《企业法律风险预防手册.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《企业法律风险预防手册.docx（71页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、企业法律风险预防手册企业法律风险预防手册 封面一：寻法网，为您寻找法律援手！ 封面二：融入式企业法律顾问服务项目说明 前言：其实我们更需要不打官司的律师 目 录 第一章 企业设立 一、企业注册成立法律风险防范系列谈一注册哪种形式的企业？ 二、企业注册成立法律 企业法律风险预防手册 封面一：寻法网，为您寻找法律援手！封面二：“融入式”企业法律顾问服务项目说明前言：其实我们更需要“不打官司”的律师目 录第一章 企业设立一、企业注册成立法律风险防范系列谈一注册哪种形式的企业？二、企业注册成立法律风险防范系列谈二股东可以哪些财产出资？三、企业注册成立法律风险防范系列谈三知识产权如何出资？四、企业注册成
2、立法律风险防范系列谈四非货币资产的出资评估五、企业注册成立法律风险防范系列谈五怎样合理设置股份比例？六、企业注册成立法律风险防范系列谈六准备哪些公司设立法律文件？七、企业注册成立法律风险防范系列谈七制订公司章程的法律技巧八、企业注册成立法律风险防范系列谈八设立失败需要承担哪些法律责任？第二章 法人治理结构九、避免股东会决议无效的法律方式十、公司董事的法律规定十一、从保护中小股东利益角度看监事会的作用十二、企业高管及经理人选聘的法律风险第三章 股东及股权十三、代持股隐名投资人的法律风险防范十四、公司股东享有的法律权利十五、股东要求公司回购股权的法律条件十六、公司股权期权激励需要注意的法律问题十七
3、、不实际出资而取得股权干股的法律问题十八、有限公司股权转让的程序十九、详谈股权转让收购法律风险的预防第四章 合同管理二十、不履行合同或约定的法律应对二十一、出现合同违约应当如何应对二十二、合同履行中发生变化应如何处理二十三、解除合同的法律方式二十四、如何订立一份合法有效的合同二十五、买卖合同法律风险防范技巧二十六、详谈借贷合同的法律风险防范技巧二十七、企业合同管理制度通用范本二十八、服务型企业合同管理制度范本二十九、生产型企业合同管理制度范本第五章 债权管理三十、论债权管理的法律技巧三十一、追收欠款的非诉讼方式第六章 人力资源管理三十二、单位常见劳动违法行为及责任三十三、企业劳动用工法律风险防
4、范三十问三十四、哪些行为属于工伤第七章 经营运行三十五、公司对外担保应注意的法律问题三十六、详谈民间借贷的法律风险防范三十七、企业常见经济类刑事犯罪及预防第八章 法律风险预防制度体系三十八、企业法律风险防范体系的建立与完善第九章 诉讼基础知识三十九、打官司需要交法院多少钱四十、打官司需要多长时间四十一、打官司需要准备哪些书面材料四十二、诉讼时效及不及时主张民事权利的危害四十三、北京市律师诉讼收费方式及政府指导价标准 一、企业注册成立法律风险防范系列谈一注册那种类型的企业？在我国目前的企业法律框架内，企业分法人和非法人两种，总的来讲，通俗意义上的企业类型包括：个人独资企业、合伙企业以及全部由自然
5、人出资的有限责任公司（包括一人有限责任公司）、股份有限公司以及中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业等。较为常见的是有限责任公司和个人独资企业、合伙企业，因此这里也主要谈谈这几种类型企业的法律特点，以供投资人选择注册的类型。一、投资者有限或者无限连带责任的承担。（一）有限责任公司。按照现行公司法的规定：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。也就是说，公司的投资人均以自己缴纳的注册资本金作为承担责任的限额，当公司资不抵债时不需要股东用个人财产进行赔偿。超出注册资本金、股份数额范围的经济赔偿则不需公司股东承担。当然，如果股东恶意
6、抽逃出资、出资不足或者公司法规定需由股东承担责任的情形除外。（二）合伙企业，根据合伙企业法的相关规定，除有限合伙人承担有限责任外，普通合伙、特殊的普通合伙及有限合伙中的普通合伙人均承担无限连带责任。（三）个人独资企业，根据个人独资企业法第二条的规定“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”。因此个人独资企业的投资人应当以自己的全部财产为企业经营承担无限连带责任。由此可见，从公司投资人的责任承担角度讲，有限公司、股份公司具有较大优势，可以避免投资人的巨大投资风险。如果企业经营具有较大风险的，可以
