法硕民法第三篇债权与合同.docx

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1、王炳棣第三篇债权第16章债权概述考试大纲第一节债的概念和种类一、债的概念二、债的种类1、债的概念、特征（法条分析题（概念、特点，意义），选择题）债是特定的当事人之间可以请求为特定行为的民事法律关系。这种法律关系包括主体、客体和内容三个要素。债的主体，即债的当事人，包括债权人和债务人，二者必须是特定的。债原则上只对特定当事人有效，只在法律有规定的情况下才发生对第三人的效力。债的内容，是指债权与债务。债权和债务具有特定性和对应性；债权是请求为特定行为的权利，债务时为该特定行为的义务，债是债权和债务的统一体。债的客体，又称债的标的，是债权债务共同指向的对象。同说认为，债的客体是债务人的特定行为，亦称

2、给付。给付包括积极给付和消极给付。积极给付是以作为为内容的给付，消极给付是以不作为为内容的给付。给付应当具备三个条件；（1）合法（2）可能（3）确定。？给付的确定l 债的特征主要为（1） 债是存在于特定当事人之间的法律关系（2） 债是特定当事人之间请求为特定行为的法律关系（3） 债是能够以货币衡量评价的财产法律关系（4） 债是按照法律规定或法律行为而产生的法律关系。l 意义使当事人之间的权利义务关系得已确定。2、债的种类（选择题）参考合同的分类分类根据内容1以债的发生根据为标准（选择题）合同之债：又称约定之债，或叫意定之债，是指基于当事人之间订立的合同而发生的债非合同之债：又称法定之债，是指基

3、于法律的规定，因某一法律事实的出现，在特定当事人之间产生的债，主要包括侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债及其因缔约过失责任而产生的债务2以债的标的物性质为标准特定物之债：指以特定物为标的物的债种类物之债：指以种类物为标的物的债区别的意义主要有：第一，在标的物交付之前灭失时，债务人的义务不同；如果是特定物之债，债务人免除继续履行的责任；如果是种类物之债，债务人仍需继续履行。第二，标的物的所有权转移时间和风险负担的转移时间不同；在特定物之债中，上述时间可以有当事人约定或由法律规定；在种类物之债中，这一时间只能是标的物交付时。3以债的主体的人数为标准单一之债：是指债权人、债务人均仅为一人的债多

4、数人之债：是指债权人、债务人一方或多方是多数人的债。区别的意义主要有：单一之债只涉及债权人与债务人之间的外部权利义务关系，法律关系较为简单；而在多数之债中，不仅存在债权人与债务人之间的外部权利义务关系，还有多数债权人之间或者多数债务人之间的内部权利义务关系，法律关系较为复杂。4以主体对债权或债务的承受情况为标准按份之债：是指债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或分担债务的债。连带之债：是指债的多数主体中任何一人都有权请求对方履行全部债务，或者任何一人都有义务向对方履行全部债务的债，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。5以债的标的有无选择性为标准简单之债：又称不可选择之债，是指债的标的只有一

5、种，当事人只能依照该种标的履行而无选择性余地的债；选择之债：是指债的标的有数种，当事人可以选择其中之一为履行的债。6主债，从债以存在从属关系的两个债中，一起各自的地位为标准对债进行的划分。主债是指能够独立存在，不宜其他债的存在为前提之债；从债是指不能独立存在、须以主债的存在为存在前提之债。3、债权的概念、特征债权是指债权人所享有的请求债务人为特定行为的权利。债权的法律特征表现为（1） 债权是请求权，表现为债权人有权请求债务人为一定行为，但无权直接支配属于债务人所有的财产。（2） 债权是相对权，表现为原则上债权人只能向特定的当事人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务，但法律另有规定或当

6、事人另有约定的除外。（3） 债权具有任意性，表现为当事人在不违反法律禁止性规定的情况下可以任意设定债的关系，法律并不加以限制；即使是法定之债，当事人也可以通过协商确定债的内容。（4） 债权具有平等性，表现为当数个债权人对同一债务人先后发生数个债权时，各个债权具有同等的效力，不因债权发生的先后而有所区别。（5） 债权具有相容性，表现为在同一标的物上可以成立数个债权，各债权之间互不排斥，可以相容。（6） 债权具有期限性，意味着债权只在一定期限内存在，期限届满，债权即归于消灭。第二节债的发生、变更和消灭一、债的发生根据合同；侵权行为；不当得利；无因管理；其他事实。二、债的变更债的内容变更；债的主体变

