合同法律制度总论.docx

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1、第十一章合同法律制度总论 考情分析 单选题多选题综合题合计题分题分题分题分200833121125172009221103122010220.342.36本章是重点章，每年经常涉及综合题，实用性比较强，注重理解，需要重点把握这章的内容。 本章重点1.合同效力2.违约责任3.合同的撤销权 本章变动1.P324合同的概念4条变为3条2.P324合同与债的关系简写3.P326实践合同的例子换了4.P328口头合同、书面合同的优缺点简写5.P336删除合同生效的例子6.P337表见代理、表见代表和无处分权人处分他人财产颠倒顺序7.P344合同法解释撤销权中不合理的高低价8.P351删除定金种类9.P3

2、53删除合同权利转让的内外部效力10.P361合同法解释增加支付违约金过分高于造成的损失第一节合同法律制度概述一、合同的概念和特征合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系（法律行为）的协议（意思表示一致）。二、合同与债的关系合同是引起债权债务关系的最主要、最普遍的原因。此外，能够引起债发生的法律事实还包括侵权行为、不当得利、无因管理等。合同之债与非合同之债不同的特征：（1）合同之债是双方或多方之债，由双方当事人的法律行为而引起：（2）合同之债是意定之债，基于当事人的意思表示一致而成立；（3）合同之债是任意之债，只要不违反法律的强制性规定，当事人可以任意设定；（

3、4）合同之债是平等之债，当事人互为权利人和义务人。三、合同的分类 按有无对价有偿合同买卖、租赁、承揽合同无偿合同赠与合同、自然人之间不约定利息的借款合同按法律是否对名称有规定有名合同合同法分则无名合同按是否交付标的诺成合同买卖、租赁合同实践合同保管、自然人之间的借款合同、定金合同按是否以一定的形式为要件要式合同融资租赁、建设工程、技术开发合同不要式合同按主从关系主合同从合同保证合同、抵押合同、质押合同四、合同法的概念和适用范围合同法调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的合同关系，但不适用婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，有关婚姻、收养、监护等有关人的身份关系的协议，适用其他法律的规定。

4、五、合同法的基本原则平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、遵守法律、行政法规，尊重社会公德的原则。第二节合同的订立一、合同订立的形式（一）口头合同形式（二）书面合同形式1.法律、行政法规规定和当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。2.书面合同形式：合同书、信件、数据电文、确认书。（三）其他合同形式1.默示形式：以消极的不作为的方式进行的意思表示只有在法律有特别规定的情况下才能运用。2.推定形式：从当事人的积极行为中，可以推定当事人已作了意思表示。二、合同的内容当事人的名称和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。三、合同订立的方式（一）

5、要约1.要约的概念（1）要约：希望和他人订立合同的意思表示。符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（2）要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。如悬赏广告，则视为要约。【注意1】如果缺少某一主要条款（如数量、价款），属于要约邀请。【注意2】要约邀请没有法律约束力。比如“欲购从速，数量有限”。2.要约的生效到达主义要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同：（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；无

6、论是否阅读（2）未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。3.要约的撤回和撤销（1）撤回撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（2）撤销撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，但下列情形下的要约不得撤销：要约人确定了承诺期限的；以其他形式明示要约不可撤销的；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。【例题单选题】（2008）除法律另有规定外，要约人发出要约后，可以撤销，但撤销要约的通知应当在（ ）到达受要约人。A.要约到达受要约人之前B.要约到达受要约人的同时C.受要约人发出承诺通知之前D.

