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1、第三讲 法社会学视野下的法概念,一、法人类学,一、法人类学视野下的法概念,法律人类学是文化人类学的一门分支学科。它运用文化人类学的理论与方法，通过对初民社会法律文化的研究，来寻求对社会规范和社会秩序的一般性理解。,法的概念,0马林诺夫斯基原始社会的犯罪与习俗初民社会、不存在国家的氏族组织中存在法各种积极的、具有灵活性和有约束力的义务的“准民法”；具有灵活性和适应力的、消极的法律规则、部落禁律和禁忌的“准刑法”。,A霍贝尔原始人的法,用一个有组织的社会力量来规范那个人和团体的行为，并对违反既定社会规范行为予以禁止、补救和惩罚。包括：（1）特殊的强力（2）官吏的权力 （3）规则性原始法是一种非国家
2、法、是文化的一个方面，,B鲍斯皮西尔“制度化的社会控制”,（1）将法与合法权力联系（2）第一次明确提出了法是制度化的社会控制（3）将非制度化的社会控制排除在法外,鲍哈纳“法是习惯的再制度化”,马林诺夫斯基、霍贝尔、鲍斯皮西尔混淆了法与习惯的区别将法与习惯区别开来,C拉德克里夫.布朗“政治上组织起来的社会”,明确将法与国家联系起来从文化人类学过渡到法律人类学,格里费斯“对人类学法的概念的整合”,社会控制分工的闭联集,无分工 权力 制度 国家,昂格尔三种法概念,相互作用的法律习惯法官僚法严格的法律,法律,社会,二、法律的多元主义法律应该有多种中心、多个层次，在一定的条件下存在着两个或两个以上可供人
3、们适用的法律规范，而不能仅仅包括法律规范，还包括非政府的社会组织的行为规则,古典多元主义,新法律多元主义,殖民地,现代西方,国家法,非国家法,书本中的法,行动中的法,非国家的法,韦伯：国家、学校、教会都存在法,法是由特殊机构“特殊的工作人员”执行将法与合法性联系法受到“身体的和心理的”强制力保证,马考利：“私人政府”的法,非政府的社会组织私人政府公司、超市的保安警察、行业协会的行规黑社会组织,图博纳：没有国家的全球法,（1）全球化的两种含义克林顿主义的全球化（康德“世界主义”）美国的世界霸权（2）艾利希社会学意义上的全球化A界限B法律渊源C缺乏独立性和稳定性D缺乏统一性,千叶正士（法律的三重二
4、分法）,1、与法律认可权威不同：官方法和非官方法2、实证规则对原理性价值：法律规则和法律原理3、人类社会法律的不同起源：固有法和移植法（对非西方国家尤为重要）,三、与硬法（有效法）相对应的软法,软法(概念)：没有国家强制力约束的，但在事实中存在的约束人们行为的规则。 意义：1、非西方国家历史断裂无法形成法律自洽。统一习惯法运动罗马法复兴、宗教改革和文艺复兴的三R运动，西方法律一元化下的自洽一体的法律自治体系（官僚科层制）2、关注社会历史事实。纯粹的规范主义或者概念游戏式的研究已经走进死胡同,两类软法（角度性失效的法）,吸纳挑战机制下的软法。无论西方法的体系制定的多么精致，它也不可能为社会现实的
5、所有可能方面作好准备。如果自恰的规范结构真的能保持一致，那就要求它本身具备一种机制，来解决社会现实以这样或那样的方式发起挑战所引起的矛盾和冲突。这样一种机制我将称之为吸纳挑战机制。被法律化了的各种政策包括党委和政府联合文件；法律观念，法律技术 如“拟制”、“衡平”、“妥协”等吸纳社会的挑战。 拒斥挑战机制下的软法规范与事实相分离原则，以法律对抗社会的自洽体系。软法律往往具有法律的外型却不具有法律的实质，宪法是其典型代表。,四、现实主义法学：法官实际怎么作出判决（打破法律基本神话）,弗兰克法律裁判既不是由法律规则决定，也不是依据演绎推理来进行的，是法官在裁判中 “发现”和创造的（法律心理分析）1
