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1、担保法总则部分讲义王 敏 律师浙江诺力亚律师事务所,本所地址：浙江省杭州市余杭区世纪大道西102号九州大厦 电话：86320720,第一章 担保法绪论,一、担保的概念现行法律对何谓担保并没有一个明确的概念。广义上，一切能保障债权人债权实现的法律措施，都可称之为担保。包括担保物权制度、保证担保制度、定金担保制度、违约金制度，债的保全制度。狭义上，仅指担保物权制度、保证担保制度和定金担保制度，而将违约金制度和债的保全制度排除在外。 担保法第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 物权法第一百七十条：担保物权人在债务人不履行到期债
2、务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。,第一章 担保法概述,二、担保的特征1、担保的从属性2、担保的合意性3、担保的条件性4、担保的财产权性5、担保的变价性,第一章 担保法概述,三、担保的作用（1）促进资金融通和商品流通（2）保障债权的实现（3）有利于发展社会主义市场经济四、担保法的适用范围担保解释第1条：当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。 物权法171条：债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物
3、权。,第一章 担保法概述,五、担保方式（1）保证：保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 （2）抵押：是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 （3）质押：包括动产质押和权利质押。相对于抵押，动产抵押要移转占用 （4）留置：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。物权法施行后，留置的范围扩到。 （5）定金：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应
4、当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,第一章 担保法概述,六、担保的种类（1）人的担保和物的担保依据担保标的的不同为标准所作的分类。人的担保，是指以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。最典型的人的担保为保证担保。物的担保，是指以特定财产为标的而设定的担保，如抵押、质押、留置等。人保和物保的区别及意义(1)性质不同。债权范畴与物权范围。(2)主体不同。是否必须是第三人。(3)担保的标的不同。一般责任财产与特定财产。(4)权利设定的公示方法不同。(5)效力不同。有无优先受偿权。,第一章 担保法概述,（2
5、）法定担保和约定担保以担保的设定是否基于当事人的意思为标准进行分类，担保可分为法定担保与约定担保。法定担保主要留置担保；法定担保以外的担保方式，为约定担保，我国民法规定此类担保有保证、抵押、质押、定金等方式。（3）本担保与反担保以担保设定的目的不同为标准所作的分类。本担保是指以保障主债权的实现为目的设定的担保。反担保是相对于本担保而言的，它是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。,第一章 担保法概述,反担保的特点： （1）反担保中的债权人为原担保人； （2）反担保以原担保有效存在为前提； （3）反担保仅仅限于约定担保； （4）反担保所担保的
6、实际是原担保人的追偿权。,第一章 担保法概述,反担保的适用： 担保法第4条第2款规定：“反担保适用于本法担保的规定。” （1）留置不能为反担保的方式，因为留置权为法定担保方式，只有具备法定条件才能成立，而反担保是约定担保。 （2）定金也不能作为反担保方式，因为定金只适用于双务合同，而担保合同却是单务合同。（担保法解释第2条第2款）,第一章 担保法概述,（4）典型担保与非典型担保以担保是否为民法明文规定为标准，可分为典型担保和非典型担保。 （5）国内担保与国际担保依据担保关系要素中是否具有涉外因素所作的分类。,第一章 担保法概述,七、担保活动的基本原则（担保法第3条）1、平等2、自愿3、公平4、
7、诚实信用：如担保法解释第69条对恶意串通行为的处置。这些原则与民法通则第4条的规定民事活动应遵循的原则相一致。,第一章 担保法概述,七、担保的设立与效力1、担保合同：债权人、债务人或第三人为设立、变更或终止担保法律关系而为的法律行为。2、担保合同特征：（1）担保合同具有从属性A.从设立上看，担保合同是主合同的从合同，离开主合同就不可能产生担保合同。B.从担保合同的变更看，主合同权利、义务的转移原则上导致担保合同债权债务的转移。例外：当事人约定有效，如担保法解释28条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事
8、先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。,第一章 担保法概述,C.从效力上看，担保合同的效力也依主合同而定。担保法第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 物权法第一百七十二条规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 说明：物权法取消了当事人改变担保物权合同从属性的机会。在现行法律没有特别规定的情况下，当事人不能约定“主合同无效，但本抵押或质押合同合同有效”。但因保证合同不受物权法调整，当事人
