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1、本科07级合同法讲义课程参考书：王泽鉴：债法原理1基本原理 债之发生，中国政法大学出版社，2001第1版。海因克茨：欧洲合同法（上卷），周海忠等译，法律出版社，2001年第1版。阿狄亚：合同法导论，赵旭东等译，法律出版社，2002年第1版。尹田：法国现代合同法，法律出版社，1995年第1版。韩世远：合同法总则，法律出版社，2004年第1版。第一章 契约与契约法第一节 契约与合同一、合同的概念1、合同法2条第一款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”关于如何理解这一条款，存在广义说和狭义说两种观点：狭义说：合同法所称的合同仅仅指债权合同。
2、广义说：不限于债权合同，设立、变更、终止民事权利义务的合同都在合同法的范围之内，包括物权合同。2、通常，契约被认为是产生法律效果的、因相互意思表示一致而成立的法律行为。（这是意思主义的定义，还是表示主义的？）很显然，这是依据法律行为论的定义，是将契约作为法律行为的下位概念而产生的，而法律行为论中的众多规则主要适用于契约领域。*有关契约概念的源流：罗马法，中世纪，以及德国法，尤其是自然法对此的影响，可参见徐涤宇的文章。3、契约与合同我国目前的社会生活中，存在着将“合同”与“契约”相互替换使用的情形。有学者提出, 今天有必要用“契约”概念代替“合同”；也有人认为：“考虑到合同一词已经约定俗成, 广
3、为流传, 而契约、契据等提法已在实践中极少采用, 因此我们认为区分契约与合同实无必要。”还有人认为，应将契约作为合同的上位概念。日本法和台湾法上的区别契约：按照相互对立的复数意思表示成立的法律行为。合同行为：有多个当事人作出的，内容与方向都相同的多个意思表示一致而成立的法律行为。与契约的区别：当个别意思表示有问题时，法律效果不同。*现在也有人反对这样的分类，认为没有什么特别的意义。立足于继受法的历史，这两个词汇的法律意义可能并不完全是汉语自有的。考虑现有的语言习惯及法律涵义的微妙区别，不加区分地使用这两个词语应是可以接受的。我国目前的争论多数是以“契约与合同同义”为前提的，至少是大部分重合的。
4、4、多义性契约可在多种意义上使用：英美法上，即使不是约束将来的行为，着眼于其效果，也有把适用契约类型的行为，例如买卖，称为契约的；（英美法上，即时交易不认为是契约；仔细想想，日常的话语里也不会将即时买卖称为合同）当某行为产生归属一方当事人的权利义务时，不管权利义务的量，如须得到其同意，或存在同意的表象，就有把它称为契约的，如行政契约。（因此，关于行政契约存在与否的争论，可能是鸡同鸭讲。）*契约这种社会现象具有多个侧面，某一语境下的使用可能只涉及其部分侧面，因此该词语具有多义性是可以理解的。5、当事人（主体）享有合同权利的称为合同债权人，承担义务的是合同债务人。二、合同约束力的根据1、基于自的身
5、意思而被约束私法自治（意思自治）前者是德国法上的观念，后者则为法国法所使用，强调从意思中寻找行为效力的依据。2、约束力的基础合意A有一件古代玉器，B请求A说：“请将那件玉器以10万元卖给我吧”。A表示同意。3、合意的构造根据表示主义，合同中有拘束力的不是意思而是当事人的表述。上述事例中，A、B的内心究竟是什么，除当事人外无从知晓；因此，“双方达成了协议”这一现象是从第三人的视角认定的，是意思表示的一致而不是意思的一致。如果A把这件玉器称为“白石头”，对于B的请求，A说：“好吧，我把白石头卖给你吧。”双方表示不一致而内心意思一致。此时契约是否成立？三、排除契约的情形合同法第2条第二款：“婚姻、收
6、养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”1、理由契约所涉及的主要是利己主义的精心策划，而不是情感的、非理性的以及自发性的关系。此外，那些在道德上虽然应当遵守，但并不需要以法院强制力协助履行的约定，就不是法律上的契约，如恋人之间的约会。2、是否所有的身份上的契约都不适用契约法？（1）传统上，将婚姻视为契约的观点曾十分有力，可以感受到个人主义的影响。根据这一理论,婚姻主要是作为平等主体的夫与妻之间缔结的共同生活的契约。婚姻契约的实质内容主要是经济合伙和共同生活，围绕这两方面衍生出夫妻之间的具体人身关系和财产关系。（2）但强制执行将害于婚姻的和谐、信任和合作，而且法院也无法对破裂的婚姻给