6、.困惑与沉思。法官面对案件事实(是什么、该如何解决，正当的结论是什么)所产生的心理活动,再通过“逆向思维”予以解释与说明。2直觉与预感尝试性顿悟。引起预感的各种外部因素(法典条文、判例、生理冲动、成见、反感等)对法官个性(性格、爱好、偏见、习惯等的总和)的刺激。法官的非理性因素3.顿悟的检验。法的发现是沉思顿悟判断决定表达的重复回旋。,判决公式,S(stimulus,围绕法官和案件的刺激）P(Personality个性)=D(判决)R(规则）SF(Subjective fact主观事实)=D(判决)。,链接：世纪审判主角辛普森或面临终身监禁,美联社说，事后传出的一段录音中，数名拉斯维加斯警官笑
7、称，如果调查“杀妻案”的洛杉矶警察不能“搞定”辛普森，他们能。庭审后期，辩护律师一度对影响裁决的陪审员选择程序表达担忧，认为一些对“杀妻案”审判带有倾向性看法的陪审员可能将这一案件视为“纠正错误”的机会。为此，法庭在陪审员挑选过程中特意作了一项问卷调查，把答卷中显示带有或者可能带有“偏见”的人排除在陪审团以外，同时要求陪审员确保审议时不把两起案件联系起来。,弗兰克还通过统计数字来证明法官的个性对判决的影响。,根据1914年-1916年对纽约市治安法院几千个轻微刑事案件处理的调查,结果表明治安法官在其处理同类案件时的差别达到惊人的程度。在送交一个法官处理的546个被控酗酒的人中,他只释放了一人,
8、而其他人(约99%)均有罪;而在由另一法官审理的673个被控酗酒的人中,531人(即79%)是无罪的。在扰乱秩序行为案件中,一个法官只释放18%的人,另一个法官则释放了54%的人。这也就是说,在前一个法官手中,受审人只有1/5的获释机会,而在后一个法官手中,会有1/2以上的获释机会。调查报告的结论是,这些数字表明,审判是因人而定的,它反映了治安法官的脾气、个性、教育、处境和个人特点。,法律在本质上不是科学，而是经验一种司法中心主义,霍姆斯：经验包括历史和现实的，持不可知论。法律是一种实际的事情，必须在实际的力量中，发现它自己本身，裁定的正义性和合理性来自于为我们所需的社会目的。将来法律的主宰是
9、经济学家和统计学家法官决定225，关注法官行为，对于律师而言，关注法官将如何行为。,规则怀疑论,卢埃林拒绝为法律给出一个明确的定义，而将法律理解为“关于争端所作的这些事，这种合理的对于争端的处理，就是法律要做的事情那些负责如此行为的人，不论他们是法官、治安官吏、法务职员、狱吏还是律师，他们都是为法律服务的官员。这些官员对于争端所作的，就是法律本身”法官实际是在凭感情、凭“预感”而不是凭推理作出的判决。一顿合适的早餐就可能对制作判决起决定性作用,这被戏称为现实法学的腹痛,五、行为主义法学布莱克：法是政府的社会控制,行为是现实的可变方面。一切事物都在行为，不论它是否有生命，不论它是分子，还是有机体
10、、行星或人。社会生活家庭、组织、城市、友谊、会谈、政府和变革也在行为（社会生活是主体，即社会生活在变化）。,纵向方向：运动方向,向下指向的法律多（或重）于向上指向的法律穷人对富人的犯罪更多向下的指控多于向上的指控一旦指控转向较高等级的人，法律甚至可能会自动缩小其先前的管辖权。如武术审判要打赢一场矛头向上的官司要比打赢一场矛头向下的官司也更困难。赔偿和刑罚也是相应地变化,向下移动,向上移动,在司法的每个阶段，在每种法律环境中，矛头向下的案件总是比矛头向上的案件更有利,低等级的人们很少因希望赢而提出诉讼，除非对手与自己在财产和权力上相差无几如果法官或其他官员的社会等级高于某诉讼人，他就较少可能认为