7、受要约人发出承诺通知之时正确答案C4.要约的失效（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未做出承诺；（4）受要约人对要约的内容做出实质性变更。【例题单选题】甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。根据合同法律制度的规定，甲公司的要约失效的时间为（ ）。A.6月12日B.6月13日C.6月14日D.6月15日正确答案B答案解析乙公司对原要约

8、内容作了实质性变更，原要约失效。（二）承诺1.承诺期限: 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺，但当事人另有约定的除外。（2）要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达。要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。2.承诺的生效到达主义承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适

9、用合同法关于要约到达受要约人时间的规定。3.承诺的撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。【注意】承诺不存在撤销。4.新要约（1）受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。（2）受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更

10、。承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。四、合同的成立承诺生效时合同成立。1.当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。2.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。3.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定确定。4.当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。（约定签订地或

11、者盖章地点不符的，按约定地；没约定，按照最后签字地）5.实际履行原则（1）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（2）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。【例题单选题】2009年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是（ ）。A.2009年4月30日B.2

12、009年5月3日C.2009年5月8日D.2009年5月9日正确答案B五、合同的格式条款1.法定要求：格式条款具有合同法规定的导致合同无效的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。【注意】无效合同的情况见教材338页（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、法规的强制性规定。2.对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【例题多选题】根据合同法律制度

13、的规定，下列各项中，属于无效格式条款的有（ ）。A.有两种以上解释的格式条款B.恶意串通损害国家利益的格式条款C.损害社会公共利益的格式条款D.违反法律强制性规定的格式条款E.提供格式条款一方加重对方责任的格式条款正确答案BCDE【例题单选题】根据合同法，有关格式条款的下列说法，正确的是（ ）。A.格式条款是当事人双方协商一致的条款B.对格式条款理解发生争议时，应按条款提供方的理解予以解释C.格式条款和非格式条款不一致时，应当采用格式条款D.提供格式条款一方在条款中排除对方主要权利的，该条款无效正确答案D六、缔约过失责任1.定义：缔约过失责任是指当事人因有过错而违反了缔约过程中的先合同义务，使

14、另一方遭受损失时，应依法承担的法律责任（赔偿责任）。2.情形：（选择题）（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。第三节合同的效力一、有效的合同（一）有效合同的概念有效合同是指双方当事人订立的合同符合国家法律的规定和要求，具有法律效力，依法受到国家法律的保护的合同。【注意】合同成立与合同生效和有效是不同的概念。1.依法成立的合同，原则上自成立时生效。2.效力待定、无效和可撤销的合同,虽然成立了但是并不一定发生法律效力。（二）合同的有效条件1.当事人符合法律要求的资格。（1）自然人：须具有完全民事行为能力。无民事

15、行为能力人只能签订纯粹获利的合同；限制民事行为能力人只能签订与其年龄、智力和精神状况相适应的合同。（2）法人：具有法人资格。2.意思表示真实。3.内容不违反法律和社会公共利益。4.合同形式符合法律的要求。（三）合同生效的期限1.法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。2.附条件（1）附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。（2）当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。（3）特殊：当事人一方已经履行了合同主要义务，对方接受的除外。3.附期限附生效期限的合同，自期限届至时生效；附终止期限

16、的合同，自期限届满时失效。【解释】一定会到的是“期限”，不一定会成就的是“条件”。【例题多选题】甲与乙签订了一份租房合同，协议规定：如果甲在三个月内与丙结婚，将租用乙的两居室。这一民事行为（ ）。A.是附条件的民事法律行为B.是附期限的民事法律行为C.合同已成立D.合同已生效E.是无效合同正确答案AC二、效力待定的合同效力待定的合同主要是因为当事人缺乏缔约能力、处分能力或者代理资格所造成的。效力待定的合同可以因有权人的承认而生效，也可以因有权人的不承认而不生效。（一）限制行为能力人订立的合同1.限制行为能力人：年满10周岁（含10周岁）但未满18周岁（不含18周岁）的人，以及不能完全辨认自己行

17、为的精神病人。2.法律后果 特殊：纯获利益的合同自然有效（例如接受捐赠）与其年龄、智力和精神状况相适应而订立的合同自然有效（例如买零食）经法定代理人追认后，该合同有效（与限制民事行为能力的人订立合同的人有催告权，法定期限为1个月。予以追认的，合同有效；1个月内未作表示或表示不予追认的，视为拒绝追认，合同不生效） 【例题单选题】张某15岁上高中时，其父为他买了一辆价值1万元的高级山地车。后张某因迷上网络游戏，私自将山地车以5000元的价格卖给刘某。张某与刘某之间的山地车买卖合同效力是（ ）。A.有效B.无效C.可撤销D.效力未定正确答案D答案解析限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不