7、更。三、债的消灭二、债的变更债的内容变更：是指在不改变债的主体的情况下对债的内容进行的改变。（如改变标的物、改变担保等）其特征在于：（1）变更以原债有效为前提；（2）变更的是债的内容而非债的主体；（3）变更之后，债的关系仍然有效。债的变更原则上应经过当事人协商一致，并应当依法定方式进行。债的主体变更：又称债的转移，是指在不改变债的内容的情况下债的主体发生变更，包括债权移转、债务移转和债权债务的概括移转。合同债权的转让（选择题，案例分析题）（一）债权移转法条规定合同法第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定

8、不得转让；（三）依照法律规定不得转让。命题：不得转让的合同情形有哪些第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。（选择题）债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十二条债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。第八十三条债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。构成要件又称债权转让，是指在不改变债的内容的前提下，债权人将其全部债权或部分债权转移给第三人。债权转让可以依据法律规定（如：保险中的代位追偿权就使支付了保险金的保险人享有了原属于

9、被保险人的债权），也可以依据民事法律行为（如：赠与和合同。）通过合同方式让与债权的条件：（1） 存在有效的债权（2） 让与人即原债权人与第三人达成合意且不违反法律规定（3） 债权具有可让与性（4） 债权人让与债权应当通知债务人，未经通知的，对债务人不发生效力。此外，法律行政法规规定债权让与应当办理批准、登记手续的，依照其规定。法律效力债权移转的效力包括对内效力和对外效力。对内效力包括主权利及与债权有关的从权利一并有出让人转移给受让人，但保证债权允许有例外，同时专属于债权人的权利不能当然地移转。出让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵。对外效力包括债务人应向新债权人即受让人履行债务，并得

10、向其行使对抗债权人的抗辩权以及对原债权人享有的抵销权。1、不得让与的债权情形：1）根据合同性质不得转让的债权2）当事人约定不得转让的债权3）依据法律规定不得转让的债权（二）债务移转：法条规定构成要件又称债务承担，是指在不改变债的内容的前提下而发生的债务人的变更。债务移转的要件：（1） 须存在有效的债务。（2） 须有一债务移转为内容的协议。该协议可以是第三人与债权人订立的，也可以是第三人与债务人签订的。（3） 须债务具有可移转性。凡性质上不可移转的债务以及当事人约定不得移转的债务，均不具有可移转性。（4） 须经债权人同意。法律效力债务承担的法律效力（1）第三人取代原债务人成为新债务人，或与原债务

11、人共同承担债务。（2）新债务人可以行使原债务人对债权人的抗辩权。（3）承担债务的范围，包括主债务及非专属于原债务人的从债务（如：附属于主债务的利息债务）；但保证人承担的保证债务不当然随主债务移转，除非经保证人同意。1、分类根据移转后原债务人是否免责为标准免责的债务承担：是指债务人将其债务全部移转给第三人承担而是自己脱离债的关系的债务承担方式。并存的债务承担：是指债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系之中进而与债务人共同向债权人承担债务的债务承担方式。（三）债权债务的概括移转债权债务的概括移转：简称债的概括承受，是指债的一方主体将其债权债务移转给第三人，使该第三人代替出让人的地位，成为

12、债的新的当事人的事实。l 债的概括承受发生的原因（1）意定承受：是指债的一方通过与第三人订立合同而进行的债的概括承受。此种概括承受须经对方当事人的同意，其效力时承受人取得原当事人及出让人的一切权利义务。（2）法定承受：是指基于法律的直接规定发生债的概括承受。（如：企业的合并分立、继承、租赁物的出卖等）此种概括承受无需征得对方当事人的同意，通常仅需通知即可。其效力是第三人概括承受原当事人一方的债权债务。三、债的消灭债的消灭是指债的关系在客观上不复存在，这意味着债的效力终止。l 债消灭的法律后果债的消灭不仅使主债终止，亦使从债一并终止，但债的消灭不影响合同中结算和清理条款的效力。债消灭后，当事人应