11、该诉讼人的案件是合理的。在有陪审团审判的案件中，如果案件的一方当事人不如陪审员富有，他就处于不利地位；反之，则处于有利地位。,纵向距离假设违法者的等级不变，法律则随受害者的等级而变化,在传统的印度社会，犯罪行为的严重程度随着受害者种姓的提高而增加。（性别）例如，对杀死 刹帝利，第二种姓的赎罪苦刑就没有对杀死婆罗门，第一种姓的苦刑严厉；依次，苦刑严厉程度依种姓的降低而减轻。污染程度取决于犯罪的重大，而犯罪的重大又依次取决于受害者的纯度。,纵向距离赔偿随受害者等级的提高而增加，受害者越富有，他受到的损害也越大,例如，在美国西北海岸的特林吉特印地安人中，就建立有这样的传统： 各个家庭是划分为不同等级
12、的；他们构成一种准贵族统治。这种统治是以财产而不是以出身为基础划分等级的。即使首领的等级也是与财产的占有，主要是奴隶的拥有密切相联的。重要人物的死亡或受伤所要求的赔偿高于普通人受伤所要求的赔偿；首领的性命大约需23个人的性命来赔偿。,分化,是整体各部分之功能的专门化法律的变化与分化成正比，达到某一点之后，则成反比变化（曲线型）法律随分化而增加，一直分化到相互依赖的某个程度，然后随共生（Symbiosis）的出现而式微 (减少）,A,分化,共生,半径位置,法律的分布呈圆锥形越靠近中心部位，法律越多。,半径方向,离心方向的法律多于向心方向的法律。 离心方向的法律之变化与半径距离成正比 向心方向的法
13、律之变化与半径距离成反比 假设违法者不变，法律的变化则与受害者的社会一体化程度成正比。,社会生活是一个同心圆的结构黄色为离心，橙色为向心,边缘性与不轨行为,向 心 不 轨,社会一体化之间的不轨,社会边缘化之间的不轨,离 心 不 轨,三种法律类型,重 轻,文化的量,在文化稀少处，法律亦少；在文化丰富处，法律亦繁多（正比)如果符号意义的生活随时间而不断发展，法律也会不断发展。简而言之，在创造性活动或其他文化活动繁荣之时，立法和诉讼也随之增加,文化,法律,0,文化位置,文化位置靠近文化主流时，法律增加；偏离文化主流时，法律减少 各种亚文化群、不合常规的人，法律都较少,文化,法律,0,文化的方向：类型
14、一,文化的方向：类型二,不守常规的者对比较守常规者的不轨行为,常规性相同者之间的不轨行为,程度相同的不合常规者之间的不轨行为,守常规者对常规性较低者的不轨行为,三种法律类型,重 轻,文化距离,文化距离是文化量的差别 文化频率上的差别，即常规性的差别 文化内容的差别或称之为文化的多样性 法律和文化距离之间的关系呈曲线型变化,组织性的量,法律的变化与组织性成正比A、战争B、社会间的交往C、灌溉农业D、公共工程E、组织节奏F、灾祸,什么是“无政府状态”？,1、定义：无政府状态是没有法律也即没有政府社会控制的社会生活，它是法律的反面,经常不断地学习,你就什么都知道。你知道得越多,你就越有力量Study Constantly, And You Will Know Everything. The More You Know, The More Powerful You Will Be,写在最后,谢谢大家荣幸这一路，与你同行ItS An Honor To Walk With You All The Way,演讲人：XXXXXX 时 间：XX年XX月XX日,
