律师办理农村集体土地使用权业务操作指引.docx

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1、律师办理农村集体土地使用权业务操作指引第一章 概述第一节 农村集体土地的法律制度第244条 集体土地是指农民集体所有的土地，也叫做劳动群众集体所有的土地。集体土地是我国土地所有制的一种形式。我国实行土地的社会主义公有制，土地的所有制形式包括国家所有（全民所有）和劳动群众集体所有两种形式。第245条 法定形式中华人民共和国宪法（以下简称宪法）第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留山，也属于集体所有。”土地管理法规定：农村宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。第246条 集体土地的经营管理2461 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所

2、有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。2462 已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。2463 已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。第247条 集体土地的征收和征用。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第248条 集体所有的土地可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧渔生产。第二节 耕地保护制度第249条 耕地是我国最重要的自然资源。我国实行最严格的耕地保护制度，特别是采取追究刑事责任的办法，确保耕地数量的相对减少。耕地的保护制度是指我国宪法、土

3、地管理法、中华人民共和国刑法（以下简称刑法）及其实施条例等一系列有关耕地管理的法律、法规的总称。我国刑法规定了非法占用耕地罪。它是指违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的行为。2491 违反土地管理法规，是指违反了土地管理法、全国人大常委会关于修改的决定、中华人民共和国土地管理法实施条例（以下简称土地管理法实施条例）、土地复垦规定、关于制止农村建房用地的紧急通知、基本农田保护条例、国家建设征用土地条例、中华人民共和国水土保持法（以下简称水土保持法）和中华人民共和国农业法（以下简称农业法）等与土地管理相关的法律、法规。2492 非法占用耕地，是指未经法定程序审批、登

4、记、核发证书、确认土地使用权，而占用耕地的行为。通常表现为：（1）未经批准占用耕地，即未经国家土地管理机关审理核查，并报经人民政府批准，擅自占有耕地的；（2）少批多占耕地的，即部分耕地的占用是经过合法批准的，但超过批准的数量，且多占耕地的数量较大的；（3）骗取批准而占用耕地的，主要是以提供虚假文件、谎报用途或借用、盗用他人的名义申请等欺骗手段取得批准手续而占用耕地，且数量较大的。2493 改作他用，是指改变耕地的种植用途而作其他方面使用，诸如开办企业、建造住宅、筑路、采石、采矿、采土，采河倾倒废物等。2494 征用农村集体土地的审批权限（1）基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷、其他土地超

5、过70公顷的，由国务院批准。（2）征用上述规定以外的土地，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。（3）违反上述有关土地管理的审批程序或所规定的数量而多征用、使用耕地的行为，就是违反土地管理法的非法占用耕地的行为。2495 司法实践中也可根据当时当地耕地面积的大小、质量优劣的状况等情况，综合衡量非法占用耕地的数量是否较大。2496造成耕地大量毁坏，是指非法占有耕地导致耕地种植功能基本丧失，如造成土地板结、沙化、盐渍化、水土严重流失、土壤肥力消失等。2497 非法占用耕地罪的主体可以是自然人，也可以是单位。2498 法律禁止任何单位或者个人非法占用耕地。但是，任何单位或者个人可以在不违

6、反有关耕地保护管理制度和通过正常的审批程序的前提下，依法占有耕地，享受对耕地的使用权，并接受国家的统一管理和监督。2499 农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。凡违反该程序私自占用数量较大耕地的居民，均可构成非法占用耕地罪。24910 单位非法占用耕地，主要是指单位在国家建设用地、本单位发展建设和乡（镇）村建设用地过程中，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的行为。这里的单位，既包括国有的公司、企业、事业单位，也包括集体所有的公司、企业、事业单位以及合资或独资、私人所有的公司、企业

7、以及国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、人民团体和社会团体。24911 行为人非法占用耕地的动机多种多样，但不影响犯罪构成。对非法占用耕地罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第三节 基本概念界定第250条2501 农用地，是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。2502 地产权，指存在于土地之上的排他性完全权利，是有关土地财产的一切权利的总和。土地产权的构成包括土地所有权、土地使用权、土地租赁权、土地抵押权、土地继承权、地役权等多项权利。2503 土地的用益物权，是指权利人依法对他人的不动产或者动产享有占有、使用和收益的权利。比如