7、选择有限公司、股份公司这种企业形式。而且这也是目前注册较多的企业类型。二、企业注册的成本。（一）有限责任公司。我国规范有限责任公司的法律、行政法规较多，因此，设立公司门槛较高，尤其是设立股份有限公司需要严格的设立条件、复杂的设立程序和较高的设立费用。主要是注册资本金的限制，比如：股东或者发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；有限责任公司全体股东或者发起人的货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之三十；有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于公司注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之
8、日起两年内缴足，投资公司可以在五年内缴足；出资的非货币财产，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后，由验资机构进行验资；不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资；股东或者发起人必须以自己的名义出资；有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元；股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元；法律、行政法规对有限责任公司、股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定；募集设立的股份有限公司发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。（二）合伙企业、个人独资企业，与有限责任公司相反，设立这类企业
9、程序较为简单，费用较低，合伙企业也可以劳务投资，再者，合伙企业可以从众多的合伙人处筹集资金，加之合伙人共同偿还债务，减少了银行贷款的风险，使企业的筹资能力有所提高。同时，合伙人对企业盈亏负有完全责任，有助于提高企业的信誉。从设立成本角度讲，合伙企业和个人独资企业具有灵活多样的优点，如果没有太大经营风险的投资人可以考虑选择此种类型。三、企业税费负担。这更多的是税务问题，涉及法律的不多，但是总的来说，合伙企业、个人独资企业税费负担轻，不必缴纳企业所得税，只是由企业主和合伙人从企业盈余分配所得缴纳个人所得税；而公司除缴纳个人所得税外，之前还应缴纳企业所得税。税费政策根据各地政策不同而有不同。四、企业
10、的控制权。按照我国的传统观念以及目前社会诚信状况，加之我国还没有建立起完善的职业经理人体制。因此，作为公司的投资人都非常想尽可能掌握企业的控制权来确保自己的企业投资行为没有过多的法律风险。总的来说，各种类型企业的投资人控制力是不同的。对于有限责任公司来讲，公司实行严格的独立法人及公司治理，原则上投资人设立公司后，投资人和公司就是两个独立的个体，投资者不能直接占有和控制公司，也不能随意的撤回投资。反之，合伙企业、个人独资企业由于管理难度较小，投资和管理均是一体的，因此控制力也很强。从这个角度看，如果投资人投资行业有较多风险，如果自己可以直接参与企业管理且没有太大资金压力，为了尽可能防止企业控制权
11、旁落，可以选择合伙企业、个人独资企业。 二、企业注册成立法律风险防范系列谈二股东可以哪些财产出资？注册成立企业本身就是一个投资行为，因此，在成立注册初期必须投入大量的人力和财力，特别是企业需要注册资金。对于合伙企业、个人独资企业，由于出资人以个人全部财产对企业债务承担无限连带责任，因此法律并没有对出资没有特别的规定，只要符合合伙企业法、独资企业法以及各地工商局企业登记注册的条件即可。但是对于公司类的注册，由于其实行有限责任，因此法律对此规定较为严格。那么那些财产可以作为出资投资设立公司呢？一、出资可以分货币和非货币两种形式。公司法第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用