13、当遵循诚实信用原则，根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务，此种义务成为“后合同义务”。违反此义务致对方损害的，应当承担损害赔偿责任。l 债的消灭的主要原因有：（1） 债的履行（2） 债的解除（3） 债的抵销（4） 债的提存（5） 债的免除（6） 债的混同（一）抵消抵销：是指互负债务的双方当事人将两项债务相互充抵，以使双方债务在等额内消灭的行为。抵消不得附条件和附期限l 不得抵销的债务包括三种：（选择题）第一种，性质上不得抵销的。（a）不作为债务、提供劳务的债务。（b）具有专属性的债务，如抚恤金、退休金、抚养费债务。（c）因“故意”侵权行为发生的债务。第二种，法律规定不得抵销的债务。民诉法规

14、定，强制执行时应当为被执行人保留必要的生活费用，因此，对于这些应付费用不得主张抵销。第三种，当事人约定不得抵销的（合同法解释（二）第23条）。需要注意的是：合同法解释（二）第24条规定了抵销相对人的异议期间：“对于债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”1、法定抵销（）（法条分析题、案例分析题、客观题）法条规定构成要件法定抵销：指在符合法律规定的条件下，经由一方作出抵销的意思表示而使双方的债权债务在对等额内消灭的抵销方式。法定抵消系抵消的一种，是属

15、于债的消灭的原因之一。其意义在于，在债务履行上避免了交易的麻烦，节省了交易费用。法定抵销的构成要件：（1） 须双方当事人互负债务，互相债权（2） 须自动债权即提出抵销的债权已届清偿其（3） 须双方债务的标的物种类、品质相同（4） 须不存在按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的情形。法律效力法定抵销的法律后果抵销为单方法律行为，具备上述条件，一方当事人即享有抵销权，只须通知对方即可发生抵销后果，但抵销不得附条件或者期限。抵销的效力在于使双方所负的债务在等额内消灭。法定抵销权的行使（1）抵销权的行使方式。法定抵销权人主张抵销的，应当发出抵销的通知（书面、口头均可），通知到达对方时，产生抵销的效力。

16、法定抵销权为形成权。抵销时不得附条件或附期限。（2）法定抵销的效力。符合法定抵销条件的，抵销的通知到达相对人时，双方的债权在“对等额内”消灭。例如：甲欠乙货款50万，乙欠甲租金10万，均已到期，乙向甲主张抵销，抵销的通知到达甲时，乙对甲的10万元债务消灭，甲对乙的50万元债务消灭10万元，还剩40万元。2、抵消之合意抵销法条规定构成要件合意抵销，又称任意抵销，指当事人通过订立抵销合同而使双方互负的债务发生抵销效果的抵销方式。任意抵销的实质是互负债务的双方当事人订立一个在对等额内消灭彼此债权债务的合同。因此，无论双方互负债务的给付种类、品质是否相同的，也无论债务的履行期限是否届满，诉讼时效是否经

17、过，只要经双方协商一致，均可以抵销。合意抵销是通过双方协商进行的，只须满足合同的成立即生效要件即可，不受法定抵销的限制。抵销的效力在于使双方所负的债务在等额内消灭。法律效力（二）提存法条规定合同法Article101Thedebtormaydeposititstargetedmatterifithasdifficultytodischargeitsdebtsowingtoanyofthefollowingsituations:第一百零一条有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：(1)thecreditorrefusestoacceptthedischargewithoutjus

18、tifiablereason;（一）债权人无正当理由拒绝受领；(2)thewhereaboutsofthecreditorisunknown;（二）债权人下落不明；(3)thecreditordieswithoutdetermininganheirorhaslostcapacityofcivilconductwithoutdeterminingaguardian;or（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；(4)othersituationsasprovidedforbylaw.（四）法律规定的其他情形。Ifthetargetedmatterisunsuitablefor

19、depositorthedepositistooexpensive,thedebtormayauctionorsellitanddeposittheproceedsaccordingtolaw.标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。Article102Afterthetargetedmatterisdeposited,thedebtorshallpromptlynotifythecreditororhisheirorguardianthereof,unlessthewhereaboutsofthecreditorisunknown.第一百零二条标