8、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权。2504 农村宅基地使用权，是指农村村民建造房屋时依法提出申请，经批准后取得的宅基地使用权。2505农村土地承包经营权，是指公民、法人依法对集体所有的或国家所有而由集体使用的土地按照法律规定和法定期限，通过与发包人签订合同的方式所取得的占有、使用、收益的权利。2506 权利流转，指拥用某项权利的主体依法将其全部或部分权利通过转让、出租、入股等方式让与他人，是民事权利的转移。2507 集体土地的征收和征用。25071 土地征收，是指国家为了公共利益的需要，依法将集体所有土地转为国家所有并给予补偿的行为。25072 土地征用，是指国家为了公共利益的需要

9、，依法强制使用集体土地，在使用完毕后再将土地归还集体的一种行为。25073 两者都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。但这两个概念的区别也是很明显的。2508 土地用途25081 各类非农建设占用耕地，要严格按土地利用总体规划和年度计划供地，严格把好农用地转用、土地征用审批关，严格执行耕地“占一补一”的补偿制度，严格依法征地和执行征地补偿安置制度。25082 土地利用规划是实施用途管制的依据，而用途管制是落实土地利用规划的手段和措施。2509 城中村，是指在城市发展的进程中，由于农村土地全部或部分被征收，农村集体成员由农民身份转变为居民身份后，仍居住在原村落，同时又被城市所

10、包围的一种状态。第二章 农村集体建设用地第251条 法律依据2511 土地管理法。2512 关于深化改革严格土地管理的决定。2513 关于2005年深化经济体制改革的意见。第一节 农村集体建设用地使用权第252条 取得条件2521 乡（镇）村公共设施、公益事业基本建设用地。25211 农村集体经济组织可依法对用于本集体经济组织公益性活动的非农用地享有土地使用权。25212农村集体经济组织依法设立的学校等公益性组织也可对用于其从事公益性活动的非农用地享有土地使用权。2522农村兴办的乡（村）企业或联营企业用地。2523根据担保法，使用农村集体用地抵押权实现的时候，可以允许使用农村土地。2524农

11、村宅基地。第253条 操作提示2531根据我国现行的土地管理法，使用农村集体土地，法律规定只有上述四种情况是合法使用农村土地的形式。除此以外，都是国家现行法律不允许的。2532目前有的地方性法规已经打破这一局面，实际操作中要具体问题具体分析。第254条 集体土地使用权的终止。法定终止情况有：（1）国家征用集体所有土地的。（2）乡（镇）村公共设施和公益事业建设需要收回集体土地使用权的。（3）用地者撤销、迁移等而停止使用集体土地的。（4）用地者违法或违约被集体土地所有者收回土地使用权的。例如，依据土地管理法第37条的规定，承包土地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发

12、包的土地。第255条 操作提示2551因上列第一种情形终止集体土地使用权的，集体经济组织应将其获得的征地补偿安置费，按照有关法律、行政法规的规定支付给原集体土地使用权人作为补偿，或者以其他方式对原集体土地使用权人进行补偿安置。2552 因上列第二中情形终止土地使用权的，由农村集体经济组织对原集体土地使用权人给予适当的补偿。土地承包经营权的终止情形及法律后果，还应依据农村土地承包法的规定确定。第256条 乡（镇）建设用地使用原则2561 应当符合乡（镇）土地利用总体规划。乡（镇）土地利用总体规划是村庄、集镇及其他村镇设施建设的最高规划，一切乡村建设都必须服从。按照土地管理法的规定，乡（镇）土地利

13、用总体规划将划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业和农村村民建住宅，都应当使用土地利用总体规划的村庄和集镇建设用地区域内的土地，农村道路、水利设施等需要使用村庄和集镇建设用地区域外的土地的，应当符合土地用途的要求，否则将被视为违反土地利用总体规划，是不允许的。2562 符合土地利用年度计划。国家将每年下达土地利用年度计划，控制建设用地的总量，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公共事业，农村村民建住宅，也不能突破土地利用年度计划确定的控制指标。2563 符合村庄和集镇规划。根据国务院颁布的村庄和集镇规划建设管理条例的规定，村庄是指农

