖州建工装饰公司签订了协议书，但从该协议书约定的内容来看，只是对工程款支付作了补充约定，并未改变恒元公司分包给湖州建工装饰公司的事实，因此该部分工程造价1056788元仍应计入恒元公司工程总造价中。至于2%管理费问题，系开明公司与湖州建工装饰公司的
26、特别约定，应由湖州建工装饰公司与开明公司单独结算，与恒元公司无关，本案中不作处理。另外，虽然开明公司与湖州建工装饰公司协议中约定，由开明公司支付湖州建工装饰公司部分工程款，但在庭审中开明公司对其是否支付过款项并不清楚，也未向法庭提交支付款项的相关凭证，因此一审法院对其是否实际支付过款项不作认定。（3）水电费。开明公司主张涉案工程施工水电费用均是其实际支付，按规定应从工程造价中扣除。对此一审法院认为，水电费用系施工企业成本，应由施工企业负担，实际施工过程中该费用如确实由开明公司支付，理应从工程款中扣除。但从开明公司提供的有关证据看，其仅提供了水电费发票，而未提供安装水电表及核对水电表起始读数的证
27、据，恒元公司亦未签字予以确认。故一审法院无法确认其水电费发票上所载的户表即为实际总表，相应底数即为原始底数，该水电实际由恒元公司所用。且双方在诉讼过程中对水电费用的数额也无法达成一致意见，恒元公司也未同意按此数额予以扣除，因此，开明公司主张扣除水电费用的主张一审法院因证据不足而不予采纳。综上，案涉工程款应为：19107663元379213元1056788元=20543664元。至于双方确认的应计入涉案工程款的“逾期付款违约金及赔偿金”，由于恒元公司未能举证证明其停工时间包括窝工人数及开明公司逾期支付工程进度款的起止期限，一审法院亦认同鉴定部门的意见，对此不作确认。有关开明公司重新鉴定的申请，一
28、审法院则不予准许。因为根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，必须提出证据证明存在下列情形之一：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。现开明公司并未举证证明该鉴定存在上述情形。2、案涉工程转让价格。根据12月19日转让协议的约定，涉案工程转让价格为所涉土地价格按评估价与在建工程价格按转让手续办妥之日该在建工程形象进度预算价之和。12月15日转让书约定办理转让手续的时间为半个月，即开明公司应在12月3
29、0日之前办理转让手续，由于开明公司的原因，涉案工程至今未能办妥过户手续，因此，案涉土地评估及在建工程预算的评估基准日应以2007年12月30日为准。按照评估，土地市场价值为397万元，房屋的预算价格为2043万元，合计案涉工程的转让价格应为2440万元。3、已付工程款。根据一审审理查明的事实，开明公司共支付过恒元公司500万元。恒元公司认为其中只有100万元是工程款，另400万元是开明公司退还的履约保证金。开明公司则认为500万元全部是工程款。对此，一审法院认为，根据补充协议的约定，在结构封顶时开明公司应返还履约保证金200万元，其余200万元履约保证金开明公司在本工程竣工验收合格后退还。案涉
30、工程目前尚未竣工验收，仅主体结构完工，按照补充协议约定，开明公司应退还履约保证金200万元。据此一审法院认定上述500万元中200万元为履约保证金，另外300万元为工程款。综上，开明公司案涉工程的工程造价为20543664元，扣除开明公司已支付工程款300万元，开明公司尚欠恒元公司工程款17543664元，在建工程的转让价格为2440万元，转让价格超出工程款6856336元，恒元公司应将该部分款项支付给开明公司。（三）违约责任问题案涉建设工程施工合同在履行期间，因开明公司拖欠工程款，造成恒元公司停工，因此，开明公司已构成违约，按照双方合同，其理应承担违约责任。恒元公司主张的违约金共两部分，一是
31、延期支付工程款的违约金每日1万元，从2008年1月1日起算，鉴于12月15日转让书约定将案涉工程转让给恒元公司折抵工程款，该转让书已于2007年12月15日生效，开明公司自2007年12月15日起已以案涉工程折抵工程款，也即从该日起开明公司不再有支付恒元公司工程款的义务，故开明公司不存在延期支付工程款的情形，因此恒元公司要求开明公司从2008年1月1日起承担每日1万元的延期付款的违约责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二是未履行转让协议的违约金200万元。开明公司与恒元公司签订12月15日转让书及12月19日转让协议后，理应按照协议的约定将涉案工程过户至恒元公司的名下，但由于开明公司的原
