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1、2010.4上海嘉加律师事务所期刊 2010年 第四期一、嘉加推荐“头拱地”精神是企业的长寿基因黄 鸣 （皇明集团董事长）“头拱地”是一种什么精神，值得我们传承？它是一种适合白手起家的平民奋斗精神，是一种戒骄戒躁的自律精神。“头拱地”的核心有两点：一是实干，二是坚定。我得承认，我能保证自己到七十八十岁依然“头拱地”地干，但我不能保证我的团队“头拱地”的精神不丢不弃，因为人的惰性也是本性。记得我们上世纪90年代创业时，一无背景二无资金三无人脉四无品牌，除了干劲十足，几乎一无所有，我们就凭着那几十口子人嗷嗷叫着攻城掠池在全国圈地，加盟的经营商也多是贫穷起家，却创意不断创意连连，实干创造了奇迹，实干
2、取得了回报。可我们人性中有惰的一面，一无所有时会爆发出无限的活力，一旦生存危机解除，有了一定物质基础就“抖派”、“小富即安”，就不愿意“头拱地”去流汗，慢慢滋生出官僚作风，管理上设置层级，思想上远离市场，行动上脱离一线。中国企业之所以“长寿”者稀缺，除了政治原因和企业成长受限等外因外，企业内部“一线文化”中的实干传承不到位是民营企业成长受阻的一个重要原因，导致中国企业也出现“富不过三代”甚至“富不过二代”的传承厄运。“头拱地”的第二点是“坚定”，我们坚持做品牌，就要咬定目标不放松。这些年我之所以成为“斗士”，完全是因为我首先是品牌的“卫士”。“头拱地”是一种耐力，是执行力的一种表现，在坚持大战
3、略的思维下，无数次为达成目标而创新，无数次在碰壁后寻突围，其背后的支持就是坚定的信念，既相信春天播种秋天有收获的自然客观规律，也相信人发挥主观能动性在冬天能种出蔬菜的可行性。经商做企业的特点就是不能一劳永逸，过去的成功不能代表永远，要想保持基本的生存盈利和发展的持续盈利，就要适应不断变换的市场形势创新自己，每一种形式都是新的田地。每一块田地是否能收粮食，收多少粮食最终归结“头拱地”的力度，无论社会怎么发展，世事如何变迁，企业的成功永远离不开敢想、敢干、实干、会干这些精神。二、嘉加分析防范目的港无人收货的风险上海嘉加律师事务所货代行业在2007年至2009年经历了一个比较难熬的时期。全球金融危机
4、对制造、贸易、运输等多个经济领域产生重大负面影响。在此期间，外贸环境不断恶化、欧美出口货值锐减，同时，欧美买家由于长期处于借贷经营，极易受银行信贷收紧影响，其无力支付货款的情况甚为普遍。部分买家宁愿损失订金也不要货，他们在货物到港后迟迟不提，导致卖家拿不到货款，更要支付高昂的目的港费用。在这种情况下，如果国内卖家同样资金紧张或不讲信誉，那么为其提供出口服务的货代企业很可能成为“替罪羊”，遭到港区、船公司追索。 时至今日，虽然还不能说中国对外贸易已经复苏，但比起2009年来，已有明显改观，这也将改善一些货代企业的订单和收益情况。当然仍然会出现“马太效应”，可能一些货代企业会获得可观的增长，而一些
5、货代企业可能无所进展，仍处于寒冬。不过，无论2010年初的各家业绩如何，各货代企业仍应对目的港无人提货风险的发生给予必要的防范。本所以前就接到过这样一个案子。2007年11月，一客户委托沪上一货代企业将一批木制家具海运出口至英国A地。该客户是一家香港贸易公司在国内设立的办事处，在中国境内不具备独立的法人地位，也无实体财产。由于当时客户未能确定国外买家，为方便操作，客户要求该货代出HOUSE提单，以便其在途变更收货人。货代依照其要求出具了HOUSE提单，货物于2007年11月27日实际出运。 2007年12月，货物抵达目的港。但此时发货人还是未能找到买家，导致货物一直滞留港区，并超过了港口免费堆
6、存期。直至2008年3月，才有收货人就该批货物进行换单和进口申报。但完成换单申报后，收货人一直未将集装箱提离港区。2008年8月，船公司在清理集装箱时发现该箱一直滞留港区，且已产生高额滞港费、滞箱费，遂要求货代的海外代理赔付全部费用。海外代理迫于压力，结清了上述费用，但转而要求货代赔偿其损失。 剖析本案例，首要问题是搞清楚收货人为何不提货。不难设想发货人理想的交易流程是先将货物托运，待寻找到合适买家后，将HOUSE提单上的收货人变更为买家，买家支付货款后，拿提单在目的港换得单提货后，整个贸易流程顺利结束。 但我们同样应该认识到，低迷的经济环境也会影响了发货人的安排，使其无法及时为货物找到买家而
7、货物却已到港。直到货物在目的港滞留了数个个月后，发货人才找到买家，办理了货物的换单、申报进口手续。待该收货人意图将货物提离港区时，却被告之要缴清全部费用，而计算下来，滞港费、集装箱超期使用费等费用远远超出了货物的价值。收货人权衡利弊，便作出了不提货的决定。 不可否认的是，本案中海外代理和船公司存在一定的过失。海外代理对于货物长期无人换单的异常情况，应当及时通报货代，以便于让货代与收货人取得联系。按照惯例，船公司对于滞留堆场超过三个月的集装箱，应通知收货人（MASTER提单上显示的收货人为我们的海外代理），若收货人不提货，可做弃货拍卖。 但我们更应当从本案中总结教训。首先，在未对客户情况深入了解