18、相适应的合同，是效力待定合同。（二）无代理权人以他人的名义订立的合同1.无代理权：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同2.效力：（1）无代理权人以他人的名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。（2）与无代理权的人签订合同的人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示或表示拒绝的，视为拒绝追认，该合同不生效。被代理人表示予以追认的，该合同对被代理人发生法律效力。在催告开始至被代理人追认之前，该合同的效力处于待定状态。但是，表见代理除外。（三）表见代理和表见代表表见代表是指法人的法定代表人或者其他组织的负责人超越了代表

19、权限，但是善意相对人基于外在表现（如法定代表人证明）相信其有代表法人或者其他组织的权利，而与之订立合同从事交易，此时，该代表行为有效。【例题单选题】（2008）李某是某油料公司的采购员。某日，李某根据公司安排，携带盖有本公司公章和合同专用章的空白合同书到A县粮油站购买花生。采购中，李某发现，A县粮油店库存花生的质量较差，且价格较高；而A县粮油站新进的油菜籽质量不错，价格也比较便宜。于是，李某用携带的合同书以油料公司的名义与A县粮油站签订了购买2吨油菜籽的合同。可是，李某持该合同回到本公司汇报时，公司领导以其越权签订合同为由拒绝履行。根据合同法的规定，李某的行为（ ）。A.超越了代理权限，事后油

20、料公司又未追认，故由其自己承担责任B.是无权代理，该油菜籽买卖合同无效C.是无权处分，该油菜籽买卖合同的效力待定D.是表见代理，油料公司应当履行该合同正确答案D答案解析作为第三人的粮油站有理由相信李某有代理购买“油菜籽”的权限（盖有公章的空白合同书），因此为善意第三人，此时签订的合同为有效合同，李某的代理行为构成表见代理，油料公司应当履行合同的义务。三、无处分权的人处分他人财产的合同无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。四、无效的合同1.效力无效合同从订立时起，就没有法律约束力，不受国家法律的保护。自始无效2.情形（记忆）（1）一方以欺诈、胁

21、迫的手段订立合同，损害国家利益的。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。3.处理（1）返还财产首先应将其根据该合同约定而取得的财产返还给对方当事人，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。（2）赔偿损失有过错的一方当事人应赔偿因过错行为给对方造成的经济损失。如果双方当事人都有过错，则由双方当事人各自承担相应的责任和损失。（3）收归国家所有在当事人恶意串通的合同中，当事人存在共同过错，而且是故意的。如果是损害国家利益的，当事人一方或双方取得的财产都应当收缴归入国库。如果是损害集体或者第三人利益的

22、，则应将取得的财产返还给集体或者第三人。【例题单选题】（2009）根据合同法的规定，下列合同中，属于无效合同的是（ ）。A.恶意串通损害第三人利益的合同B.显失公平的合同C.无代理权人以他人名义订立的合同D.限制民事行为能力人订立的合同正确答案A答案解析选项A属于无效合同；选项B属于可撤销合同；选项C和D属于效力待定合同，在被代理人追认后成为有效合同。【例题单选题】（2010）根据合同法，从事商品交易的一方当事人以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，该合同属于（ ）。A.有效合同B.无效合同C.效力待定合同D.可变更、可撤销合同正确答案B【例题单选题】甲贸易市场与乙公司签订合同，约定由乙

23、公司以支援市场建设为由向甲贸易市场捐赠2 000万元，甲贸易市场将一栋大楼作价4 000万元出售给乙公司。但该大楼实际价值6 000万元，按照该合同，双方向国家少缴纳土地增值税等税费达数百万元。甲乙之间的合同民事法律行为（ ）。A.有效B.无效C.可撤销D.效力待定正确答案B答案解析以合法形式掩盖非法目的民事行为无效。五、可变更、可撤销的合同（一）定义在订立时，当事人的意思表示不真实，或一方当事人使对方在违背真实意思的情况下签订的合同，是一种相对无效的合同。特征（注意与无效合同作区分）1.可撤销合同的效力取决于撤销权人。对于可撤销的合同，撤销权人可以请求撤销该合同，也可以请求变更该合同，还可以