32、因，致使案涉工程至今未能过户，因此开明公司的行为已构成违约，理应根据12月19日转让协议的约定，支付恒元公司违约金200万元。（四）履约保证金开明公司对其已收取恒元公司履约保证金400万元无异议，其已退还200万元的履约保证金，尚余200万元保证金未退还。鉴于案涉施工合同已经解除，开明公司理应退还剩余部分履约保证金。（五）家俊公司的诉讼请求问题案件诉讼过程中，家俊公司以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，认为开明公司、恒元公司已将涉案工程项目转让给家俊公司，恒元公司不能取得涉案工程的所有权。对此一审法院认为，家俊公司的诉讼请求能否成立，关键在于三方协议的效力问题。通过庭审可以确认以下事实：签订三
33、方协议时恒元公司并未明确授权恒元公司嘉兴分公司处分其财产，家俊公司的股东为张翠英、唐家俊，法定代表人为张翠英，而张翠英和唐家俊为唐金州的妻子和儿子，即家俊公司为唐金州的关联企业。唐金州作为恒元公司嘉兴分公司的负责人，其代表恒元公司将恒元公司资产转让给家俊公司的行为属代理人与自己签订协议。根据合同法的规定，代理人与自己签订的合同属效力待定合同，该合同只有经权利人追认后才发生法律效力，否则合同归于无效。三方协议属效力待定协议，在未经恒元公司追认前对恒元公司不发生法律效力。实际上，恒元公司在知道唐金州将涉案工程转让给自己控制的家俊公司后，并没有追认该合同，而是通过向法院提起诉讼明确表明对三方协议不予
34、认可，因此可以推定恒元公司并未追认唐金州转让涉案工程的行为，三方协议无效。另一方面，按照三方协议的内容，家俊公司既取代开明公司成为涉案工程的建设方，承受恒元公司在12月19日转让协议中的所有权利义务，取得了涉案工程所有权。三方协议签订后，家俊公司至今未支付过开明公司或者恒元公司任何费用，也未按其向嘉兴市经济技术开发区管委会的承诺支付民工工资。实际上，民工工资的支付及恒元公司嘉兴分公司因涉案工程引发的债权、债务均是由恒元公司直接处理，家俊公司欲取得涉案工程并未支付任何对价，既侵犯了恒元公司的合法权益，亦违背了合同法公平原则。综上，家俊公司不能依据三方协议的约定取得涉案工程的权益。（六）鉴定、评估
35、费用承担问题案涉工程造价司法鉴定费用18万元，已由恒元公司和开明公司各自支付9万元。该费用双方在施工合同中并没有约定应由何方承担。恒元公司要求全部由开明公司承担没有依据，一审法院不予支持，该费用由双方各半承担为宜。关于评估费用44000元，根据12月19日转让协议的约定，该费用应由开明公司承担，鉴于该费用已由恒元公司支付，开明公司应支付给恒元公司。综上，一审法院于2010年12月30日作出（2009）浙嘉民初字第3号民事判决：一、位于嘉兴市城南路与中环南路叉口的开明公司职业培训大楼及该工程所占用的土地5028平方米归恒元公司所有，开明公司应于判决生效之日起一个月内协助办理过户手续，并承担过户费
36、用，恒元公司应支付开明公司房屋及土地转让差价款6856336元；二、开明公司退还恒元公司履约保证金200万元；三、开明公司支付恒元公司违约金200万元；四、造价审计司法鉴定费用18万元，评估费用44000元，合计224000元，由开明公司承担134000元，恒元公司承担9万元，该费用已由恒元公司支付134000元，开明公司支付9万元，两项折抵后，开明公司尚应支付给恒元公司44000元；五、驳回恒元公司其余诉讼请求；六、驳回家俊公司诉讼请求。开明公司、家俊公司均不服该判决，向浙江高院提起上诉。因开明公司未在规定时间内缴纳上诉案件受理费，故浙江高院作出（2010）浙民终字第791号民事裁定：按开明
37、公司自动撤回上诉处理。另，在二审审理期间，家俊公司于2010年12月29日向浙江高院提交撤诉申请书，申请撤回上诉，浙江高院于2010年12月30日作出（2010）浙民终字第79号民事裁定：准许家俊公司撤回上诉。开明公司向浙江高院申请再审，浙江高院于2011年6月23日作出（2011）浙民申字第270号民事裁定：驳回开明公司的再审申请。开明公司向本院申请再审，本院于2011年12月1日作出（2011）民监字第880号民事裁定，指令浙江高院再审本案。开明公司向浙江高院申请再审，请求撤销原判，改判驳回恒元公司的诉讼请求。恒元公司答辩称，原审认定事实清楚，应驳回开明公司的再审申请。家俊公司称，恒元公司