20、的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。Article103Theriskofdamageandlossofthetargetedmatterafterdepositshallbebornebythecreditor.Accruedinterestfromthetargetedmatterduringtheperiodofdepositshallbelongtothecreditor.Theexpensesfordepositingthetargetedmattershallbebornebythecreditor.第一百零三条标的物提存后，毁损

21、、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。Article104Thecreditormaycollectthedepositedtargetedmatteratanytime.However,ifthecreditorowesthedebtormaturedliabilities,thedepositaryagencyshall,atthedebtorsrequest,disallowthecreditortocollectthetargetedmatterbeforemeetingitsownliabilitiesorprovidingaguaran

22、tee.第一百零四条债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。TherightofacreditortocollectthetargetedmattershallvanishiftherightisnotexercisedwithinfiveyearsfromthedateofdepositandthetargetedmatterdepositedshallbelongtotheStateafterdeductionofthedepositexpenses.债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年

23、内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。构成要件提存是指由于债权人的原因而无法向其交付履行标的物时，债务人将该标的物交付给提存机关以消灭债务的行为。提存须具备的条件（1） 须有因债权人方面的原因使债务人难以履行债务的客观情况发生。根据合同法的规定，这种客观情况包括：（1）债权人无正当理由拒绝受领（2）债权人下落不明（3）债权人死亡为确定继承人或者丧失行为能力为确定监护人（4）债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使债务人履行债务发生困难的等法律规定的其他情形（2） 须提存的标的物适宜提存。（3） 须经法定程序进行。法律效力1、自提存之日起，债务人与债权人之间因合同所生之权利义务

24、终止。标的物提存后，其所有权原则上转移给债权人，孳息贵债权人所有，提存费用由债权人负担，提存期间毁损灭失的风险亦由债权人承担。2、标的物提存后，债务人应当及时通知债权人或债权人的继承人、监护人。若债务人无法通知，应有提存机关履行此义务。3、债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。合同法解释（二）第25条规定，符合提存条件的，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，提存成立。提存的成立将发生以下效力：（1）对债务人的效力。债务人的债务免除。即提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。债务人负有通知义务。债务人应将提存的

25、事实通知债权人或者债权人的继承人、监护人。债务人怠于通知的，虽不影响提存的效力，但债务人应赔偿因怠于通知给对方造成的损失。（2）对债权人的效力。提存物的所有权归债权人。提存物所生的孳息归债权人所有。提存物毁损、灭失的风险自提存之日起由债权人承担。提存费用由债权人承担。债权人有权自提存之日起5年内向提存机关领取提存物。5年期满债权人未提取提存物的，提存物扣除提存费用后归国家所有。1、下列标的物不能提存：标的物不适合提存。例如：成套的大型设备、鲜活易腐物品等。提存费用过高的。例如：债务人交付的标的物为100头奶牛，则不适合于提存。对于标的物不适合提存的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的

26、价款。（三）混同法条规定构成要件混同：是指债权人和债务人合为一人即债权债务归于一人的事实。混同无须以任何人的意思表示为成立要件，故属于法律事实中的事件。混同成立的原因：概括承受：如：相互有债权债务关系的企业合并为一个企业，债权债务即因同归于一个企业而消灭，债权人继承债务人的遗产或债务人继承债权人的遗产，债权债务同归于继承人而消灭。特定承受：是指在债务人受让债权人的债权，债权人承受债务人的债务的场合，债权债务亦因混同而消灭法律效力混同的效力在于绝对地消灭合同关系及因合同所生的从债权和从债务，但涉及第三人利益的除外。第三节不当得利一、不当得利的概念二、不当得利的构成要件三、不当得利之债的效力法条规