24、既不请求撤销也不请求变更该合同。2.可撤销的合同在未被撤销前有效。3.被撤销的合同自始无效。经撤销权人提出申请，可撤销的合同一旦被人民法院或仲裁机构予以撤销，该合同的效力自成立时起灭失。（二）情形 1.重大误解的合同。2.显失公平的合同。3.欺诈、胁迫的合同。（一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同）【链接】一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，属于无效合同。 无效合同可撤销合同效力待定合同确认条件法院、仲裁有权人提出，法院和仲裁有权人追认效力绝对无效撤销前是有效合同，可以通过撤销转化为无效合同追认可成为有效合同，不追认成为无效合同（三）行使1.具

25、有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，权利归于消灭。2.明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权也归于消灭。（四）被撤销的合同的效力和结果可撤销的合同一旦被人民法院或仲裁机构予以撤销，就将产生溯及力，即自合同订立时起就不具有法律约束力，因此，被撤销的合同效力灭失的时间与无效合同效力灭失的时间是相同的。财产后果，与由于违反法律和社会公共利益而导致无效合同的财产后果相同。【例题单选题】（2005）2003年5月，张某在某首饰店购买了一枚钻石戒指，标签标明该钻石为“天然钻石”。不久，张某发现所买钻戒使用的是人造钻石，于是与首饰店交涉，历经18个月仍没有结果。20

26、04年底，张某打算向法院提起诉讼，请求法院撤销其与首饰店之间的买卖关系。对张某主张的下列表述中，符合法律规定的是（ ）。A.张某主张可以得到支持，因为首饰店存在欺诈行为B.张某主张可以得到支持，因为张某向法院提起请求没有超过2年诉讼时效C.张某主张可以得到支持，因为首饰店出售该钻石戒指迄今尚不足5年D.张某主张不可以得到支持，因为张某自获知首饰店出售非“天然钻石”之日起已超过1年正确答案D答案解析具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。【例题单选题】（2006）可撤销合同中，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起（ ）内没有行使撤销权，撤

27、销权灭失。A.6个月B.1年C.2年D.5年正确答案B第四节合同的履行一、合同履行的原则根据合同履行的原则包括全面履行原则和诚实信用原则。二、合同履行的一般规则1.总原则（注意答题三层次）（1）可以协议补充；（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。（3）仍不能确定的质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确

28、的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。【例题单选题】（2007）甲与乙签订一份货物买卖合同，甲为卖方，住在A市，乙为买方，住在B市。双方在合同中没有约定履行地点，事后也未能达成补充协议，且不能按照合同的有关条款和交易习惯确定。根据合同法的规定，下列表述中正确的是（ ）。A.交付货款应在A市，交付货物应在B市B.交付货款应在B市，交付货物应在A市C.交付货款和货物均应在A市D.交付货款和货物均应在B市正确答案C答案解析履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方（甲）所在地（A市）履行；交付不动产的，在不动产所在地

29、履行；其他标的，在履行义务一方（甲）所在地（A市）履行。【例题多选题】（2008）A市的甲公司与B市的乙公司签订的一份合同约定，甲公司向乙公司交付运动服1000套，而乙公司向甲公司交付位于C市的商品房一套，以此抵偿货款。双方在合同中没有约定交付地点，之后也没有就交付地点达成补充协议，并且没有可供参照的交易习惯及有关的合同条款，则（ ）。A.运动服的交付地点为A市B.运动服的交付地点为B市C.房屋的交付地点为A市D.房屋的交付地点为B市E.房屋的交付地点为C市正确答案AE答案解析合同履行地点不明确的，交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的的，在履行义务一方所在地履行。本题中，运动服的交付地点