7、予救济。现在则有将婚姻看作“合同行为”的观点；（3）还有从宪法自由角度看待婚姻关系的理论；也有新的合同主义的婚姻观，主要是立足于自我安排的合法化，还认为诚实、公平交易以及有效的计划，这样的合同特点将缩小基于性别的社会不平等。诸如婚约、财产协议等，可能视为“合同行为”更有说服力。另外，台湾法上，婚约具有约束力，违约者须就相对方的损害负赔偿责任。（海誓山盟的不可靠）四、合同的基本特性：相对性（这是债总的内容）1、涵义：指合同关系和合同的拘束力主要发生在特定的合同当事人之间，原则上只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自
8、为第三人设定合同上的义务。 2、渊源罗马法上，分为对人的诉讼和对物的诉讼。（对人的诉讼是有关债的关系的诉讼；对物的诉讼指的是维护绝对权的诉讼，包括物权、身份权利及家庭权利。）物权是决定权，义务人是不特定的一切人。而债权是相对权，作为设定债权的合同，也同样具有相对性。英美法上，合同相对性的原则确定是由Tweddle v. Atkins 一案。甲乙之间签订了一个合同，甲向丙支付200英镑，乙向丙支付100英镑，丙是甲的儿子，与乙的女儿有婚约，而后来乙没有支付，丙起诉乙，法院判决其败诉。3、合同相对性的内涵主体：合同的权利义务发生在特定的主体之间。内容：第三人不能主张合同上的权利； 一方的权利就是另
9、一方的义务。责任：当事人对自己造成的损害后果承担违约责任； 第三人的行为造成债务人的违约，仍由债务人承担违约责任； 债务人只对债权人负责。4、合同相对性的突破合同相对性的问题在于难以保障与合同有关的第三人的利益第三人利益合同（例如在机场买的保险）债权的保全和撤销债权的物权化a.租赁权的物权化229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”*该制度背后存在着特定的考虑：承租人的经济地位、市场的供求、促进长期投资、安居乐业的期待（对人的尊重）等。b.预告登记制度物权法草案19条：“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机构申请预告登记；预告登记后，债务
10、人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。”c.有关雇佣关系法国劳动法规定：工商企业的出卖不影响已成立的雇佣合同的效力，即企业的买受人应承受出卖人的雇主地位，享受其权利，履行其义务。第三人侵害债权。a. 传统的民法理论认为：“债权本身不具有社会公示性，为维护社会交易活动及竞争秩序”不支持第三人侵害债权的理论。b. 现在学说认为，第三人“故意”有直接损害他人债权是目的，妨碍债务人履行债务，才能构成第三人侵害债权，主要有以下三种方式：引诱违约；侵害债权标的；侵害债务人（关于要件的构成存在较大争议）合同法草案125条：第三人明知当事人之间的债权债务关系，采用不正当手段，故意阻止债务人履行义
11、务，侵害债权人权利的，应当向债权人承担损害赔偿责任。c. 我国与“引诱违约”相似的规定：劳动法第九十九条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。（劳动合同法91条也有类似的规定）第二节 契约法一、概述1、合同法是调整合同关系的法律规范的总称。现行合同法生效于1999年10月1日，之前分别有三部针对不同经济领域的合同法，因此99年合同法被称为“统一合同法”。统一合同法获得了学界的众多好评，但仍然留下许多值得商榷的内容。除了99年合同法，民法通则、担保法等法律中都规定了有关合同的规范。另外，行政法规方面，相关规定数量也十分庞大。二、契