14、村村民居住和从事各种生产的聚居点，集镇是指乡、民族乡人民政府所在地和经县级人民政府确认的由集市发展而成的，作为农村一定区域经济、文化和生活服务中心的非建制镇。在村庄和集镇规划建设区内的建设都应当服从村庄和集镇规划，并取得村庄和集镇规划行政主管部门的同意，方可申请用地。2564 坚持合理布局，综合开发，配套建设。25641 合理布局，是指通过土地利用总体规划、村庄和集镇规划对各项设施的用地进行合理安排，是土地利用趋于合理，提高土地利用率，改善村庄和集镇的功能。25642 综合开发，是指村庄、集镇建设用地区内，乡镇企业、乡（镇）公共设施、公益事业和农村住宅建设应当由向（镇）村统一组织开发，统一安排

15、用地，主要利用现有建设用地。25643 配套建设，是指农村的住宅与公共设施、公益设施等应当同步建设，使其能发挥村庄和集镇应有的功能，方便生活，改善环境，形成完善的生产和生活服务体系。2565 涉及农用地的，依法办理农用地转用和用地审批。乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业和农村村民建住宅必须依法办理建设用地审批手续，涉及占用农用地的，还必须办理农用地转用审批。第二节 农村集体建设用地使用权的流转第257条 常见的流转行使2571 以建设用地使用权为条件的联营和入股。25711 农村集体经济组织可以通过符合乡（镇）土地利用总体规划的非农经营用地使用权作价入股或出资及联营的形式与其他单位、个人设

16、立公司、合伙等企业，土地使用权由该企业享有，由此产生农地使用权的流转。但属于非法人联营企业的，土地使用权仍由该集体经济组织享有。25712 非上述农村集体经济组织投资设立的企业，不得申请取得或者继受取得非农经营用地使用权，应依法取得或者继受取得国有土地使用权。2572 以集体建设用地使用权为条件的房屋出租25721 农村经济组织一方自行申报用地建设的各项手续，自行建造或由承租方出资建造房屋，将房屋及其场地使用权租给承租人使用。出资方先注入资金启动土地拆迁、平整工作，农村集体经济组织一方则负责申报用地手续取得规划用地许可权，从而以此为条件，由出资一方盖好房屋，产权不变，此类房屋承租年限较长，一般

17、期满后续租。租赁期满，如双方不再续租，则出资盖房一方腾退房屋交换场地使用权。25722 操作提示（1）以房屋租赁方式流转农村土地使用权的应当是非农建设用地；（2）房屋不能是违章建筑，否则，占用农地兴建违章建筑出租为法律所禁止。 2573 以集体房屋场地同时作为抵押所导致的流转。25731 农村经济组织根据担保法的规定，以其所有的房屋作抵押，当抵押期满后，抵押权人依法行使抵押权，将房屋连同相应的土地使用权变更到自己名下，从而产生农村集体土地使用权的流转。25732 操作提示（1）被抵押的房屋应当具备规划和建设用地的各项手续；（2）应当在政府主管部门办理抵押登记手续；（3）多次抵押的，其抵押总额一

18、般不应超过房屋价值，当事人有约定的除外；（4）此种流转一般要改变土地性质，由农村集体所有变为国有。2574 农村经济组织与他人联营、入股的企业发生破产清算，导致集体建设用地使用权流转的。2575 城中村改造中与他人联建房屋所发生的集体建设用地流转。2576 地方性法规允许的农村集体建设用地公开“招、拍、挂”所发生的流转。2577 操作提示25771 当承租和出租的不是农村现有房屋场地，而是正在新建、改扩建后的房屋租赁时。应注意：（1）只有当用地、建房手续齐全，工程竣工，房屋租赁合同才可履行，否则可能意味着合同自始至终无效或不能继续履行。（2）合同履行前期出资方（一般是承租人）的风险较大，其应对

19、用地项目的审批情况认真考察，审慎抉择。出租方则要考虑如遇国家征地拆迁，出租收益与拆迁补偿的利益平衡问题，应在合同条款中约定清楚相关补偿的归属，避免事后发生冲突。25772 当出现上述257.3、257.4、257.5情形下的流转时，目前大部分城市是先将农村集体土地征为国有，然后由土地使用人（非农村集体经济组织一方）签订国有土地使用权出让转让协议，从而完成土地使用权的各项手续。25773 律师在处理不同地区的涉农土地业务时，要注意不同地方的法律规范性文件，因地制宜，灵活掌握。（1）目前出现的农村集体建设用地直接进入一级市场，公开进行“招、拍、挂”的地方性试点情况，有地方法规为依据，虽然也是农村集

