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1、,建设工程实务与技巧主讲人 孙宁连,建筑工程-房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动建设工程-土木工程（路、桥、隧、渠等）、建筑工程（通常为房屋建筑工程）、线路管道和设备安装工程及装修工程,建筑工程与建设工程,1,2,工程建设项目招标范围和规模标准规定,第二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥
2、梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。,第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。,合同效力问题,价款结算问题,质量问题,工期问题,实际施工人问题,中标通知书性质问题,一、中标通知书的性质问题,招标文件 投标文件 中标通知书 施工合同,预约合同 本约合同,当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或
3、者盖章时合同成立。,中标通知书成立的是预约合同,不可强制履行,机会利益,二、合同效力问题,2,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,1,3,工程司解第一条,2,大型基础设施建设等关系社会公共利益、公众安全的项目,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,1,3,招投标法第三条,对应公开招标的工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。,广东高院有不同的观点,
4、2,招标代理机构泄密或者恶意串通的,招标人泄密招标情况或标底,投标人串通或行贿,1,3,六种中标无效情况,4,投标人弄虚作假骗取中标,5,招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判,6,招标人违法确定中标人,工程司解第四条,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。,发包人肢解发包的没有规划许可证的（用地规划和工程规划）合同价款低于成本价的,合同无效的其他情形,合同法第52条,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益,1,恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益,以合法形式掩盖非法目的,损害社会公共利益,违反法律、
5、行政法规的强制性规定,2,3,4,5,管理性强制性规定,资质管理招投标管理,司法解释二仍然是要维护资质管理,工程质量问题涉及社会公共利益，而资质管理是保证工程质量现行最有效的手段,最高院认为：,建筑业企业资质管理规定第一条,资质管理是为了 “保证建设工程质量安全”,建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法,资质管理是万恶之源,政府不管工程质量是万恶之源,三、结算问题,2,黑白合同的结算问题,违法建筑的结算问题,发包人收到结算报告逾期不答复视为认可问题,1,3,1、黑白合同的结算问题,什么是黑白合同？,价款 质量 工期,实质性内容,结算应以备案的白合同为准,规定以备案合同结算，本质上还
6、是用公权力在干预私权利,各地法院对按白合同结算都是一致的,浙江省高院（2012年）,以中标合同作为工程价款的结算依据。 当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效。具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。,如果发承包双方签订备案的合同与中标的实质性内容不一致，是以备案合同为准还是以中标的实质性内容为准？,非强制招标项目各地法院的意见分歧较大,安徽省高院（09年指导意见一）,备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款；如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际
7、履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。,安徽省高院（14年指导意见二）,不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。,江苏省高院（10年审理指南）,法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。,2、违法建筑的结算问题,违法建筑是未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物。,什么是违法建筑？,没有土地证、规划许可证
8、（用地规划、工程规划两证）、施工许可证。,三无工程,江苏省高院10年指南,认定合同无效无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款发包人或承包人的损失，是发包人过错的，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错的，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失；双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。,司法解释第2条,合同无效，但工程质量合格的，参照合同约定结算工程价款。,司法解释第2条是针对第1条制定的违法建筑应该立即拆除,江苏省高院认为：,司法解释第2条笼统规定质量合格参照合同约定结算，并没有区