12、约法的全貌（不仅仅指现行合同法）契约法的体系契约与关联制度契约争议的解决三、合同法的功能：1、规范财产的流转，决定财产转移属于正常情形还是不当得利。合同法也被设计用以防止某些类型的损害，特别是经济性的损害，或至少去赔偿那些遭受损害的人。2、订立合同是当事人自我设定权利义务的行为，同时双方当事人可以协商解决有关的纠纷，交易习惯也可以用来处理。同时，信守诺言的准则也是对当事人伦理道德上的要求。为何还要合同法来进行调整？合同法为了保障当事人私人目的的实现，设立了两种规范：任意性规范：一方面给予当事人更多的选择；另一方面就通常情形，对契约上的危险作合理的分配，以补当事人意思的不备（所谓契约漏洞），提供
13、当事人谈判商议的基础，而降低交易的不确定性。强制性规定：可在程序及实质上保障交易的公平性，并使当事人得经由法院实现其契约上的请求权。*合同法上的义务与合同上的义务有什么区别？四、合同法的双重性格在承认当事人自治的同时，强调作为一定的合理性标准；另一方面，作为合理性标准的规范将重点从要件效果的明确划一向适应情况变化的衡平处理移动。五、作为开放体系的契约法围绕现实生活中的契约问题，需要通过包括契约法在内的关联制度共同解决（担保物权、不当得利、侵权行为、）；封闭体系的特征之一就是自我完结，从这个意义上说，契约法是一个开放的体系。现代合同法的重要特征，就是利用一般条款推导出古典合同法所无法导出的合同责
14、任。第三节 契约法的基本理念一、 契约自由私法自治在契约领域的体现，这意味着将合同自由视为私法自治的下位概念。1、合同自由的内容：缔约自由（积极方面：缔约的自由；消极方面：当事人排除外力干涉的权利）可以从反封建的角度看待这一自由；但近代以来，缔约强制纷纷出现。缔约强制的方式有两种：直接的和间接的。直接的是通过法定的方式；间接的则涉及宪法效力的私域运用，前者如合同法289条：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”后者如饭店张贴告示“人禁止入内”。大家可以考虑一下，类似的约定是否有效？合同内容自由同样是近代法的原则；现代法中受到公序良俗和行政规制的限制。合同法方面的强行
15、性规范只限制内容自由。选择相对人的自由可以想象的受限场合垄断形式自由近代之前，形式的要求是作为保留证据的需要而存在的；近代民法以意思为基础的构成，原则上不要求特定的形式，基于特定契约类型的形式要求为例外。变更、解除合同自由选择裁判自由*以上原则有几个是基于反封建的立场，有几个是基于契约的技术考量？2、合同自由原则的基础性判断：完全的自由竞争当事人地位平等性当事人地位交换性3、介入的必要性与方式民事主体平等性与互换性的丧失经济实力的悬殊，使法律行为的当事人在两个方面产生极大的差异：谈判能力与信息收集能力。贯彻合同自由的结果反而是排除了竞争，否定了作为其基石的自由竞争原理（自我否定）。*法律上的决
16、定自由与事实上的决定自由的对立。介入的可能a.公法的介入方式：行政规制，包括针对合同内容（例如价格限制）和缔约方式的限制（例如某些合同的订立须官方的许可或采取特定方式，买房子要到网上签约就是如此）。（针对少数垄断者，行政规制十分有效；但也不能杜绝私下约定）b.民法的介入（主要针对合同的内容）：公序良俗的界限；对格式条款的限制。（主要是使某些条款及合同无效）*较为明显的是消费者保护。由此产生了违反限制性法规（行政法规）的合同效力的问题这属于总则部分的内容合同自由与限制的关系：介入是为了确保私法自治有着多种学说：契约正义论；共同体主义；宪法上的自由决定权不可侵犯（因为私法自治与合同自由服务于人的自
17、己决定规则）*对合同自由进行限制是有成本的：在于消费者可能最终承担该规制的成本；在成本无法转移的场合，经营者的积极性就受到限制。例如药品的限价将可能导致药厂新瓶装旧酒，换了品名和包装，高价上市；不然，就减少甚至停止受限药品的生产，转向其他高利润产品。即使在自由竞争的阶段，为了公益事业和公益性职业对合同自由加以限制也是必要的。道路交通安全法第75条：“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。”二、合同正义：1、合同正义的基本内涵：以双务契约为主要适用对象，强调一方的的给付与另一方的对待给付之间，应具等值原则。主观正义与客观正义的对立*从来都不存在要求双方当