12、权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。由此可见，投资人设立公司出资的形式和范围是很多的。特别是对于非货币形式出资，只要能以货币估价并可以依法转让的非货币财产都可以作为出资使用。但是，这个规定并不是针对任何非货币资产。一般来讲，不能作为出资使用的非货币财产包括：劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等。当然如果不违反法律规定，投资人也可以采取干股、隐名投资等变通处理的办法出资。出资形式选择不当，依据我国法律，公司的设立申请将不被受理批准。因此股东在出资前，应该对我国法律关于公司设立的规定进行全面了解，或者借助专业
13、机构的帮助，对出资资产进行适当安排。二、非货币形式出资比例的合理设定。一般而言，投资人都是按照各自投资的数额占总投资的比例作为出资比例。但是对于非货币出资，总的来说不宜过高，最低不能低于法律的限制，即公司法第二十七条“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。再者，从公司运行的角度讲，过多的注入非货币资本，一方面不利于股东投资的流通和变现，在股权转让时比较容易产生纠纷，另一方面也会降低公司的可信度和偿债能力，资金不足可能会影响公司的正常运转。三、如何界定虚假出资和抽逃出资行为。虚假出资指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或未转移财产权，主要目的是为了吸引其
14、他发起人或股东的投资，即欺骗的是其他发起人和股东。虚假出资可以发生在公司成立过程中或成立之后。抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。严格来讲，这两种行为涉嫌刑事犯罪。我国刑法对此也有相应的责任追究。如果不构成刑事犯罪的，也应当承担民事赔偿法律责任，比如向其他出资人承担违约赔偿责任，向公司承担补缴出资责任及赔偿责任，向公司债权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任。当然刑事责任和民事责任是有严格界定的，在实践中，如果投资人注册资金不足，则可以采取借款或者代付等方式来实现，同时要注意做好财务手续的完善，防止由于出资手续不全导致被追究
15、民事甚至刑事责任。四、不按期交纳出资及办理出资财产转移手续的责任。投资人在设立公司的过程中，一般先签订公司设立协议，约定各自的出资额和出资期限。出资人应当及时将货币出资交付验资机构账户，同时要办理非货币资产的评估作价和转移手续。如果逾期，一是会延误公司注册的时间，导致设立协议不能按期履行；二是对于按约出资的投资人要承担违约责任；三是对于没有支付的出资要及时补足；四是其他出资人对于出资差额还要承担连带责任。五、非货币形式出资的法律责任。对于非货币出资，一般常见两种法律问题，第一非货币出资的权属问题。如果投资人承诺的非货币资产不是自己的合法财产那么就不能按期办理财产的评估和转移手续，对此，其他股东
16、可以追究他的违约责任并要时可解除设立协议。再者，如果出资人的行为构成对财产实际所有人的侵权，那么还需要向其承担返还财产的侵权责任。第二是财产转移手续不能及时办理。由于以非货币财产出资必须将财产办理转移手续并将财产变更到公司名下，因此经常出现投资人不能按期办理手续的情况，此时，其他股东可以变更协议由其延期办理，或者追究其违约责任或者解除设立协议。 三、企业注册成立法律风险防范系列谈三知识产权如何出资？在当今科学技术飞速发展的时代，知识资本与金钱资本同样重要。特别是在高科技企业里，高新技术为企业创造高额经济价值的案例屡见不鲜。因此，为了鼓励科技创新，及时将科学技术转化为生产力，现行公司法也放宽了公
17、司设立时知识产权出资的限制。总体来讲，公司知识产权等无形资产出资，最高比例可达到公司注册资本的百分之七十。但是，知识产权出资还是具有一定的法律风险的，可以从以下几个方面防范。一、明确知识产权的范围。按照我国知识产权法律，著作权、版权、商标、专利、非专有技术、厂商名称权、集成电路布图设计、未披露信息等都是可以利用的知识产权出资方式。但是，关键问题在于不同种类的知识产权市场价值非常悬殊。因此投资人在考虑出资时需要深思熟路，要选择市场价值大，或者潜在价值高，或者容易被其他投资人认可价值的知识产权种类作为自己的出资。二、必须是自己能独立行使所有权或者使用权的知识产权。投资人以知识产权出资，首先要解决权