27、定构成要件不当得利：是指没有合同法根据取得利益而使他人财产受损的实施。同说认为不当得利属于事件。其构成要件为：（1） 一方获得利益（2） 他防守有损失（3） 一方利益和他方损失之间有因果关系（4） 获益没有合法根据法律效力l 法律效力不当得利一经成立，当事人之间形成债的关系，受有损失的一方享有请求返还其利益的权利，获得利益的一方负有返还利益的义务。应予返还的利益包括：原物、原物所生的孳息以及利用原物所取得利益。返还利益的具体范围依据获得利益的一方的主观心态而定：受益方为善意时，若损失大于利益，只返还显存利益；若损失小于利益，还须就损失与利益之间的差额进行赔偿。1、不适用不当得利的情形有：（1）

28、 对无扶养义务的亲属误以为有扶养义务而予以抚养（2） 他人结婚生子给予贺礼（3） 期前清偿（4） 行贿受贿（5） 夫妻一方与他人通奸，向发现者支付金钱（6） 用金钱收买杀手（7） 赌博之债第四节无因管理一、无因管理的概念二、无因管理的构成要件三、无因管理之债的效力构成要件无因管理:是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。其构成要件为：（1） 管理他人事物（2） 为他人谋利益的意思（3） 无法律上的义务法律效力无因管理一经成立，即在当事人之间产生债的关系，管理人享有请求偿无因管理或者服务所支出的必要费用的权利，承担适当管理的义务；本人则负有偿还费用的义务。在民

29、事生活中，未经他人委托或者法律授权管理他人事物本为侵权行为，但因管理人管理他人失物是处于为他人谋利益的目的，故阻却了行为的违法性，并且管理人被赋予了请求偿还管理费用的权利。立法意义法律之所以如此规定，其目的是为了保护本人的利益，因此，依照通说，本人所应支付的必要费用一般不超过其所受利益为限。无因管理针对特定事物。1、无因管理与无权代理的区别：无权代理并不具有为他人某利益的意思，而无因管理必须具有为他人谋利益的意思无权代理涉及本人、无权代理任何第三人三方当事人，而无因管理中，只存在管理人和受益人。历年真题汇编201249.甲、乙互负债务，根据合同法规定，双方债务法定抵消的条件包括A双方协商一致B

30、双方所负债务数额相等C双方的绘付为同种类、同品质D双方的债务均届满偿期【参考答案】CD2011非法学27下列行为中，构成无因管理的是A未受委托替朋友招待客人B未成年人抢救落水儿童C主动代同事值夜班D代替配偶放弃继承权2011法学20下列事实中，能够形成不当得利之债的是A提前偿还所欠他人债务B养子女给付生父母赡养费C明知不欠他人钱款而为给付D依合同支付货款后合同被撤销2009-非法学39.2006年9月，董某到某银行取款时，意外发现自己的银行卡里多了50万元存款。经查，是银行误将一个与董某同名同姓人的存款存入董某的卡里。此种情形可构成()。A意外事件B不当得利C赠与行为D侵权行为第17章合同考试

31、大纲第一节合同概述一、合同的概念和特征二、合同的种类1、合同的概念、特征合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有如下特征（1） 合同是一种民事法律行为，以意思表示为要素并依据意思表示的内容发生相应法律后果。（2） 合同两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为，是平等当事人之间的一种协议或合意（3） 合同已设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。2、合同的分类（选择题）序分类依据1、主合同与从合同（1）主合同。指不以其他合同的存在为前提而能独立存在的合同。（2）从合同。指须以其他合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同。抵押合同、质押合同、保证合

32、同、定金合同与被担保的合同之间的关系，就是主从合同关系。分类的意义。主从合同之间具有成立、存续、消灭上的从属关系。从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或消灭，从合同原则上随之变更或消灭。要是合同与不要式合同（1）要式合同。指法律规定应当采用特定形式的合同。法律规定应当采用的特定形式包括书面、登记、批准、公证等形式。（2）不要式合同。指法律不要求必须采用特定形式的合同。分类的意义。法律对合同形式的要求可能成为影响合同成立或生效的因素。不过，为了贯彻鼓励交易原则，合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行合同主要义务，对方接受的