8、的情况下，为其出具了HOUSE提单，这就将原本的代理人身份转变为了契约承运人。 在此案中，目的港船公司首先是向MASTER 提单记载的收货人，也就是货代的目的港代理讨要滞港费、滞期费，代理迫于压力，只得将费用支付给船公司，但转而就会向货代提出追索。此时，货代就面临一个很尴尬的局面，如果支付这笔费用，则无疑是“代人受过”；若不支付，那就会与代理关系恶化，很可能影响到自身在行业协会内的声誉。其次，在接受每个客户委托之初，应当调查客户的基本情况，做到心中有数。本案中，客户是一个香港贸易公司在国内的办事处，没有独立的法人地位。在这种情况下，应首先评估业务的质量。如果业务 存在一定利润空间，值得开展，那
9、应当与客户签订代理协议，并要求其提供一定形式的经济担保。同时还必须提供其香港母公司关于授权其签署协议的授权委托书。符合了以上几点要求，货代企业才能与其开展业务。四、嘉加共享“无过错情形”下谁来承责？ 张建琛案 情 A司与M司签订了二甲基硫醚的外销合同，并约定M司向A司买入二甲基硫醚的具体数量、金额和付款方式。A司为履行外销合同与B司签订了货运代理合同，约定由A司向B司支付所有代理费用，B司为A司出口的二甲基硫醚办理报关与订舱手续，并约定了最晚出运日期和提单上最晚的装运日期，如未遇到不可抗拒因素，B司应承担责任和由此造成的损失。为此，A司将货物送达双方指定的仓储站并向当地海事局申办了危险货物出境
10、托运手续，B司也向A司出具了提单确认通知书。后由于B司委托的托运人S船公司拒绝运输涉案货物，货物未能出运，一直存放于当地一仓库中。一段时间后，A司又与H司签订购销合同，以低价将涉案货物转卖，并负担了所涉的运输费和之前的仓储费。A司认为，上述过程中其遭受的种种损失均应由B司来赔偿，遂将B司告上了法庭。审 判 上海海事法院经审理认为：本案系海上货运代理合同纠纷。原告和被告在合同中约定了被告应为原告办理出口货物的报关与订舱手续及最晚出运日期。但被告未能将货物按期出运，显然构成违约，应承担违约责任。被告作为专业的物流公司，在未了解S船公司能否运输二甲基硫醚之前，贸然与原告签订了货运代理合同，在货物未能
11、按期出运时，亦未及时履行通知义务，以采取相应措施减少损失。故由此产生的相应损失，属于被告应承担的商业风险。被告称S船公司的拒载行为为不可抗拒的因素，其未履约属于情势变更的抗辩，于法无据，法院不予采信。由于货物未能按期出运，导致外贸合同未能履行，造成原告一定的利润损失和退税损失，而这两项损失属于原告可以获得的利益，亦属于被告在签订合同时应当预见到因违反合同可能造成的损失，应予以支持。 涉案货物虽属于危险品，但原告没有证据证明该货物具有易挥发、易变质或不宜保存的特性，也没有证据证明因被告的原因造成货物损失，擅自将货物低价转卖，以及由此产生的运输费均不具有合理性，亦未提供证据证明该价格的合理性，对此
12、法院不予支持。原告在外贸合同未能履行后，未及时采取相应的补救措施，长期将货物存放于仓库内，所产生的仓储费属于原告自行扩大损失，法院也不予支持。 评 析 关于货运代理人是否应承担赔偿责任 合同法第406条“有偿的委托合同，因受托人的过错造成损失的，委托人可以请求赔偿损失”明确规定，在货运代理合同中，货运代理人承担的是过错责任。一般认为，货运代理人应托运人的要求，在处理委托事务中，如无过错却未完成委托事项的，可以不承担责任。本案中，货物未能出运是由于承运人拒载，一般来讲，承运人在同意订舱的情况下又拒载，货运代理人可以不承担责任。但原、被告之间签订的“货运代理合同”约定，如未遇到不可抗拒因素，被告不
13、能在约定的期限安排货物出运的，应承担赔偿责任。根据合同法第4条、第7条、第8条的规定可知，本案“货运代理合同”中的约定依法成立有效，并对合同当事人具有法律约束力。该约定虽加重了受托人的义务，但是双方意思一致的表示并不违反法律法规，也没有损害社会公德和社会公共利益，故原、被告均应当按照合同约定履行自己的义务。如被告不能证明发生了不可抗拒的因素，又未能按合同约定履行义务，则应当承担相应的违约责任。 关于“情势变更”是否成立在本案中，被告提出关于“情势变更”的抗辩，对此我国现行法律没有相关的具体规定，一般认为，不可抗力亦属于“情势变更”中的一种情况。但在海运实务中，承运人在货物溢舱后，抛货或拒载属于
14、司空见惯的情形，被告作为一家专业的货运代理公司应当有所预见。故其关于“情势变更”的抗辩是不成立的。被告应承担的赔偿范围根据合同法第113条规定，违约损失应当包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同所造成的损失。被告作为货代公司所能预见到的损失应为因货物未能出运造成原告的利润损失、外贸合同的违约损失、退税损失等。上述损失原告已充分举证，法院亦已支持。就货物差价损失，合同法第119条规定了减轻损失规则，即当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原告未通知被告，而将涉案货物擅自低价处理，亦未能说明低价处理的理由，由此产生的差价损失属于自行扩大的损失，应自行承担。故该项诉请不具有合理性，要求被告承担差价损失亦有违公平原则，故法院不予以支持。