38、为案涉在建工程唯一的权利主体，该工程的全部权利归恒元公司所有。浙江高院再审查明：2008年5月14日，桐乡市鑫诚担保投资有限公司（甲方）与恒元公司嘉兴分公司（乙方）、家俊公司（丙方）以及开明公司（丁方）签订合作协议一份。协议载明：嘉兴市商业银行南湖支行已将开明公司名下土地的相关债权依法转让给甲方，并已通知乙方。丁方同意以上述其名下土地抵偿甲方债务。而上述土地上的在建工程“职业培训综合大楼”系由乙方施工建造，根据嘉兴市经济开发区管委会“会议纪要”精神，上述在建工程已抵作乙方的工程款。故甲、乙、丙、丁四方就上述在建工程及土地使用权的处理事宜经协商达成如下协议：1、甲方的土地使用权作价人民币1400
39、万元，乙方的在建工程（即工程款）作价暂定人民币2500万元（对工程造价由乙、丁双方委托审计，具体以审计结果为准）。2、现甲、乙、丙、丁四方决定合作，共同对上述在建工程及土地使用权进行处理，具体操作程序如下：（1）甲、乙、丁三方将上述在建工程及土地使用权过户至丙方名下，期间，甲、乙、丙、丁四方均可提供具备受让条件的第三方，洽谈土地使用权转让事宜，在本协议签字盖章之日起1个半月内，上述土地使用权包括地上在建工程的转让价格为人民币5300万元。如超过上述期限无法转让给第三方的，四方中任何一方均可将土地使用权包括地上在建工程在低于上述价格的前提下，与第三方洽谈转让事宜，但任何一方均应提前两天通知其他方
40、，由四方参与洽谈事宜，最终由四方按“价高者得”原则确定最终受让人，并协助受让人办理相关过户手续。（2）如上述在建工程及土地使用权的转让款（扣除转让费用后），在4170万元（该金额中涉及恒元公司嘉兴分公司工程造价以审计为准）以上的，超过部分由开明公司享有；如上述在建工程及土地使用权的转让款（扣除转让费用后），在4170万元以下的，则由甲乙双方按双方在本协议第一条中的作价比率进行分配。（3）3、在办理土地使用权过户手续时，如涉及到浙江中路诉讼案中对土地使用权采取保全措施的情形时，导致一直无法过户，由四方一并与浙江中路协商解决。6、本协议一式四份，甲乙丙丁四方各持一份，自各方盖章之日起及办妥转让至丙
41、方名下之日即生效。上述协议已经各方盖章。浙江高院归纳再审的争议焦点为：一、中诚公司出具的工程造价咨询报告书能否作为认定案涉工程价款的依据；二、原审判决案涉工程及相应土地使用权归恒元公司所有有无事实依据，具体涉及2008年5月14日的合作协议是否生效、以及2007年12月15日的转让书和2007年12月19日的在建工程转让协议的效力如何认定。（一）关于工程造价咨询报告书能否作为认定案涉工程价款的依据问题。浙江高院认为，最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第27条对于应当重新鉴定的情形有明确规定。一审中，开明公司质证时并未对工程造价咨询报告书提出实质性异议，其提出的要求重新鉴定的理由简单而笼统，且
42、无事实依据。开明公司异议当中所涉商品混凝土运距费、施工用水电费、以及违约金等问题，最终由一审法院作出裁决，而非由鉴定机构决定，因此这不能成为否定上述鉴定报告客观性的理由，一审法院未准许重新鉴定，并未不妥。开明公司虽在申请再审书中提出上述鉴定报告在工程量和计价方式上存在明显错误，但并未具体指出错误体现在何处及有何依据。再审庭审中也仅提出“混凝土是购买的，已经包含了税费，鉴定报告计算并收取约18万余元的税费，存在重复计算，明显错误”的主张，而未具体提出其他异议，只称一审中已详细提出。对于开明公司一审中提出的异议，鉴定机构部分已按照实际情况予以调整，部分因为开明公司未提供相应依据未予采纳，而对于其余
43、部分已明确交由法院裁决。现开明公司虽提出异议，但既未说明具体的异议内容，更未提供相关证据，无法予以采纳。至于混凝土是否应计算税费的问题，开明公司在鉴定机构就初稿征求意见及一审质证时均未提出异议，现提出上述鉴定报告对此存在重复计算，因未提供相关依据，也无法予以支持。（二）关于合作协议是否生效问题。开明公司在一审以及申请再审阶段均认为，该协议签订后，已于2008年6月26日将建设用地规划许可证办至家俊公司名下，因此协议约定的生效条件已成就。而在再审庭审中，开明公司则主张，合作协议第6条对生效条件的约定与协议其他条款约定的内容存在矛盾和冲突，如果按照第6条的约定，则整个协议目的要落空，故应当按照合同