9、分合同无效的原因。违法建筑并不当然被拆除。,我们认为：,责令停止建设限期改正、罚款限期拆除、没收,城乡规划法第六十四条,承包人因合同无效获得了不正当的利益,司法解释第2条是针对第1条制定的违法建筑应该立即拆除,江苏省高院最新意见：,3、发包人收到结算报告逾期不答复的视为认可问题,司法解释第20条,当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。,案情：2005年3月26日，北京装饰公司与周口欣欣公司签订建设工程施工合同，约定：由北京装饰公司承包周口欣欣公司的德银购物广场二次精装修工程。合同通用
10、条款第33.3款约定：周口欣欣公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向北京装饰公司支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款第35.1款约定：本合同通用条款第33.3款约定周口欣欣公司违约应承担的违约责任：未按约定时间办理竣工结算，逾期视为北京装饰公司的结算价款已得到周口欣欣公司的认可。,2007年1月15日，北京装饰公司向周口欣欣公司发出关于报审竣工决算书的函以及决算书一套，送审价为3009万元。2009年9月4日，周口欣欣公司委托宏建造价咨询公司审计，造价为1472万元。双方争议焦点：周口欣欣公司怠于结算审计是否导
11、致按送审价结算？,一审观点,双方当事人对工程价款所作的决算价不一致，北京装饰公司单方所作的决算价为3009余万元，周口欣欣公司单方所作的决算价为1472余万元，两者相差1500余万元，相差极为悬殊。在双方当事人对工程价款达不成一致意见的情况下 ，法院委托造价鉴定应当作为定案依据。鉴定结果为1719万元。,二审观点,原审法院根据周口欣欣公司的申请，委托司法鉴定并无不当。,最高院意见,按照通用条款第33.3条、专用条款第33.5条约定及最高院工程司解第二十条规定，本案再审申请人北京装饰公司提出的应按照竣工决算报告确定的3009余万元工程价款进行结算的请求，证据充分，法律依据明确，应予支持,工程司解
12、,第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。,99版示范文本通用条款,33.3 发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。,最高人民法院关于如何理解和适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的复函（2005民一他字第23号）,该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算
13、文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。,建筑工程施工发包与承包计价管理办法 （建设部第107号令 2001年11月05日）已废止 14年修订对此条没有改动,第十六条 工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事
14、项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为日。,建设工程价款结算暂行办法（建设部财建2004第369号令）,第十六条 发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。,注：本办法第十四条第三款对不同金额的项目规定了不同的结算时间,13版示范文本通用条款,14.2 发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。,江苏省高院最新观点,33发包人拖延结算的如何处理建设工程施工合同中明确约定发
15、包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应予支持。建设工程施工合同无效的，不影响该条款约定的效力。建设工程施工合同专用条款对此未明确约定，承包人仅以建设工程施工合同通用条款对为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款，不予支持。,我们的观点,如果发承包方选择13版示范文本做为合同文本，那么除非在专用条款中否定通用条款14.2的适用，否则，通用条款14.2应当对双方具有约束力。,四、质量问题,1、竣工验收产生质量责任的划分效果,施工企业自评 设计单位认可 监理单位核定 建设单位验收 政府监督、备案,检验批 分项工程 分部
16、工程 单位工程,需要返工或返修的检验批，返工或返修后重新进行验收；经有资质的检测机构检测鉴定能够达到设计要求的检验批，应予以验收；经有资质的检测机构检测鉴定达不到设计要求的，但经原设计单位核算认可能够满足安全和使用功能的检验批，可予以验收经返修或加固处理的分项、分部工程，满足安全及使用功能要求时，可按技术处理方案和协商文件的要求予以验收；经返修或加固处理仍不能满足安全或重要使用要求的分部工程及单位工程，严禁验收。,质量不符合设计要求也是可以验收的,发包人擅自使用的视为工程竣工验收合格承包人只对地基基础和主体结构质量在建设工程的合理使用寿命内承担责任,司法解释第13条,验收合格后，发包人就不能再
17、以质量缺陷抗辩不付、少付工程款；验收合格后，承包人承担质量保修责任。,验收对质量责任的区分,质保金对应的是缺陷责任期一般不超过24个月,2、发包人、承包人质量责任区分的问题,司法解释第十二条第一款,发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程。,承包人承担过错的情形有哪些？,承包人明知发包人提供的工程设计有问题或者在施工中发现设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继续进行施工的；对发包人提供的建筑材料、建筑构配件、设备等未按规定进行检验或者检验不合格仍予以使
18、用的；对发包人提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求，未拒绝而进行施工的。,五、工期问题,发包人原因承包人原因外部原因,实际开工日期拖后的原因,实际开工日期的确定,安徽省高院,因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。,浙江省高院,开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。,深圳中院,发包人签发的开工报告确认的开工时间早于施工许可证确认的开工时间的，则以施工许可证确定的开工时