18、属问题，要确保自己对出资知识产权具有合法的完整的所有权或者使用权。比如职务技术成果、软件职务作品等存在权属争议，所在单位可以提出权属异议因此会影响出资。对此，为了防范权利缺陷，最好是在设立协议中明确知识产权权利不合法时出资人的违约责任及解决办法。三、应当可以作价评估或容易认可价值。由于知识产权是非货币无形资产，因此出资时必须解决价值问题。一方面是可以委托评估机构出具评估报告，作出评估价；另一方面对于无法评估或者评估价格不准的，可以由股东进行协商，对该知识产权协商定价，对知识产权出资人货币出资形式体现，当然这种形式对其他股东存在一定的风险。四、知识产权的期限限制。按照我国著作权法、商标法、专利法
19、，知识产权特别是工业产权的专利权和商标权都有期限限制，比如注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。因此，作为出资时，投资人应当查明知识产权出资人所出资的知识产权保护期限，对于以商标权出资的，还应注意商标权的到期续展问题；而对专利权而言，则要避免未及时缴纳年费等可能致专利权终止情形的发生。五、出资后新公司应当确保能够控制出资知识产权的所有权。按照公司法规定，股东出资后应当办理非货币资产的转移手续。对于知识产权来讲，也就是要将权属归属于新设立公司，这样才能确保货币出资股东的切身利益。但是对于知识产权，特别
20、是对于高新技术来讲，技术作为一种智力成果其本身更注重于对技术操控者的依赖，也就是说技术必须附着在掌握技术的科技人员及技术人才自身上，而非其他非货币资产，如房屋、土地、设备等纯粹的物质产品。因此，作为公司的投资人，对于知识产权的权属转移，从公司长远发展角度讲，不能仅仅满足于办理权属过户登记手续。而是应当采取必要法律手段，防止以其他形式流失知识产权的智力成果，对公司的实际操控造成危害。而在司法实践中，由于公司自有高新技术被内部人员或者第三方秘密或者公开侵犯的知识产权、商业秘密纠纷也常有发生。而且由于我国目前知识产权保护的立法漏洞，往往这类行为得不到有力处罚，而给公司投资人造成巨大的投资损失。从法律
21、角度讲，可以通过以下方式来规避法律风险。第一及时办理知识产权权属手续。明确把新设立公司作为知识产权的合法所有人，排除其他人行使权力的法律可能。第二约定知识产权原所有人和知情人的保密义务，通过制度把知识产权列为公司商业秘密，并与相关人员签订保密协议，明确各方的权利义务。第三制定严格的保密制度，并坚决落实，防止出现由于公司内部人员引发的知识产权侵权的发生。第五增强维权意识，对于违反公司高新技术的保密义务的行为和个人按照公司保密制度和协议追究泄密责任。当然，对于高新技术企业以及技术关系企业生死存亡的公司来讲，上述措施的力度还是不够的。由于某些核心技术背后蕴藏着巨大的经济利益，因此，最为根本和有效地防
22、范办法是仿效西方企业的做法，公司投资人拿出自己的股份或者利润分红权给予掌握核心技术的业务和技术骨干以股权期权的激励，使他们能与公司的发展同步实现自己的经济价值和社会价值，通过互利共赢来促使公司核心员工主动保护知识产权秘密，维护公司的核心利益。 四、企业注册成立法律风险防范系列谈四非货币资产的出资评估按照公司法规定，大大扩展了投资人的出资范围，大量的非货币资产可以作为出资。但是，按照法律，非货币资产一般需要评估作价。而且，如果投资人恶意提高评估价格，按照公司法第三十一条 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公
23、司设立时的其他股东承担连带责任。不仅，出资股东要承担责任，而且其他设立股东也要承担连带责任。因此，对于非货币资产的评估作价就要注意防范上述法律风险。一、选择有评估资质的评估机构。依据法律规定，对非货币财产权利进行资产评估，必须聘请专业的中介机构，并由该机构对评估的资产出具资产评估报告。选择评估机构时首要条件就是要选择有资产评估资质的机构。二、选择有评估经验的评估机构。非货币资产的评估具有很强的专业性，因此对于同样具有资质的机构，应当进行充分的考察和权衡对比。可以查阅该机构评估过的类似资产报告，查看该机构的评估能力。综合考虑业务资质、评估能力、评估经验和评估质量等因素后，慎重选择一家最终确定的评
24、估机构。三、评估数据与实际价值差距过大。如果股东出资实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于其出资时的评估价额，那么就属于评估不实。如果评估不实，一方面会降低公司的注册资本，而且更重要是存在差额部分的补交和赔偿责任问题。依据我国法律的规定，资产评估不实，出资人在补足出资外，还应该根据设立协议的约定，向其他出资人承担违约或者赔偿责任。 五、企业注册成立法律风险防范系列谈五怎样合理设置股权比例？对有限公司而言，一般是按照出资比例占注册资本总额的比重确定各个投资人的股份比例。在公司设立初期，由于投资人之间处于良好的合作蜜月期，因此，往往碍于情面和合作关系，对是否按出钱多少决定权利？谁