18、事人的给付完全客观对等的规则。2、合同正义的实现方式：（1）“对心甘情愿者不存在不公正”。主要的通过程序的保障去实现是自由主义在自由竞争中的具体化，促成合同法程序性要素的发展。（2）要让当事人有机会脱离不公正合同的约束；也可以规定提供信息和建议的义务，但根据不是保护弱者，而是依据一种可以将确保合同风险转移给能够更方便、更直接保护自己的一方当事人承担的方式。3、合同正义是另一种意义上的合同自由？注重程序的特点决定了合同正义建立在意思自由的基础上，是为了实现真正的决定自由。任意性的合同法规范具有很强的程序性质（例如当事人可以就合同缺漏进行协商）；相对于实质公正，形式的合同自由具有优先性。契约法的一
19、般构造（以潘德克吞体系为基准）契约的成立成立要件一般规定意思表示的成立民法总则因要约、承诺而合意契约总则特别规定契约分则有效要件与意思表示有关的要件与契约内容有关的要件民法总则效力发生要件条件期限民法总则效力归属要件行为能力代理民法总则契约的效力契约的当事人当事人的确定契约总则为第三人的契约契约总则契约的内容契约的解释民法总则契约的类型民法总则（契约总则）契约的内容债法总则典型契约契约分则契约的履行救济手段履行请求履行强制债法总则债务不履行的责任一般规则债法总则特别规则契约分则免责事由履行清偿一般规则债法总则特别规则契约分则受领障碍清偿的提供受领迟延债法总则提存债法总则同时履行抗辩契约总则履行
20、障碍情势变更契约总则？履行不能债法总则反对债务的履行障碍危险负担契约总则契约分则解除契约总则契约的终止解除一般规则契约总则特别规则契约分则当然终止期间届满当事人消灭契约分则第二章 合同的类型契约的归类有双重意义：其一，某类契约可能会有一些特殊的效力要件，此外，可确定是否适用补充当事人约定之法律规范。一、有名合同；无名合同1、有名合同：法律设有规范，并赋予一定名称的合同。无名合同：未有规范和名称的合同。纯无名契约混合契约纯混合契约（真正混合契约）：有名契约与有名契约的混合。准混合契约：有名与无名。*无名合同产生的原因契约自由与有名契约的规定2、有名合同的存在意义主要的不是在于规定合同的效力，而是
21、可以对合同进行解释（，是着眼于裁判的制度。3、有名合同的识别类型观察法民法就契约类型并未真的将之定义化，事实上仅将之当成类型加以规范而已。法院却倾向于尽可能利用法律所已规定之契约类型处理当事人所缔结之契约，而忽略其间之差距。应斟酌当事人的缔约目的*不同的类型会有不同的法律适用，从而在效果上产生差异买卖与加工承揽4、无名合同法律适用问题：吸收说：主要因素是典型契约时，为典型契约吸收。结合说：把契约要素抽出，看何种要素符合典型契约而结合适用。类推适用说：将各要素抽出，类推适用各典型契约郑玉波：纯无名契约类推适用；混合契约依性质分别准用有名契约曾隆兴之判断顺序：当事人意思法律规定习惯法理形成判例*最
22、终可能还是诉诸法感我国法的规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”（合同法124条）。二、双务合同；单务合同1、双务合同：当事人相互负有债务，且两债务互为对价，这样的合同称为“双务合同”；单务合同：仅有一方当事人负担债务的，称为“单务合同”。*对价的有无，按照当事人主观判断。2、区别的意义：两者适用的法律规定存在差异，履行抗辩权（66-68条）及危险负担（142条）等是双务合同特有的规范。三、有偿合同；无偿合同1、有偿合同：当事人的经济损失互为对价的契约；无偿合同：仅有一方当事人付出经济代价的契约。2、区分的意义：通常情