44、法第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，认定该协议自各方盖章之日即2008年5月14日就已生效。而恒元公司则认为，合作协议明确约定了两个并列的生效条件，即签字盖章和过户到家俊公司名下。事实上，在建工程并未过户至家俊公司名下，而且由于家俊公司已经表示在建工程的权利主体不是家俊公司，而是恒元公司，所以合作协议不可能生效，也不存在履行的基础。另外，合作协议是唐金州操作的，恒元公司嘉兴分公司的印章也由唐金州私自加盖，恒元公司对合作协议从未追认过。浙江高院认为，从合作协议第6条约定内容的文义来看，“各方盖章”和“办妥转让至丙方名下”为协议生效的二个必备条件，该意思表示清楚、明确。合作协议虽已
45、经各方盖章，但是案涉在建工程及土地使用权并未过户至家俊公司名下，故原判认定上述协议未生效，并无不当。合作协议签订各方虽然就在建工程及土地使用权的处理事宜在协议当中作了约定，但约定的内容并不明确具体，不仅未明确相关各方的基本权利义务，而且约定内容具有不确定性，难以履行，故该协议更宜定性为各方合作意向的体现。事实上，在合作协议签订以后，家俊公司曾向嘉兴中院提起诉讼，要求开明公司履行办理过户手续的合同义务。由于合作协议约定的内容之一就是将在建工程以及所涉土地使用权过户至家俊公司名下，如果合作协议签订后已生效，按理，家俊公司应当会以合作协议约定来主张权利，但是家俊公司主张的依据却是2007年12月19
46、日签订的在建工程转让协议以及2007年12月25日的协议书，而未提及合作协议。开明公司在答辩时同样未提及合作协议。其在该案诉讼中，不仅主张在建工程的权利主体为恒元公司，认为恒元公司嘉兴分公司无权处置恒元公司受让的在建工程，而且还否认已将在建工程转让给家俊公司。从家俊公司和开明公司的上述行为也可以反映，合作协议虽然签订，但是实际并未生效。开明公司提出的合作协议自各方盖章之日起即生效的主张，既与协议约定不符，也无法律依据，更与其之前的诉讼主张相矛盾，无法予以支持。关于2007年12月15日的转让书和2007年12月19日在建工程转让协议的效力问题。在申请再审书当中，开明公司主张在建工程转让协议因合
47、作协议成立而失效，意味着其认可在建工程转让协议在合作协议签订之前的效力。在再审庭审中，开明公司开始也认可转让书及在建工程转让协议的效力，认为是签约时双方的真实意思表示，只是因为后来签订了新的协议，已被新的协议所取代。但在庭审后期开明公司又主张，转让书以及在建工程转让协议是开明公司在受胁迫的情况下签订，应当认定无效。退一步讲，即使有效，也因后续所签订的合作协议生效而失效。浙江高院认为，开明公司的上述主张前后矛盾。开明公司提出的受胁迫签订协议的主张，无任何事实依据。从查明的事实来看，开明公司拖欠大量工程款且无偿付能力，以在建工程转让给恒元公司折抵工程款，不仅签订了多份协议，还二次作出股东会决议，显
48、然属其真实意思表示。其实在家俊公司诉开明公司房地产开发经营合同纠纷一案中，开明公司仍在强调，在建工程的受让主体是恒元公司。因此，开明公司所谓受胁迫签订协议的主张不能成立。开明公司与家俊公司等虽签有合作协议，但是合作协议并未生效，故开明公司提出的转让书及在建工程转让协议因合作协议签订而失效的主张也不能成立。至于开明公司提出的转让书和在建工程转让协议已被后来签订的新的协议所取代的主张，在转让书、在建工程转让协议签订以后，除合作协议之外，开明公司还曾于2007年12月25日与恒元公司嘉兴分公司、家俊公司签订过一份协议书。如前所述，合作协议并未生效。但是转让书和在建工程转让协议是否已被协议书所取代，在
49、当事人间仍然存在争议。浙江高院认为，虽然协议书约定将在建工程转让给家俊公司，而且根据恒元公司2008年12月2日向嘉兴经济开发区管委会报送的关于要求尽快协调明确土地权属的紧急请示反映，恒元公司对于上述协议书签订之事知情并认可，但因无证据证明恒元公司当时已对唐金州与家俊公司之间的关联关系知情，故一审判决依据查明的事实，依法支持恒元公司的主张，认定协议书无效，并无不当。在协议书被确认无效的情况下，转让书和在建工程转让协议的效力应予认定。实际上，在协议书签订以后，家俊公司不仅未实际履行自己的义务，而且在2009年6月9日其诉开明公司一案的撤诉申请书中就已明确表示，在建工程的相关权利已经归还恒元公司，其对在建工程不享