25、占公司的控制权？以及股东闹僵如何处理等可能发生不利于公司发展运行的问题不愿提及或者刻意回避。俗话说：天下没有不散的宴席，因此，在合作初期不能仅仅憧憬美好的前景，也要提前做好危机的防范。毕竟，法律风险总是容易在没有防范的地方发生。根据律师的公司法律服务经验，公司的股份比例过于集中，或者过于分散，或者对半平均的情况下，一旦公司遇到运营危机，出现股东意见分歧，而股东间又不能很好的沟通交流，就极有可能出现互相扯皮、互相对峙的股东会僵局，甚至会使得昔日的合作伙伴，反目成仇、官司不断。那么怎样科学、合理的设置股权比例和危机解决机制呢？一、股权设置过于集中时应当特别注意保护中小股东的利益和建立监督机制。在实
26、践中，很多公司实际为一人所控制，或者多个股东中有一个股东是主要的发起人，或者某个股东缴纳了相对较多的出资款。在这种情况下，大股东就较为容易形成实际控制、操纵公司的局面。实践中，公司一股独大，董事会、监事会和股东会形同虚设，“内部人控制”等现象就是由于这个原因。虽然权力集中有利于公司的快速决策和经营，但是公司进入多元化、规模化发展后，如果继续缺乏制衡机制，决策失误的可能性就会增大，公司承担的风险无疑也会随之增加。另外，一股独大，强人政治，往往会使得其他中小股东处于边缘化地位，一旦大股东出现意外状况，那么将使的公司立刻陷入经营困境。针对这个问题，律师给出如下建议：一是尽量防止出现绝对控股股东，可采
27、取相对控股的方式；二是如果公司实际上是一个主要股东出资，那么可以绝对控股，但是对于其他股东，应当给他们参与公司管理或者监督的权利，比如由中小股东组成监事会或者在董事会中安排一定的席位；三是在公司表决制度中可以预先设置不按照出资额实行表决或者实行按股东人数表决；四是降低股东会表决通过的比例，使得中小股东有表决的机会。二、股权过于分散时要降低公司表决通过的比例以及股东召开临时股东会的比例要求。股东过于分散一般存在于公司发起人较多的情况下，再有就是国企改制形成的职工股东。虽然股份分散为现代公司的基本特征，可以通过民主决策来保障公司的正常运行。但是，在我国由于民众没有民主决策的经验，实行民住决策有时反
28、而会给公司带来危害。因此，在这种情况下，有关股东如何实现对公司的控制权就显得尤为重要。否则，大量的股东在公司重大决策时各抒己见，要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的精力和能量消耗在股东之间的博弈活动中。针对这个问题，律师给出如下建议：一是降低公司除重大事项外的表决通过比例，这样只要有主要股东形成一致即可通过表决；二是可以实行“按股东人数表决”，这样按照人数表决可以大大降低表决的难度；三是降低临时股东会召开的限制，如果出现股东会僵局，可以由少数股东联系召集股东会，尽快由参会股东商议形成解决办法。三、股权平衡是要设立特别表决权。股权平衡一般是公司只有两个股东，而且主要股东的出资比
29、例相同。如果出现这样的平衡股权，那么除非全部同意或者全部反对，否则公司任何表决都无法进行。因此，此时就要设定表决不通过时的特殊表决权问题，这样就防止了这种股权设置实质上的股权表决不能的尴尬境地。 六、企业注册成立法律风险防范系列谈六准备哪些公司设立法律文件？公司在设立过程中，需要准备两类资料，一是提交工商局的工商登记常规资料，二是企业设立所需的规范投资人权利义务的法律文件，其中就包括设立协议。一、企业设立协议的必要性和约定内容。设立协议是企业投资人在设立企业前，经过各方协商，对于公司投资人在设立过程中如何履行各自的权利义务所达成的合约。设立协议并不属于企业设立必须的法律文件，如果公司设立手续简
30、单，出资人单一，也可以不需要设立协议，一般对于出资人较多、出资形式多样的企业设立行为，最好是提前签订企业设立协议。设立协议内容包括投资人名称、新企业暂定名、注册资金、经营期限、各投资人认缴出资款数额、期限、交付时间、公司的组织机构、董事会、监事会、总经理的人选、违约责任以及发生争议的解决方式和筹备机构及设立费用的承担。设立协议的核心是各出资人认缴出资款数额、期限、交付时间，应当严格限定投资人履行出资义务的细节性条款，否则一旦出现延期出资那么将损害全体出资人的利益。再者，还应当约定延期出资以及出资中其他争议的解决方式。二、设立协议的保密性问题。这个问题往往被忽视，由于设立企业属于投资人的投资行为