23、况下，无偿合同中，债务人的义务程度相对低一些；例如超市的免费存包柜。另外，在瑕疵担保方面也存在差异。3、通常情况，有偿合同与双务合同一致；无偿合同与单务合同一致。是否存在不一致的情形？（210条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。）有偿无偿着眼于当事人是否存在经济损失，而单务双务则重视是否存在对待给付。四、诺成合同；实践合同（要物合同）1、诺成合同：凭合意就可成立的合同；实践合同：合意之外，还需要交付标的物等其他给付行为才能成立的合同。2、要物合同是罗马法上的历史遗迹，多为无偿合同，以物的交付为成立要件是要当事人在交付前慎重考虑，具有警告的功能。因此，有认为鉴于担保的存在及交易安全
24、，要物性应该予以缓和，甚至消除。（3、成立要件还是生效要件？367条：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”可以认为，将交付行为视为生效要件是对合同要物性的缓和。五、一时性合同；继续性合同1、一时性合同：一次给付就使合同内容实现的合同（包括分期给付），时间因素对合同的内容和范围没有影响。继续性合同：合同内容非一次给付可完成，需继续实现的合同，如雇佣、租赁，随着时间的推移，产生新的权利义务。2、继续性供给合同：当事人约定一方在一定或不确定的期间内，向他方继续供给定量或不定量的特定品种物品，他方支付由此而生的价金，例如供
25、用电力、自来水等合同。*继续性功绩与分期给付的区别在于，后者有一个自始确定的总给付，前者的每一次给付都具有相当的经济上及法律上的独立性。*重复合同关系：固定电话（月租加计量收费）*考虑一下，电话的月租费的对价是什么？（为什么收月租？）3、区别：合同消灭的溯及力：前者有，后者无；继续性合同中，一旦出现合同存在的基础关系（信赖关系）消灭，则合同中止六、预约；本约1、预约：约定将来订立一定契约的契约；本约：履行预约而订立的契约。区分本约与预约，要观察当事人的意思。代物清偿的预约，针对中小客户是相当有效的。当然，该预约可能违反了公序良俗。2、预约的效力是一方当事人可请求对方履行订立本约的义务。台湾法上
26、，可请求对方履行本约。七、第三人利益合同为第三人规定合同上权利的合同甲到乙银行向丙的银行卡里汇款5000元；丙发现该笔款项没有到账，于是向银行请求履行。1、罗马法上并不承认第三人享有合同上的请求权；现代法一般从尊重当事人意思的立场出发，承认第三人可以享有合同上的权利，最典型就是保险合同。理论依据：(1) 承诺说(2) 代理说(3) 继受说(4) 直接取得说：该说又分为契约说、单独行为说和共同行为说契约说认为第三人基于第三人利益合同,直接取得独立之权利，不以承诺、继受为必要。单独行为说认为第三人利益合同在当事人之间固为合同，但对第三人则为单独行为。共同行为说采与单独行为说相同的一方行为之见解，但
27、认为第三人的权利来自合同当事人作为一方的共同行为。（5）双合同理论（6）无因管理说2、效果（我国法没有具体的规定，学说上认为应设定相应的法律规则）大陆法的规则认为，第三人（受益人）表示接受合同上的权利时，则合同当事人失去变更、撤销合同的权利。问题在于受益人做出接受的意思表示后，债务人不履行，债权人是否仍然有损害赔偿请求权？当事人的善意、恶意、有无过失方面，从要约人（甲）的方面考虑，这与代理是相同的。3、责任承担：合同法64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”该条文没有规定第三人的违约损害赔偿请求权，因此第三人能
28、否请求实际履行并不明确。学说上认为应肯定第三人的合同请求权。保险法第49 条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。民用航空法第168 条赋予了受害人一定条件下对保险人的直接诉权。第三章 合同的成立本章主要考察合同的成立。第一章已经介绍过合同基于合意而成立，因此这里要研究的就是合意可以通过几种方式形成以及分别的过程。第一节 通过要约与承诺成立合同此时的合同，可以定义为按照一方当事人的要约与另一方当事人的承诺的合意而成立的法律行为。合同法13：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”一、要约是希望和他人订立合同的意思表示（1