33、，该合同成立”。可见，要式合同的要式性对合同的成立与生效只具有相对意义。有偿合同与无偿合同（1）有偿合同。指合同当事人一方享有合同规定的权益，必须向对方偿付相应代价的合同。（2）无偿合同。指合同当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方偿付相应代价的合同。有偿合同与无偿合同的划分，与双务合同与单务合同的划分，并非一一对应的关系。一般来说，双务合同都是有偿合同，但单务合同却并非皆为无偿合同。有些单务合同是无偿的，如赠与合同、抵押合同、质押合同、保证合同；而有些单务合同却是有偿合同，如约定利息的消费借贷合同（消费借贷合同为实践合同，出借人交付借款时合同才成立，此时仅借款人负担还本付息的义务，出借人不

34、负担任何义务，因此消费借贷合同为单务合同；约定了利息的消费借贷合同，借款人享有合同权益支付了代价，为有偿合同）。分类的意义。这一分类在司法考试中的意义最为重大，举其要者：确定合同的性质。买卖、互易、租赁只能是有偿合同；赠与、借用、保证、质押、抵押只能是无偿合同；委托、保管、消费借贷既可以是有偿合同也可以是无偿合同。义务人的注意义务不同，责任不同。例如，根据合同法第374、406条的规定，保管合同、委托合同如果为无偿合同的，保管人、受托人的注意义务较低，仅对故意或者重大过失造成的损害承担责任；相反，如果保管合同、委托合同为有偿合同，则保管人、受托人对自己的一般过失给对方造成的损害亦需承担责任。合

35、同法第189、191条的规定也体现了这一精神。对缔约当事人行为能力的要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具有完全民事行为能力人，限制行为能力人非经法定代理人同意，不能订立超出其行为能力范围的有偿合同；但限制民事行为能力人甚至无民事行为能力人可以订立纯获利益的无偿合同。对债权人行使撤销权的意义不同。债权人行使撤销权，其对象仅限于债务人无偿处分或以不合理的低价转让财产的行为，而对债务人以合理价格有偿处分财产的行为不能作为债权人撤销权的对象。单务合同与双务合同（1）双务合同。指当事人互负对待给付义务的合同。双务合同中，当事人双方均承担合同义务，且互为对价，一方的当事人所享有的权利，即为对方当事人所

36、负担的义务。（2）单务合同。指只有一方当事人承担给付义务或者双方的义务不具有对待给付关系的合同。单务合同有两种类型：仅一方承担给付义务的合同。例如借用合同，借用合同成立后，只有借用人负有按照约定使用并于借用期满归还借用物的义务，出借人不负合同义务。虽双方均负担合同义务，但双方的义务不具有对待给付关系的合同。例如，附义务的赠与合同，赠与人交付赠与财产的义务与受增人所负担的义务不具有对价关系，因而附义务的赠与合同依然属于单务合同。分类的意义：双务合同的债务之间具有牵连性，因此履行抗辩权仅发生于双务合同中（合同法第6669条）。双务合同存在风险负担的问题；而单务合同无风险负担的问题。诺城合同与实践合

37、同（1）诺成合同。指当事人意思表示一致即告成立的合同。须注意：下列两类合同以前为实践合同，现在为诺成合同：动产质押合同（物权法第212条对担保法第64条第二款作了修改）；自然人间的赠与合同（合同法第185条对民通意见第128条作了修改）。（2）实践合同。又称要物合同，指除当事人意思表示一致以外，还需要以标的物的交付为成立要件的合同。包括：定金合同（担保法第90条）；自然人之间的借贷合同（合同法第210条）；保管合同（合同法第367条）；借用合同（民通意见第126条）。分类用处：判断合同是否成立。责任性质不同。在诺成合同中，交付标的物当事人的合同义务，违反义务产生“违约责任”。而在实践合同中，交

38、付标的物或完成其他给付是先合同义务，违反它不产生违约责任，可能构成“缔约过失责任”。赠与合同是单务双方无偿诺城合同仓储合同是双务双方有偿诺城合同第二节合同的订立一、合同订立的一般程序要约；承诺。简述合同订立的概念：合同订立：是指当事人就合同的相关内容经协商达成合意的过程。这一过程包括要约和承诺两个过程。（一）要约（法条分析、选择题、简答题、案例分析题）（概念、法律效力、要约生效时间、要约的撤回和撤销、不得撤销的情形、要约失效（）法条规定合同法第十六条要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的

39、，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第十七条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第十八条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。第二十条有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。构成要件要约是当事人一方向