30、应该在交付人甲公司作为地（A市），商品房交付地点应该为该房产所在地（C市）。三、合同履行的特殊规则（一）价格调整的履行1.执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。2.卖方责任（付款方有利）：逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。3.买方责任（付款方不利）：逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。（二）代为履行1.定义：代为履行是指由合同以外的第三人代替合同当事人履行合同。与合同转让不同，代为履行并未变更合同的权利义务主体，只是改变了履行主体。2.代为履行的情形

31、：（1）向第三人履行：当事人可以约定由债务人向第三人履行债务，此时，因向第三人履行债务而增加的费用，应由债权人承担。（2）由第三人履行：当事人可以约定由第三人向债权人履行债务，此时，如果第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。【注意】合同具有相对性，不论是向第三人履行，还是由第三人履行，责任只约束债务人和债权人。【例题单选题】（2007）甲与乙签订了一份合同，约定由丙向甲履行债务，现丙未按时向甲履行债务。根据合同法的规定，甲有权请求（ ）承担违约责任。A.丙B.乙和丙C.乙或者丙D.乙正确答案D答案解析当事人可以约定由第三人向债权人履行债务。如果第三人不履行债务

32、或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。（三）提前履行债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但如果提前履行不损害债权人利益的，债权人则不得拒绝。此时，因债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。（四）部分履行合同通常应全部履行，债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的，债权人则不得拒绝。此时，因债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。四、合同履行中的抗辩权（一）同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。特征：（1）订立的合

33、同必须是双务合同；（2）当事人所负的债务没有先后履行顺序；（3）双方所负合同债务均已届履行期限；（4）对方当事人没有履行债务。（二）后履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。（三）不安抗辩权（记忆）1.行使的情形：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。2.不安抗辩权人的权利和义务：除了应负举证责任外，还应当及时通

34、知对方当事人，并有权要求对方提供适当担保或者在合理期限内恢复履行能力。3.效力：（1）先履行合同的一方当事人在后履行义务方未提供担保之前，可以中止履行合同；（2）在后履行义务方提供适当担保后，先履行合同义务方应当恢复合同履行；（3）如后履行义务方在合理期限内未恢复履行能力，并且不提供适当担保的，先履行义务方可以解除合同。【例题单选题】甲乙双方订立买卖合同，约定收货后一周内付款。甲方在交货前发现乙方经营状况严重恶化，根据合同法律制度的规定，甲方（ ）。A.可行使同时履行抗辩权B.可行使后履行抗辩权C.可行使不安抗辩权D.可解除合同正确答案C答案解析（1）“约定收货后一周内付款”即先交货后付款，合

35、同有先后履行顺序，不可能涉及同时履行抗辩权，排除选项A。（2）本题提问的是“甲方”可以行使的权利，甲方是交货方，是先履行义务一方，行使的应当是不安抗辩权。（3）不安抗辩权的行使，应当先中止履行合同，通知对方，如果对方不能提供担保，又未能在合理期限内恢复履行能力的，才可以解除合同。五、合同履行的代位权和撤销权（一）代位权1.定义：代位权是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。2.代位权行使的条件（1）债权人对债务人的债权合法。（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害

36、。（3）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。【补充】所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（5）代位权的行使范围以债权人的债权为限。3.效力（1）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（2）债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。【例题单选题】（2006）甲欠乙10万元合同款项到期未还，乙虽多次催要，但甲以无钱为由拒绝偿

37、还。现乙发现，甲虽无其他财产，但丙尚欠甲10万元到期货款，便要求甲向丙请求偿还，而甲对此不予理睬。在此情况下，乙可以行使（ ）。A.不安抗辩权B.撤销权C.后履行抗辩权D.代位权正确答案D（二）撤销权1.定义：撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。2.情形：特点：主动行为 （1）放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害；（2）无偿转让财产，对债权人造成损害；（

38、3）以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。 【补充】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理低价；转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理高价。（新增）3.撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。4.期限自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。【例题单选题】（2009）根据合同法的规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情