29、4条）严格地说，应是一旦相对方作出接受的意思表示，合同就成立的意思表示。发出要约的是要约人，接受要约的是受要约人。（一）要约的构成要件1、要约的确定性要约必须明确地具体说明交易条件；但并非须完全确定，若是一个清醒的相对人可以根据交易习惯或双方当事人的以往经验确定交易条件，那就可以被认为是确定的。2、受要约拘束的意思要约必须表示，一旦受要约人接受，要约人愿意接受其约束。在没有说明的情况下，取决于（一个理性的）受要约人的理解（客观解释）。3、向特定的人发出？合同法并没有规定这样的要件，多数学者都认为要约须具备该要件。随着交易手段的发展，恐怕这样的规定在现时很难成立，例如合同法15-2：“商业广告的
30、内容符合要约规定的，视为要约”（公众要约）；再如汉口路上小吃店里的辣椒酱。其实，这里要判断的是是否任何人都可以成为当事人。对于没有说明针对对象的意思表示，如果任何人都可以成为当事人，则构成要约。这与交易类型与内容的固定化、自动化有关，可以想象一下坐出租车的情形。（二）要约邀请（要约引诱、邀约）1、要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。（15条）III-1 毕业生到人才市场找工作，有单位贴出告示：“聘法务一名，大学本科，待遇从优”。然后，在告示的底端用小字写上：“详细事宜，面试时确定”。雇佣合同中，被雇佣者的个人品质十分重
31、要，至少见过面才能确定。因此，对于同意该告示并不能使合同成立。2、主要的，要约邀请的发出者不愿意受到该意思的约束。关键在于理智的受要约人如何理解该意思表示。某意思表示究竟是要约还是要约邀请，听说过谁为此打官司吗？（三）几种情形1、自动售货机被认为是要约，投入钱币的行为就是对要约的同意（承诺）。这里有什么异常的吗？2、悬赏广告有人属于单方行为的；也有认为属于要约。问题在于若有人不知道悬赏而从事了行为，应该怎么办。不知悬赏，就无从承诺，由此看来，单方行为更为妥当。但考虑到意思表示并不需要表示意思，不需要有响应要约的意思即能成立合同。那么定性的问题便成为无意义的争论了。*如果有几个人都完成了悬赏所定
32、的行为，该怎么办？（四）要约的形式合同法并没有直接规定要约的形式。从合同法关于要约生效时间的规定看，要约的形式包括对话、信件、电报、电话、传真、数据电文等。（五）要约的效力1、生效时间发信主义与到达主义英美法上对于邮寄要约采取发出即生效的做法，称发信主义；若认为要约到达受要约人才生效，则为到达主义，大陆法系多采该规则；但并非要求受要约人实际控制或了解，只要到达其控制范围即可。发信主义限制了要约人撤回要约的权利；邮寄事故风险由要约人承担。合同法采到达主义16条：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定
33、特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。2、要约的效力内容拘束力（德国、瑞士、斯堪的纳维亚的说法）形式拘束力：要约一旦生效，要约人不能随意撤销。实质拘束力：要约一经承诺，即能成立合同。我国的规定？3、要约的效力期间有约定从约定未有约定的，要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，在合理期限内有效。（六）要约的撤回与撤销1、撤回：在要约发生效力之前，要约人阻止其生效。17条：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。2、撤销要约生效之后，要约人使其失去效力。理由：既然没有承诺，要约本
34、身就不会产生的具体的权利义务。对话要约在对话中随时可以撤销。18条：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。不得撤销的情形19条：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。*并非强制性规定，只是在以上情况下，撤销将使要约人承担损害赔偿责任。正常情况下可期待如期到达的撤销通知，因故在承诺通知发出后到达，承诺人若没有将此事即使通知要约人，则撤销通知有效，合同不成立。不到达，迟延到达的风险撤回的可能发信主义即使不到达，意思表示也生效发信即生效，不能撤回到达主义不到达或迟延的情况下，意思表示不生