31、，因此对投资方向、投资数额、管理人选如果需要的话应当约定各投资人对此承担保密义务。再者，如果设立出资中涉及到商业秘密、专利权、专用技术等需要保密的内容，也应当约定保密义务，否则这些信息一旦被他人恶意利用，对未来公司的损害很可能就是难以估量的。三、排除股东与新设立企业的竞争约定。在很多情况下，股东与新设立企业往往处于同一个行业，相互之间具有竞争关系，因此，为了新企业能够顺利开展业务，有必要对股东的竞争予以限制，这也是对保障其他投资人权益非常有利的做法。因此，可以再设立协议中，对股东和新企业之间的这种排除竞争的关系予以约定，更重要的是要约定如果股东违反了这个约定应当对新企业以及股东承担的违约责任。
32、 七、企业注册成立法律风险防范系列谈七制订公司章程的法律技巧公司章程被称为公司宪法，因此在公司内部具有最高法律地位。但是，很多股东在成立公司时相互之间非常信任和团结，简单地认为所有问题通过友好协商便能妥善解决，太计较会损害双方面子和合作关系，因此仅仅把公司章程作为公司设立登记的一纸材料去完成，但随着公司不断发展，分歧和纠纷也日益增多，此时才发现公司章程并没有就相关问题作出规定，没有解决纠纷的机制。而且，一般企业在注册时往往采用工商局提供的公司章程范本，直接填写。当然采取范本并无过错，但是范本是通行本，无法结合每个公司的具体情况作出约定。因此在采取公司章程范本注册的时候，一定要审查公司设立时股东
33、出资人的意思表示是否有何范本矛盾的地方。如果全部采用范本则可能面临以下法律风险：第一，范本公司章程没有根据公司本身的特点和实际情况制定，而是简单照抄公司法的规定或者其他公司的类似规定。公司法确立的只是一般规则或原则，而由于各个公司自身存在独特性，表现在资本规模、股权结构、经营范围、所在地区等方面，因而每一个公司都需要适合本公司特点的具体的自治规则，由公司章程对公司法所确立的一般规则或原则加以细化，使其具体化，对本公司的重要事项和特殊情况做出详细的规定，以有利于公司治理。而千篇一律的公司章程起到的作用只能是虚化的，甚至是有害的。比如 “格式章程”，不能够真正体现股东的真实意思表示，股东间一旦对公
34、司成立后的决策、资金、人员、利益分配方面出现争议，股东很难依据公司章程来维护自己的合法权益。第二，绝大多数范本公司章程没有体现合理的公司治理机制，根本起不到对公司治理的前瞻性和预防性作用，反而有时成了公司运营和管理人员行为的不良约束，增加了公司的运作成本。比如对公司机构会议的召集、决议、人事安排、执行机制、制约机制没有根据公司特点在公司章程中加以规定，而导致了股东之间、董事之间、股东与董事之间、股东与监事之间、董事与监事之间，高层管理人员之间出现僵局，无法召开股东会议或者在股东会议过程中无法形成决议，股东会议的决议得不到落实，公司治理机构之间权责不分明等等。第三，没有充分体现股东的权利，对董事
35、、监事、高级管理人员的权限界定不清，约束不明。当其滥用权利时，没有追究当事人责任的依据，即章程没有真正起到公司“宪法”的作用。当然，公司章程的重要性、特征、作用等属于学术问题，在此不再赘述。主要结合律师法律实践中出现的公司章程出现的法律问题，对公司章程的制定提出一些法律技巧及注意的风险点供大家参考。一、充分发挥企业经营自主权，对公司法规定可以有公司章程约束的条款，及时在公司章程中予以补充。我国新修改的公司法一个突出的特点是尊重企业的经营自主权，删掉了很多强行性规定条款。公司开展经营活动中的很多重大事项，如公司经营范围、法定代表人的任命、股东权利的限制、股东会决议的合法性、股东出资份额的确定、股
36、东会会议召开和表决程序、董事会的产生、职权及议事规则、监事会的议事规则、股权转让程序、董事、监事、高级管理人员的义务和责任等都可以在公司章程中作出约定。即使章程的规定和法律规定相冲突也承认章程的优先效力。这就为公司章程制定的个性化提供了法律依据。因此，如果公司设立时对公司法规定或者范本章程有不同的地方一定要在公司章程中予以体现。具体条款可以参见公司法第11、12、13、16、20、22、28、31、40、42、43、44、45、46、47、49、51、54、56、71、76、84、94、101、105、106、113、120、124、148、149、150、153、166、170、181条。二