20、体土地使用权的流转，但并不发生土地所有权性质的改变。（2）对出现的农村集体建设用地使用权流转后不改变农村集体所有性质的，应注意集体成员和相应的集体组织之间的关联性和共有关系、权利的承继问题。第三节 非农建设用地第258条 非农用地使用权人的权益及法律适用2581 对土地享有占有权、使用权、其收益权适用有关公司法、合伙企业法、合同法的规定。2582 对法律没有禁止性规定的，依约定处置。2583 非农建设用地使用权不得转让、出租，但因企业破产、兼并、分立等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。2584因企业破产、兼并、分立等情形致使土地使用权流转时，继受取得土地使用权的企业不属于本农村集体经济组织

21、投资设立的，应办理国家土地征用和国有土地出让手续，向国家上缴土地使用权出让金。这样，破产、兼并、分立后继受取得土地使用权的企业取得国有出让土地使用权。2585非农建设用地使用权可与厂房一同设定抵押。25851 设定抵押须经集体土地所有者同意，并出具书面证明。25852 抵押权实现拍卖、变卖抵押物时，须办理国家土地征用和国有土地出让手续。25853拍卖、变卖所得价款，应先扣除征地补偿安置费付给集体土地所有者（集体土地所有者在同意抵押证明中放弃此项权利的除外），并扣除出让金上缴国家，余额依担保法规定处置。第259条 使用农村集体土地的用地预申请2591在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外，单

22、独选址的建设项目使用农村集体土地的，建设单位应当向土地所在地的市、县人民政府土地行政主管部门提出用地申请。建设单位提出用地申请时，应当填写建设用地申请表，并附相应的材料。2592市、县人民政府土地行政主管部门对材料齐全、符合条件的建设用地申请，应当受理，并在收到申请之日起30日内拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案，编制建设项目用地呈报说明书，经同级人民政府审核同意后，报上一级土地行政主管部门审查。25921 农用地转用方案，应当包括占用农用地的种类、位置、面积、质量等。25922 补充耕地方案，应当包括补充耕地或者补划基本农田的位置、面积、质量，补充的期限，资金落实情况等

23、，并附相应的图件。25923征收土地方案，应当包括征收土地的范围、种类、面积、权属，土地补偿费和安置补助费标准，需要安置人员的安置途径等。25924 供地方案，应当包括供地方式、面积、用途，土地有偿使用费的标准、数额等。（1）建设只占用国有农用地的（如国有农场），市、县人民政府土地行政主管部门只需拟定农用地转用方案、补充耕地方案和供地方案。（2）建设只占用农村集体所有建设用地的，市、县人民政府土地管理部门只需拟定征收土地方案和供地方案。25925建设项目用地呈报说明书。建设项目用地呈报说明书应当包括项目用地安排情况、拟使用土地情况等，并应附下列材料：（1）经批准的市、县土地利用总体规划图和分幅

24、土地利用现状图，占用基本农田的，还应当提供乡级土地利用总体规划图；（2）由建设单位提交的、有资格的单位出具的勘测定界图及勘测定界技术报告书；（3）地籍资料或者其他土地权属证明材料；（4）以有偿方式供地的，还应当提供草签的土地有偿使用合同及说明和有关文件；（5）为实施城市规划和村庄、集镇规划占用土地的，还应当提供城市规划图和村庄、集镇规划图。2593 建设用地审查。有权批准的人民政府土地行政主管部门应当自收到上报的农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案并按规定征求有关方面意见后30日内审查完毕。25931 建设用地审查应当实行土地行政主管部门内部会审制度。25932农用地转用方案、

25、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案经有批准权的人民政府批准后，同级土地行政主管部门应当在收到批件后5日内将批复发出。25933 未按规定缴纳新增建设用地土地有偿使用费的，不予批准建设用地。2594方案的组织实施。经批准的农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案，由土地所在地的市、县人民政府组织实施。25941建设项目补充耕地方案经批准下达后，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外单独选址的建设项目，由市、县人民政府土地行政主管部门负责监督落实。25942 在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内，为实施城市规划和村庄、集镇规划占用土地的，由省、自治区、直辖市人民