9、仍旧可以约定“主合同无效，但不影响本保证合同的效力”。,第一章 担保法概述,（2）担保合同的效力具有补充性主合同义务是第一义务，担保责任是第二义务，是在第一性义务未得到履行时而发生的转化责任，从而弥补主债务不履行所可能带给债权人的损害。（3）担保合同的内容具有财产性首先，担保合同所担保的主合同一般为经济之债。其次，担保合同就其核心内容看也是一定财产的给付为目的。,第一章 担保法概述,（4）担保合同的相对独立性A.担保合同的成立并非必须以被担保的主合同现实存在为前提。法律允许当事人就将来发生的债权提供担保。如依据物权法203条和担保法14、59条订立的最高额担保合同。B.主合同无效，担保合同并非
10、无效。C.主合同变更，并非一定引起担保合同的变更。,第一章 担保法概述,3、担保合同的学理分类（1）单务担保合同和双务担保合同：以担保合同双方权利义务是否为对待关系为标准。单务担保合同：定金合同。(2)要式担保合同和不要式担保合同：以担保合同的成立是否需要采取特定的方式进行为标准。在我国，担保合同应是要式合同。（3）实践性担保合同和诺成性担保合同：以担保合同的成立是否以交付标的物为标准。实践性性担保合同：质押合同和定金合同。,第一章 担保法概述,（4）人的担保合同和物的担保合同（5）国内担保合同和涉外担保合同4、担保合同的立法分类保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同,第一章 担保法概述,5、
11、担保合同订立的原则平等自愿、公平、诚实信用6、担保合同的内容合同当事人的权利义务。一般包括：（1）合同标的：权利义务指向的对象，是当事人一定的给付行为，如保证、抵押、质押、定金担保。（2）被担保的主债种类、数额。（3）债务人履行债务的期限。（4）担保的范围。（5）依担保合同性质需要明确的事项。（6）其他事项。,第一章 担保法概述,7、担保合同的形式担保法规定定金合同、股权质押质押合同应当以书面形式约定。担保法93条规定：保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。民通意见108条，保证合同应采用书面形式
12、。没有书面形式，两个无利害关系人证明。注意：法律规定或者当事人约定采用书面形式，而没有采用的，合同不成立。但依据合同法36条、37条之规定，虽未订立书面合同或尚未订立书面合同，但合同一方已经履行主要义务的，且对方接受的，合同成立。,第一章 担保法概述,8、订立担保合同的一般程序（1）要约：即一方当事人向另一方当事人以订立担保合同为目的并就合同主要内容所作的意思表示。如客户向公司提交担保申请，就属于要约。（2）承诺：即受要约人完全地无条件接受要约的意思表示。,第一章 担保法概述,9、担保合同的有效条件（1）担保合同当事人在缔约时是完全民事行为能力人，而且不为法律所禁止做担保。（2）当事人的意思表
13、示真实。（3）担保合同的内容必须确定和可能。（4）担保合同不得违反法律或者社会公共利益，如企业破产法第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理有权请求法院撤销。（5）作为担保物的财产或财产权，担保人须享有所有权或处分权。,第一章 担保法概述,（6）履行约定或法定的手续：如定金必须交付，定金合同才生效；动产质押合同自质物移交质权人占有时生效。说明：担保法41条在物权法施行后不再适用。物权法15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力 。担保
14、法41条、42规定：当事人以无地上定着物的土地使用权抵押的、城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。依据物权法，不登记，不影响抵押合同的效力。,第一章 担保法概述,10、担保合同无效的情形（1）主合同无效。（2）主体不合法导致的无效：担保法解释第3条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。（3）标的不合法导致的无效：担保法解释第五条规定以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（4）欺诈、胁迫、乘人之危：注意担保权人
15、为善意的情况。（5）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的。,第一章 担保法概述,（5）代理人超越代理权签订担保合同或以被代理人名义与自己或自己代理的其他人签订担保合同，未经追认的。（6）未履行相应手续而无效。（7）特别情形：公司法第十六条 第2款：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 注意：董事会无权对该事项进行表决。,第一章 担保法概述,11、担保设立无效的法律后果担保法第5条第2款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保合同无效后，各当事人承担的不是担保责任，而是缔约过失责任。（1）主合同无效导致担保合同无效的：按担保法解释第8条：担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。（2）主合同有效，担保合同无效的：按担保法解释第7条：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（3）担保法解释第9条第1款：担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。,