37、、可以约定由董事长之外的人来担任公司法定代表人。按照原公司法，公司法定代表人只能由公司董事长担任。但是在实践中往往会导致法定代表人和实际经营者不服，产生管理的混乱。因此，如果公司实际出资人、控制人或者大股东由于各种原因不能担任董事长的，可以在公司章程中约定由董事长外的其他执行董事或由总经理担任法定代表人。这样就保护了公司控制权和经营权的灵活统一。三、可以不按照出资比例确定分配企业利润或者新增资本有限出资的比例。有限责任公司的股东如果由于各种原因，不能按照出资比例分配红利，或者需要对特定股东给予特别的红利分配及优先认购新增资本的权利，那么可以在公司章程约定，不按照出资比例来履行股东权利义务，而是
38、另行约定比例。此外，对愿意通过继续认缴出资持有有限责任公司更多股权的股东，也可以在公司章程中规定其优先认缴出资的比例。这无疑保护了不同类型投资者作为公司股东的不同需求。四、董事会和监事会的机构和组成人数更加灵活。由于公司的业务量和经营规模不同，因此，公司管理机构的组成也应当更加灵活，赋予公司自主决定权。新公司法规定公司可以在公司章程中选择董事会和监事会的组成和规模。其中，有限责任公司董事会成员为313人；股份有限公司董事会成员为519人,设立监事会公司的监事会成员不少于3人。此外，对于股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以选择不设监事会，而仅设12名监事。对于股份有限公司，新公司法中对股
39、东大会选举董事、监事时的表决方式提供了两种选择，即公司可以在公司章程中规定或者以股东大会决议形式决定，实行累积投票制或每一股份一票表决权的普通表决方式。五、可以约定不按照出资比例行使表决权而且可以约定特殊情况下的特殊表决方式。表决权是股东的核心权利之一，股东出资人可以通过表决权来行使对公司的控制权。但是公司的出资情况千差万别，如果由于某些特殊情况不能完全按照出资比例行使表决权，或者股份出资比例特殊，比如各占50%将导致表决权无法行使。如果有这些情况，股东出资人可以在公司章程中约定不按照出资比例行使表决权，赋予某些特定股东特别表决权，或者在无法表决时按照特定比例通过表决或者由特定股东直接决定。比
40、如在章程中约定“股东不按持股比例行使表决权，由一方持有较多表决权”或“股东会普通决议需半数以上(含半数)表决权通过”来解决。当然，在公司章程对股东行使表决权的方式没有明确规定时，应依照公司法的规定按照出资比例行使表决权。六、股东对内对外转让股权可以不受其他股东“过半数同意”以及“优先购买权”的限制。按照公司法的规定，一般股东在对内对外转让股权时受到严格限制，一是对外转让要经过全体股东过半同意，二是同等条件下，其他股东具有优先购买权。这样规定主要限制股东对外随意转让股权。但是，也限制了股东实现自己股权价值的方式。因此新公司法在原有规定基础上，增加了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。这样
41、一来，如果公司股东不愿意受对外股权转让的限制，希望自由转让尽快变现的则可以在公司章程中作出相应的规定，这也是符合法律规定的。再者，针对常见的股权转让价款数额确定难的问题，可以在章程中规定两个方面的内容：股权转让时股权价值的评估确定程序；纠纷产生时的协商解决程序。七、股东出资股份的继承问题可以作出特别约定。由于股东出资人持有的股权属于财产权，因此是可以和房屋、土地、车辆、存款等有形财产一样发生继承的，如果股东出资人死亡则其继承人有权继承其名下的出资股份。如果公司股东出资人为了防止发生此类情况，避免有不熟悉的继承人通过继承成为公司股东，那么可以对股份的继承作出特别约定，比如股东出资人死亡则由其他股
42、东收购其股权，而由其继承人分割股权价款等。八、公司经营范围发生变化应当及时制定公司章程修正案。按照公司法第12条：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司注册机关根据公司提交的章程在公司营业执照上核定经营范围，因此如果随意制定公司章程，就有可能出现公司实际经营业务与营业执照规定的经营范围不一致的情况。九、明确公司成立后对外投资及担保的数额及程序的限制。由于公司对外投资及担保行为给公司带来盈利的同时，也会给公司带来巨大的潜在风险。因此公司法对此问题给予了公司股东出资人更大的灵活空间和权力。股东可以根据自身的风险承受能力，在公司章程中
43、事先规定好公司对外投资的限额、表决程序等，这样使得公司的投资、担保行为尽量通过股东民主决策的方式来进行，最大限度的规避了运营风险。十、细化股东会及临时股东会召开的程序并对大股东恶意损害公司及小股东利益等特殊情况下解散公司做出详细的约定。按照规定，股东会召开应当提前十五天通知股东，同时，如果有重大事项可以召开临时股东会。因此，股东会召开对公司的决策非常重要，如果大股东出现损害公司利益的行为而又回避召开股东会，那么对中小股东利益保护的非常不利的。因此可以预先在公司章程中约定临时股东会的召开方式，简化召开股东会的条件和程序。同时，公司是经济动物，在为股东赚取利润的同时，也可能因为股东内部矛盾、经营不