26、政府土地行政主管部门负责监督落实。25943 在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，经依法批准后，市、县人民政府土地行政主管部门应当公布规划要求，设定使用条件，确定使用方式，并组织实施。第260条 操作提示2601 建设项目用地预审文件有效期为两年，自批准之日起计算。2602 已通过用地预审的项目，如需对土地用途、建设项目选址等进行重大调整，应重新申请预审。2603 除基础设施项目按照政府有关部门关于加快基础设施项目前期工作的规定执行外，其他建设项目在审批或核准前，应依照本办法规定完成预审，未经预审或未通过预审的，不得批准或核准建设项目，不得办理农用地转用、土地

27、征收、供地等手续。第261条 建设单位的用地预审申请的程序要求2611 属于政府投资审批类项目的办理程序：26111 项目建议书和可性行研究报告分开审批的，按照以下程序办理：（1）向发展改革行政主管部门申请，请求其受理并审查建设单位申报的项目建议书（立案报告）；（2）发展改革行政主管部门书面征求规划行政主管部门的规划意见，规划行政主管部门回复发展改革行政主管部门规划意见；（3）发展改革行政主管部门批复项目建议书，其中应明确规划行政主管部门确定的建设项目用地有关性质、规模和布局意见；（4）建设单位持项目建议书（立项）批复等材料向国土资源行政主管部门提出用地预审申请。26112 项目建议书和可行性

28、研究报告审批的，按照以下程序办理：（1）向发展改革行政主管部门申请，请求其受理并审查建设单位申报的项目建议书（代可行性研究报告）或核准材料，领预审告知单；（2）发展改革行政主管部门书面征求规划行政主管部门的规划意见，规划行政主管部门回复发展改革行政主管部门规划意见；（3）发展改革行政主管部门向建设单位核发项目办理用地预审告知单，其中应明确规划行政主管部门确定的建设项目用地有关性质、规模和布局等意见；（4）建设单位持项目告知单等资料向国土资源行政主管部门提出用地预审申请。2612 属于非政府投资核准类的建设项目办理的程序同上（261.1.2）。2613 属于非政府投资备案类的建设项目，按照以下程

29、序办理：26131 发展改革行政主管部门受理并对建设项目进行备案，核发项目备案表；26132 建设单位持项目备案表向规划行政主管部门申请规划意见书；26133 规划行政主管部门核发规划意见书。第262条 建设用地单位申请用地预审，应提交下列材料：2621 建设项目用地预审申请表；2622 建设项目用地预审申请报告；2623 需审批的建设项目，按下列要求提供：（1）项目建议书（立项报告）和可行性研究报告分开审批的，提供项目建议书及其批复、可行性研究报告；（2）项目建议书和可行性研究报告合并审批的，提供发展改革行政主管部门核发的项目办理用地预审告知单和项目建议书（代可行性研究报告）；（3）需核准的

30、建设项目，提供发展改革行政主管部门核发的项目办理用地预审告知单；（4）需备案的建设项目，提供发展改革行政主管部门核发的项目备案表和规划行政主管部门核发的规划意见书。第263条 用地预审的办理程序包括：（1）申请和受理，由建设单位向国土资源行政主管部门提出申请。（2）审查和决定，国土资源行政主管部门对用地单位的申请依法进行审查。（3）期限，国土资源行政主管部门应自受理预审申请之日起20个工作日内完成审查工作。在20个工作日内不能完成的，经国土资源行政主管部门行政负责人批准，可以延长10个工作日，并应将延长期限理由告知申请人。第264条 用地预审的主要内容2641 建设项目用地选址是否符合土地管理

31、法律、法规规定的条件，是否符合土地利用总体规划；2642 建设项目是否符合国家供地政策；2643 建设项目用地标准和总规模是否符合有关规定；2644 占用耕地的建设项目，补充耕地初步方案是否可行，资金是否有保障。第265条 城市规划区内集体所有的土地出让，应具备的法定条件2651 由国家先行征收；2652 先转让给国家；2653 经集体土地所有者同意；2654 经集体经济组织2/3以上的成员同意。第三章 农村宅基地第266条 主要法律依据2661 确定土地所有权和使用权的若干规定。2662 国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知。2663 最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问