35、效到达才生效，发出人在到达前都有撤回的可能（七）要约的失效1、20条规定了四种情形：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。2、要约生效后要约人丧失行为能力或死亡我国法没有规定；学说认为不必然导致要约的失效。问题的关键在于要约生效之后，要约人的情况变化对其有什么样的影响。行为能力的丧失，只要要约人没有特别的意思，应该对要约效力没什么影响（保护相对人）；死亡的场合，首先是要约人的继承人能否继承要约人的地位，然后再判断要约的效力问题。当然，如果相对人知道死亡等情况，则要约失效。而且，受要约人没有理由承担要约人死亡的风险。二
36、、承诺：承诺是受要约人同意要约的意思表示（21条）（一）构成要件1、承诺应由受要约人（承诺人）作出承诺人在发出承诺之前死亡的，其继承人能否继承承诺人的地位？考虑要约的内容多大程度上具有个人性，另外是否具有人身信赖。2、承诺应向要约人作出3、承诺内容与要约一致*通常认为，30的规定是开放性的，实质性变更不限于列举的事项。合同法作了变通，30条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 31条规定：承诺对要约的内容作出非实质性变更的
37、，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 31条的规定对要约人不利，如果不同意非实质性变更，其承担了通知义务。此时沉默被视为同意。德国判例，同样的沉默原则上被认为是拒绝。（二）承诺的生效1、原则：在承诺期限内到达要约人（26条）采取到达主义，其合理性基础是现代通讯手段的迅速化。2、承诺期限（1）要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。要约以对话方式作出的，应当即
38、时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。3、超期承诺（1）原则上当然不被当作承诺，合同法28条规定：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（2）作为例外，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。法国法上的判例认为，即使承诺在邮寄过程中丢失，承诺也有效。（四）承诺的形式合同法22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。实际上
39、就是意思表示的形式，这里不多阐释。（五）承诺的撤回合同法27条：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。（六）承诺的效力1、合同法25条：承诺生效时合同成立。2、合同成立的时间承诺生效时当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 3、合同成立的地点承诺生效的地点采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同
40、的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。第二节 拟制要约与承诺的合同成立将要约和承诺视为合同订立的唯一方式是错误的；在现实的许多场合下，要求明确区分两者是不可能也是不现实的。一、意思实现合同法26条：“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”承诺无须向要约人表示，一经作出，合同即成立。例如：打电话到饭店订包间1、要件：须有交易习惯或要约的要求 须有被认为是承诺的事实或行为，按照交易习惯或社会上一般的理解来判断。 2、主要有两种形式： 履行行为与占有行为或使用行为。要有容易辨认的标准，履行是一种，在送来的货物上进行使用也是明显的标志。德国通说，无论哪一种，都