39、形的，债权人可以行使（ ）。A.代位权B.撤销权C.不安抗辩权D.先诉抗辩权正确答案B【例题单选题】（2008）甲公司欠乙公司30万元货款，一直无力偿付。现丙公司欠甲公司的20万元已到期，但甲公司明确表示放弃对丙公司的债权。根据合同法的规定，乙公司可以行使（ ）。A.代位权B.撤销权C.不安抗辩权D.同时履行抗辩权正确答案B第五节合同的担保一、担保的概念和特征（一）担保的形式：保证、抵押、质押、留置和定金。抵押、质押和留置统称物保。保证是人保。定金是货币担保。【链接】抵押不移转对抵押物的占有，而质押移转对质物的占有。抵押、质押是约定的担保物权，留置是法定的担保物权。（二）担保的法律特征：从属性

40、、自愿性、保障性二、保证（一）保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人是债务人与债权人之外的第三人。【注意】五种担保形式中，只有保证一定涉及第三人，不能自己为自己提供保证。（二）保证的种类：一般保证和连带责任保证1.一般保证有先后（补充责任）（1）一般保证是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的行为。（2）先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。（3）不得行使先诉抗辩权的情形：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大

41、困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。【链接】破产法109页：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止。保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。【例题单选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，一般保证的保证人可以行使先诉抗辩权的有（ ）。A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅C.债务人被宣告破产，中止执行程序的D.保证人曾以书面方式向主合同当事人表示放弃先诉抗辩权正确答案B2.连带责任保证无先后（1）连带责任保证是指保证人与债权人约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。（2）连带责任保

42、证中保证人不享有先诉抗辩权。一般保证和连带责任保证的联系和区别 一般保证连带责任保证区别适用情况债务人不能履行债权人可以在债务人和保证人中任意选择先诉抗辩权有无先后顺序有，保证人在后，是补充责任无联系当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。【例题单选题】甲公司应乙公司的要求与丙公司签订一份保证合同，但该合同没有约定保证方式。根据担保法的规定，下列表述正确的是（ ）。A.甲公司应承担一般保证责任B.甲公司应承担连带责任保证C.甲公司应承担缔约过失责任D.甲公司不承担保证责任正确答案B（三）保证的设立1.保证合同：要式合同（1）书面形式订立保证合同。（2）在订有保证

43、条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章。（3）以书面形式向债权人出具保函。2.保证人：（1）可以作为保证人的：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民（2）不能作为保证人或者有限制的：国家机关。例外：在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时，经国务院批准以公益为目的的事业单位和社会团体。如：学校、幼儿园、医院等企业法人的职能部门不得担任保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。【例题多选题】下列各项中不能成为保证人的有（ ）。A.某公司人事部门B.某公立大学C.社区幼儿园D.有书面授权的某企业法人的职能部门E.外商投资企业正确答案ABCD答案解析选项A、

44、D属于企业法人的职能部门，在任何情况下均不得为保证人；选项B、C属于以公益为目的的事业单位，不能成为保证人。（四）保证责任1.保证责任的方式代为履行债务人到期不履行债务时，保证人代为履行主合同约定的债务。对于专属性债务，不能约定由保证人履行。例如，承揽合同。赔偿损失债务人到期不履行债务并因此给债权人造成损失时，由保证人对其承担赔偿责任。2.保证责任的范围（记忆）（1）有约定按约定（2）没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部五项债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。无限保证3.保证责任期限（记忆）保证期间的作用为了确定保证的责任的，债权人超过此期间主张权利的，保证

45、人不承担保证责任。保证期间的起点一般为主债务履行期届满之日特殊：主债务履行期限没有约定或者约定不明的，宽限期满开始计算。保证期间的长短1.有约定按约定2.没有约定的主债务履行期届满之日起6个月（1）一般保证：债权人在此期间向债务人提起诉讼或者申请仲裁，即确认了保证人的保证责任。（2）连带责任保证：债权人在此期间向保证人提出承担保证责任，即确认了保证人的保证责任。【总结】没有约定或者约定不明确的处理保证方式没有约定或者约定不明确的连带责任保证责任范围没有约定或者约定不明确的保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。没有约定保证期间主债务履行期届满之日起6个月（五）保证、物保共存1.有约定的：根据