44、善等情况而给股东带来巨大损失，此时就需要对公司进行解散。特别是出现大股东操纵公司而恶意损害公司及中小股东利益的情况下，公司更需要解散来避免损失的扩大。尽管新公司法规定“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司”但是由于公司解散是关系到全体股东和债权人及其他相关人员利益的重大事项，因此为了避免各方对法律规定的条件理解产生分歧，公司有必要根据自身的实际情况在章程中对“公司经营管理发生严重困难”和“其他途径”等并非很具体的内容做出具体界定，增强特定条件下，股东行使解散权的可操作性。十一、不是必
45、须由大股东或二分之一以上表决权股东同意方可通过决议。如果完全按照股份出资比例表决，那么就容易出现大股东操纵公司的现象，而中小股东的利益就无法的到保护。因此，按照新公司法，除了修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议需要三分之二以上表决权的股东通过外，其他事务的表决可以自行在公司章程中议定表决通过的比例，不必非要二分之一以上表决权的股东通过方可。十二、自行决定公司董事长、副董事长、总经理、高级管人员等核心团队的产生办法和职权以及董事任期。董事长和副董事长是公司的核心职位，因此公司章程可以选择通过选举或者委派方式产生。执行董事、总经理是公司的经营管理核
46、心人员，因此也可以通过公司章程来规定其职权范围，防止出现企业投资者与管理者权力划分不明而发生的矛盾。 八、企业注册成立法律风险防范系列谈八设立失败需要承担哪些法律责任？公司设立是个系统性工程，需要诸多方面的条件，一般情况下如果方法得当，公司都是可以设立成功的。但是在实践中由于出现资本筹集不足，违反我国法律，未按期召开创立大会，创立大会做出不设立公司的决议等原因也会出现公司设立失败的情况，一般情况下，设立失败并不会发生过多的法律风险，但是如果存在设立债务费用以及出资没有返还的情况下，也会发生法律风险。一、公司设立过程中发生的费用及债务承担。公司设立过程中，如果聘请了专业的中介机构或者产生其他债务
47、，那么这些费用债务的承担要提前做好约定。建议可以对上述款项按照出资认购的比例承担或者按照出资人平分的方式承担，如果出资人打不成协议，那么将对这些费用和债务承担连带责任。二、设立失败后没有及时返还出资人已缴纳出资的情况。按照我国法律，出资人出资申请设立公司，要将货币出资足额存入指定账户、将非货币财产权利转移给公司。但是出资完成后，如果由于各种原因导致公司设立失败，将会发生这些出资如何返还的法律问题。原则上货币出资应当返还给出资人，包含此期间的利息，非货币资本如果存在权利转移变更登记的，应当重新办理变更登记，变更至出资人名下。由于设立失败而发生出资返还所产生费用及损失，如果设立失败有过错方或责任人
48、的则由其承担。如大家都没有过错的，则对上述费用及损失平均分担。 九、避免股东会决议无效的法律方式按照公司法和公司章程的规定，股东会是投资人的议事决策机构，是公司的最高权力机关。对于公司的重大事务，都由股东会决议来决定，因此股东会有类似于人的中枢神经，非常重要。但是，在律师接触的司法实践中，经常会发生一些股东纠纷，导致股东会的权利被架空或者形成股东会僵局，无法对公司重大事项做出方向性决策，从而导致公司处于瘫痪状态中。本文试就经常发生的几类股东会决议无效的情形提出律师的法律分析意见。一、股东会召集违法。作为公司的最高权力机关，股东会的召集是具有严格条件限制的，如果会议召集方式违法，不仅会导致股东会无法正常召开，严重的还导致决议无效。一般来讲，在公司正常运转情况下，股东会由董事会召集，董事长主持。但是，在法律实践中，存在两种较为常见的情况，一是大股东一股独大，把持操纵董事会，董事长不依法召集股东会；二是股东势均力敌形成僵局，董事长无法召开股东会；三是由于公司经营困难或者涉及刑事犯罪，董事长被采取强制措施，无法召开股东会。诸如此类的情况下，如果董事长不能履行召集职责，那么则应当按照如下规定召集股东会。第一在公司章程规定的情况下，由章程指定的副董事长召集并主持董事会；第二由过半数的董事推举一名董事主持董事会；第三如果没有设立董事会则由执行董事召集并主持；第四