41、需要有承诺意思，不需要表示意思，行为人此时须具有行为能力。3、问题：与默示的承诺的关系？ 默示的承诺是针对要约人的行为。如向要约人发货；而意思实现则并非针对要约人，如宾馆应客人要求而预留房间。 因此，26条既包括默示的承诺，也包括意思实现。二、交错要约双方向对方发出了内容相同的要约，从而使合同成立。学说上由肯定和否定的观点，通说是肯定的；从以上关于合意构造的分析来看，这是可以接受的结论。 与一般的要约承诺相比有什么明显区别？ 合同成立的时间：后到达的要约生效时间。第三节 事实合同关系III-2 因为顺路的缘故，A每天都开车将邻居送到工作单位。某天发生了交通事故，导致邻居的受伤，其要求A承担赔偿
42、责任。III-3 在与公司的劳动合同到期之后，虽然没有续约，B仍然在公司里上班。老板主张不存在劳动合同而拒绝支付报酬。III-4 C在新街口停自行车时，乘看车人不注意，没付钱就走了。当他回来取车时，看车人要求他支付停车费。C主张自己在停车时并未同意支付费用，双方没有合意，不存在合同。一、事实合同关系理论特定的合同类型可以基于事实上的现象而成立，这被称为“事实的合同关系”理论；德国学者Haupt首倡，试图要说明合同成立的另外一种途径。完全放弃了对意思表示的要求。二、现代意义1、对于基于社会接触的事实合同对于缔约过失，作为合同还是侵权行为法的内容，本身就是一个问题，并非一定要作为合同处理。好意同乘
43、的问题，主要的问题是运送者的责任减轻法理，合同并不是唯一的解决方案。通过侵权法上的过失相抵、部分因果关系、部分的责任论等，也有解决的可能。（考虑一下，按照侵权行为法应该如何解决III-2中的问题？）使用借贷期间届满后的利用关系，可以通过不当得利来说明返还请求权；按照事实合同关系，在说明上比较方便。2、对于基于共同关系而产生的事实合同关系，也能通过不当得利等法理加以解决；采取事实合同关系，在说明上也是比较方便的。3、基于社会给付义务产生的事实合同关系存在事实上的利用关系时，利用者不承认有缔约意思时，如果认为存在合同则支付对价的义务被承认。当然，多数场合可以通过认定当事人的默示缔约意思来拟制合同成
44、立。但在当事人明白地否认缔约意思存在时，学说对于如何处理存在分歧：A、不当得利说。此时应按照不当得利来处理。（III-4按不当得利如何处理？）B、事实合同关系说。有时不当得利无因管理侵权行为的要件并不充分，如果对利用人课以与合同内容相同的给付义务是必要的，就承认存在事实合同关系。其实通过不当得利来处理都是可能的，但要考虑的是便利程度。由于不当得利还要证明善意/恶意等，因此为了方便地说明，采取事实合同关系是可以的。社会典型合同场合采事实合同关系理论，则可以限制意思表示瑕疵、行为人无能力等的主张；但这并不是该理论本来的意图。问题是为什么法律行为的理论不适用？ 第四节 合同的形式一、沿革1、罗马法十
45、分看重形式的重要性，以形式作为约束力的来源；近代法则强调意思自治，在形式方面也注重自由；目前，在特定的领域，如消费者保护方面，出现了形式强制，甚至规定了非常具体的要求，如德国对保险合同的字体都做了规定。*为什么会有这样的转变？ 2、主要功能：证据功能 警示功能 信息透明化与信息提供功能公法功能：满足国家管理的需要二、我国法的规定1、作为原则，当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。2、法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 *合同法要求借款、长期租赁、技术转让、技术开发等合同为书面合同；*城市房地产管理法要求房地产买卖为书面形式等。分别是出于什么样的功能需求 3、还存在通过行为来表现的合同。可见，我国法对合同形式的限制程度较低，只有在例外（法定、约定）的场合，才要求特定形式。三、设定形式