32、题的意见。2664 村镇建房用地条例。第267条 宅基地使用权范畴2671 宅基地使用权人对宅基地享有占有权、使用权、收益权和有限制的处分权。2672 宅基地使用权纠纷，是民事主体之间就宅基地使用权产生的确权纠纷或侵权纠纷。2673 律师可代理当事人采取的处理方式。26731 协商解决。只要当事人同意协商，既可以在诉讼之前协商解决，也可以在诉讼期间和诉讼后协商解决。26732 行政解决。即根据土地管理法第16条第2款的规定请求有关政府机关予以解决。这是一个法定的前置程序。享有宅基地使用权的一方当事人，如果未经有关政府确权，不能以对方当事人侵权为由向人民法院提起民事诉讼，人民法院也不能受理。26

33、733 诉讼解决。根据行政复议法和土地管理法的规定，当事人之间就宅基地使用权确权纠纷，如果一方或者双方对政府的处理决定不服，可以申请行政复议，或者在收到政府的处理决定通知之日起30日内，直接向人民法院提起行政诉讼。申请行政复议的，当事人对行政复议决定不服，还可以依法向人民法院提起行政诉讼。第268条 操作提示2681 处理农村宅基地确权纠纷，应参考宅基地历史状况、现实使用状况、原有的地基、界石等证据来综合分析判断，并依据法定程序办理确权手续。2682 处理农村宅基地侵权纠纷，应以宅基地权属证明（宅基地使用证）作为侵权判断主要依据，如无权属证明的，应先解决权属问题。第四章 农村土地承包经营权第2

34、69条 主要法律依据2691中华人民共和国农村土地承包法。2692农业部农村土地承包经营权流转管理办法。2693中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法。2694最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释。第一节 土地承包经营权第270条 取得的方式和途径2701原始取得。家庭承包经营的土地是当前维系农民与集体、农业与工业、农村与城市的最重要的纽带，是政府能够借以影响和控制农村、确保其政策被执行的工具，是农民就业、生存的保障体制，也是当前农民增加收入的主要途径。原始取得主要指集体经济组织的成员或本集体经济组织以外的单位或个人，通过依法订立承包合同所取得的土地承包经营权。2

35、702 流转取得及其途径。27021 当事人通过签订承包经营权的转包合同取得。27022 当事人通过转让合同，从原始承包人那里得到土地承包经营权。27023 当事人通过出租合同，从原始承包人那里得到土地承包经营权。27024 当事人通过入股合作合同，从原始承包人那里得到土地承包经营权。第271条 对承包合同制度的保护2711 承包期内，发包方一般不得收回承包地。依法收回承包地的，承办方对其在承包地上的投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。2712 承包期内，发包方一般不得调整承包地。2713 因自然灾害严重损毁承包地等特殊情形，而对承包地作个别调整的，承包土地的调整方案，必须经村民会议

36、2/3以上的成员，或者2/3以上村民代表同意，并须经乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。承包合同预定不得调整的，按照其约定。第272条 土地承包经营权流转2721 一般方式为；转包、转让、出租、入股、互换。2722 其他方式的承包27221荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营。（1）以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；（2）以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定；（3）无论哪种承包经营，均要签订承包合同。27222 将整片土地承包经营权作价折股，分配给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。第二节 农村土地

37、承包经营权的具体流转第273条 流转的法定形式2731转包，是指承包方将承包的土地转承包给新承包方，原承包方为转包人，新承包方为受让人。土地转包后由受让人继续享受和履行承包合同规定的权利和义务，并向转包人提供一定数量的转包费。转包需经发包方备案，但不必经发包方同意。转包只适用于家庭承包的情形。2732出租，是指承包方将土地租赁给其他公民、法人或者其他组织使用，由承包方向出租方交纳租金，只需发包方备案即可进行。承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或出租给他人后，转包人或着出租人并不退出土地承包合同，承包方与发包方的关系不变，由承包方直接向发包方承担义务。2733 互换，承包方之间为

38、方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。互换是一种互易合同。互易后，互换的双方取得对方的土地承包经营权，丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同。27331 双方互换的，不必经发包人同意，但互换合同应经发包人备案。27332 互换未经登记，不得对抗善意第三人。2734 入股，是指将农地量化股份，把土地承包经营权转化为股权，实行股份合作制经营的一种流转方式。我国现行法律只是把入股当作“四荒”土地承包经营权的法定流转方式之一，对于家庭承包的土地承包经营权并未赋予这种法定地位。2735 转让，是指土地承包经营权人将其拥有的未