19、间为准，承包人在领取施工许可证之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定执行。,实际竣工日期的确定,以竣工验收合格之日为竣工日期；发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。,司法解释第14条：,福建省高级人民法院,以返工后承包人再次提请验收的日期作为竣工日期，并且在计算实际施工工期的时候把发包人拖延验收的时间扣除。,安徽省高级人民法院,承包人向发包人提交竣工验收报告、其承包部分完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，发包人拖延验收的，以上述资料提交齐全之日为竣工日期。但工程质量不合格的除外。,验收合格或者
20、拖延验收的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期。发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。,13版示范文本通用条款和法院观点的冲突：,工期索赔,发包人没有及时提供材料、设备、构配件、场地、资金、技术资料等；变更设计，造成承包人停工、缓建、返工、改建，或者工程量增加等；施工过程中对质量进行复查或者鉴定，结果为合格；不可抗力、恶劣气候、流行性疾病、周边群众阻挠等外部原因。,法院裁判观点和13版示范文本的冲突：,法院观点：只要有顺延情形发生，就支持承包人的工期顺延主张。13版施工合同：索赔事件发生后，承包人28内提交索赔意向通知书，再28天内提交索赔报告，索赔事件影响结束后28
21、天内，提交最终索赔报告。否则，承包人丧失索赔工期的权利。,任意压缩工期的效力问题,不得任意压缩合理工期,建设工程质量管理条例第十条,各地法院大部分都认为施工合同是商事合同，既然约定了，就要依约履行，完不成就要承担工期延误违约责任。,我们认为：发包人任意压缩工期，没有提供专家论证意见，没有支付赶工费用的，应当否定任意压缩工期的效力,大部分与会人员认为：应当依约履行，承包人不计成本投入是可能完成的，不支持否则发包人压缩工期的效力。高院潘军锋法官、中院张卓慧法官的观点：合同是双方自愿签订，法院是认可的，一般不做效力认定，但如果鉴定后发现工期明显偏离的，承包人可以显失公平要求撤销或者变更,质量、工期研
22、讨沙龙各方观点,任意压缩工期，带来质量、安全隐患，关乎公共安全，这是一个效力否定的理由。赶工期，就要加大投入，增加人工、周转材料、材料要提前采购等等，可能会造成合同价款低于成本的问题，这又是一个效力否定的理由。,我们观点：,合同工期低于当地发布的工期定额的最低工期，或者低于定额工期80%，约定无效。工期约定被认定无效，承包人请求按照定额最低工期或定额工期的80%作为认定工期是否延误标准的，应予支持。,司法解释二意见稿,六、实际施工人的问题,司法解释第二十六条,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分
23、包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。,它突破了合同相对性，缺乏法理上的依据。,第一个问题,债的相对性债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。,合同于缔约人之间发生效力对合同外第三人不发生效力,合同相对性：,三种可以突破合同相对性的情形,合同权利义务涉及第三人的合同，比如租赁合同，买卖不破租赁；涉及第三人利益的合同，比如代理的披露、保险合同的受益人；保护债权人的制度，比如代位权、撤销权（无偿或不合理的低价转让）。,最高院司法解释创制了法律，而不是在解释法律。,增加了程序上、实体上的审理难度,第二个问题,实际施工人权利滥用权利
24、 送达困难管辖上的悖论,程序上的三个问题,严守合同相对性原则,关于当前民事审判工作中的若干具体问题（2015年12月24日） 程新文,法院 仲裁,管辖上的冲突,大合同争端解决的约定及于后手的施工人,实体审理上的困难,转包人、违法分包人和发包人承担连带责任,高院08年审理意见第23条,实际施工人因违法而获利,第三个问题,关于当前民事审判工作中的若干具体问题最高院民一庭庭长程新文 15年12月24日,把突破合同相对性的条件限定为：无法支付劳务分包关系中的农民工工资,管理费问题,转包人、违法分包人截留一定比例或金额的工程款,三种裁判意见,合同无效，但管理费属于结算条款，支持管理费合同无效，管理费条款
25、无效，不支持管理费公平原则调整管理费,管理费的性质，是转包渔利，属非法所得，非结算条款,（2014）民申字第861号,从不当得利返还的角度看，承包人要求扣除相应的管理费，应予支持,（2014）民提字第12号,江苏省高院最新意见,对实际施工人实际提供管理服务的，综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以调整未实际提供管理服务的，不支持管理费,管理费约定因违法而无效,管理费的归属应回归合同法第58条无效合同折价补偿的制度框架,无效合同的折价应当是建筑物的客观价值，最高院工程司解第二条采用的是合同双方约定的主观价值进行折价,尊重和保障竞争结果，避免定额高价取代竞争后的低价允诺，
26、缓和无效合同与有效合同间的价差程度契合当事人订立合同时的真实意思合意涤除鉴定程序，节约司法资源，提高司法效率,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。针对的客体是已经物化的合格建筑物，主体是发包人和承包人，折价依据是承发包人间的施工合同,正确理解工程司解第二条,我们团队的裁判新路径建议,转包、违法分包，合同无效，折价补偿的金额按工程造价确定，一项工程，只能有一个造价，即按发承包人签订第一手的施工合同的约定折价。约定的“管理费”，含在折价补偿的工程款内，归实际施工人所有，但转包人、违法分包人实际提供管理服务、投入资源的，其主张实际投入以及投入的合理收益的，可依不当得利返还制度支持其请求。,转包人、违法分包人将无利可图，实际施工人不再因层层被扒皮而减少工程投入，缓解工程质量“豆腐渣”的现状,对空心建筑企业的影响,建设工程法律实务,孙宁连律师,