40、对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接受要约的一方称受要约人或相对人。要约的构成要件（1）要约必须是特定人所为的意思表示。要约人必须特定，否则受要约人无法承诺。所谓特定人，即外界能客观确定的人，不要求受要约人了解何人为要约人。例如，设置自动售货机出售货物，前来购物者即使不知要约人为何人，不妨碍自动售货机为要约。（2）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。希望订立合同的意思存于要约人内心，尚未对外表示者，不够成要约。受要约人既可以是特定的一人或数人，例外地也可以是不特定的人。例如：超市货架上标价陈列的货物、自动售货机、符合要约规定的商业广告、市内公共汽车都是

41、向不特定的受要约人发出的要约。（3）要约必须具有订立合同的目的并表明一经承诺即受拘束的意旨。即要约必须具有订立合同的表示意思与效果意思。该意思的有无，原则上依照客观标准，依理性的受要约人的通常理解予以认定。（4）要约的内容必须具体而确定。所谓“具体”，指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。例如买卖合同的要约需要具备标的物、数量可谓内容具体。所谓“确定”，指要约的内容明确，而非含糊不清，要约在内容上是最终的、无保留的。法律效力要约生效后，要约人应受要约的约束，在要约有效期内不得随意撤销或变更要约。受要约人则取得了承诺的权利，受要约人有权在要约的有效期限内作出接受要约的答复，而不复必须承诺

42、的义务。即使受要约人不承诺，也没有通知要约人的义务。1、要约的生效时间一般因要约形式的不同而不同。（1） 口头要约自受要约人了解时生效（2） 书面要约自要约到达受要约人时生效。2、要约的撤回、撤销在要约生效前，要约人可以撤回要约要约生效后，在符合法定条件时，要约人可以撤销要约。?3、要约邀请（）要约邀请是指一方向他方做出的希望他方向自己发出要约的意思表示。要约邀请的表现形式常规的情形包括（2）商品房的销售广告和宣传资料的性质（3）悬赏广告4、要约和要约邀请的区别l 要约和要约邀请的相同之处由特定人向特定人或不特定人发出均属于意思表示，故应具备意思表示的成立要件l 要约和要约邀请的不同之处（1）

43、 目的不同。要约的目的在于获得对方的承诺已成立合同；要约邀请的目的在于引出对方的要约（2） 条件不同。要约的条件如前述；要约邀请无需具备前述的条件，如无需内容具体确定只要邀请人足以确定即可。（3） 效力不同。要约人须受要约约束；要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不受要约邀请的约束。（二）承诺法条规定合同法第25条规定：“承诺生效时合同成立”。第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十三条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理

44、期限内到达。第二十八条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。第二十九条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第三十一条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内

45、容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。第二十七条承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。构成要件承诺：是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。承诺的构成要件有五：承诺只能由受要约人作出。【承诺必须有受要约人或其代理人向要约人作出。】承诺必须向要约人作出。承诺的内容应当与要约的内容一致。【同】承诺必须在承诺期间内到达要约人。【承诺必须在要约确定的期间内到达要约人】承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。【承诺原则上应以明示方式作出，特殊情况下以交易习惯或要约的规定也可以行为作出。但除法律有特别规定或当事人事先有明确约定外

46、，沉默不能视为承诺的形式】法律效力在于承诺生效意味着合同成立，双方当事人由此承担合同产生的权利与义务。1、承诺的撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。2、承诺生效的时间我国合同法规定承诺在承诺通知到达要约时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺生效的时间因承诺的方式不同而不同：1以对话方式承诺。以对话方式发出的要约，没有约定承诺期限的，受要约人应即时承诺，要约人“了解”承诺内容时，承诺生效。2以通知方式承诺。以通知方式承诺的，通知到达要约人时承诺生效。所谓“到达”，指到达要约人控制的范围内，要约人具有知悉可能性，要约人事实上是否知悉，在所不问。3采用数据电文方式承诺。采用数据电文方式承诺的，要约人指定特定系统接受数据电文的，承诺进入该特定系统时生效；要约人未指定特定系统的，承诺自进入要约人的任何系统的首次时间生效。4意思实现。当事人