39、到期的土地承包经营权以一定的方式和条件有偿转移给其他公民、法人或者其他组织的一种农村土地流转方式。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织之外的个人和单位，本集体经济组织成员有优先受让权。27351 转让后，土地承包经营权发生转移，由受让人向发包方履行义务，原承包方完全退出承包经营关系。27352 通过家庭承包获取的土地承包经营权转让的，必须经发包方同意。27353 转让未经登记的，不得对抗善意第三人。27354 土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织之外的个人和单位，但本集体经济组织成员有优先受让权。2736 土地承包经营

40、权抵押，是指承包方为了确保自己或者他人债务的履行，将土地不转移占有而提供相应担保。当债务人不履行债务时，债权人就土地承包经营权作价变卖或者折价抵偿，从而实现土地承包经营权的流转。我国现行法律只允许“四荒”土地承包经营权抵押，而大量的家庭承包方式下的土地承包经营权是不允许抵押的。2737 继承，是指“四荒”土地承包经营权以及林地家庭承包经营权，承包方死亡的，尤其继承人依法在承包期内继承土地承包经营权。国家法律并未赋予除林地和“四荒”地以外的家庭承包土地的承包经营权的继承权。2738 代耕，是指承包方在承包期内依法将承包地委托给第三人（即代耕方）暂时代为经营的行为。无论哪一种方式的流转，流转的期限

41、不能超过原承包期的剩余期限。第274条 其他方式的承包2741 直接通过招标对荒山、荒沟、荒丘、荒滩（简称“四荒地”）等实行承包经营。2742 通过公开拍卖方式，对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等实行承包经营。2743 通过公开协商方式，对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等实行承包经营。2744 将整片土地承包经营权作价折股，分配给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。第275条 操作提示2751招标、拍卖方式承包“四荒地”的，承包费通过公开竞标、竞价确定。2752以公开协商方式承包四荒地的，承包费由双方议定。2753无论哪种承包经营，均要签订承包合同。2754农村土地承包经营权流转合同一式四份

42、，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。2755承包方将土地交由他人代耕不超过1年的，可以不签订书面合同。2756承包方委托发包方或者中介服务组织流转其承包土地的，流转合同应当由承包方或者其书面委托的代理人签订。2757农村土地承包经营权流转当事人可以向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门申请合同签证，但乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门不得强迫土地承包经营权流转当事人接受鉴证。第276条 土地承包经营权流转合同应包括的内容276.1律师可告知委托人包括但不限于如下内容：（1） 双方当事人的姓名、住所；（2） 流转土地的四至、坐落、面积、质量等级；（3）

43、流转的期限和起止日期；（4） 流转方式；（5） 流转土地的用途；（6） 双方当事人的权利和义务；（7） 流转价款及支付方式；（8） 流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理；（9） 违约责任。2762操作提示27621起草土地承包经营权流转合同时，可以参考由省或市级人民政府农业行政管理部门确定农村土地承包经营权流转合同文本格式。27622律师应提示委托人农村土地经营权流转合同应依法进行登记。27623进行土地承包经营权流转时，应当依法向有关部门领取土地承包经营权证书和林业证书，同时报乡（镇）政府备案。27624流转合同未经登记的，采取转让方式流转土地承包经营权中的受让人不得对抗第三人。第277

44、条 常见的流转业务操作程序2771土地承包经营权转包程序27711承包方向受包房发出转包的意见并磋商签订土地承包经营权转包合同。27712将土地承包经营权转包合同报送发包方备案。27713受转包方依法经营农村承包地。27714转包期限届满后，土地交还转包方，由原承包方依法经营农村承包地。27715操作提示（1）土地承包经营权转包后，应报发包方备案。（2）转包的期限不得超过承包期的剩余期限，宜签订中、短期合同，期满续签。这样便于应对客观情况的变化，有利于合同的履行。2772 土地承包经营权出租程序27721承包方向承租方发出土地承包经营权出租的建议。27722出租方与承租方磋商农村土地承包经营权出租合同的内容。27723出租方与承租方依法签订书面形式的农村土地承包经营权出租合同。27724农村土地承包经营权出租合同报送发包方备案。2772