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1、反不正值竞争法一般条款的司法适用张喻忻、徐阳光我们国家反不正值竞争法第2条第2款规定：“本法所称的不正值竞争,是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。我们认为，这一规定不仅是对“不正值竞争行为这一概念所下的法定定义,实践中还应具有一般条款的意义和功能，起着某种“兜底”或包涵”作用，即反不正值竞争法在第2章没有明确禁止的不正值竞争行为，都可以依据该款的原则规定去处理，以准时制止现实生活中发生的各类不正值竞争行为，并对将来可能消失的不正值竞争行为作出预防。本文的争论着力于反不正值竞争法一般条款存在的法理基础、司法适用中的几种详细情形以及反不正值竞争法一般条款司法适
2、用的留意事项等问题的分析。一、一般条款存在的法理基础1、不完备法律的必定要求【1】假如法律能够精确无误地规定出全部相关地适用状况，而且假如证据充分即能切实地加以执行，则我们认为法律是完备的。这要求法律能够自我说明（即全部法律的适用对象都对法律的含义持相同看法），并且不需要进行司法解释。但事实上，法律是内在不完备的，既然法律通常被设计为要长期适用于大量的对象，并且要涵盖大量迥然不同的案件，那么它必定是不完备的。只有的当社会经济或技术变革的过程静止时，法律才能完备。而这明显是不切实际的。法律会由于各种缘由而不完备。一种状况是，法律没有对特定行为进行界定或仅列举了少数行为，使得对行为结果的限定很宽泛
3、（第I类不完备法律）；另一种状况是，法律虽明确了应予制止的行为，却不能涵盖全部相关行为（第H类不完备法律既然法律是不完备的，既然一项既定的法律不行能解决全部将来的案件，那么仅仅安排原始立法权和执法权是不够的，解释和进呈现有法律并打算如何用之处理新案件的权利也需要进行安排。这些权力可以安排给法庭或其他机构。学者将这种权力称为剩余立法权和执法权。我们认为，这种权力其中一个重要的部分就是司法机关的自由裁量权。法律在自身不行能规定全部事项的时候，就不得不将裁量权交给法官，而法律一般条款的存在的实质也正是给予了法官一种自由裁量权。也正是从这一含义上，我们认为，法律一般条款存在的一个重要的法理依据就是法律
4、的不完备性。2、维护法律稳定性、权威性的必定要求法律需要稳定性从而产生自身的权威性，因此，法律不能朝令夕改，然而，现实又总是简单多变，人的有限理性不行能预料到全部将来的事项。因此，创制竞争法律制度时，除了要界定社会生活中已经消失的竞争行为，还需要通过法律上的设计来预防并法律规范将来的竞争行为，从而保证法律的相对稳定。而现行比较有效的方法，就是在法律上先行界定反竞争行为的标准，即用一些原则的语言框定反竞争行为的概念或者该行为的原则描述，然后在列举现行的反竞争行为种类之后，加上诸如“其他违反本法原则规定的反竞争行为“。【2】而这些原则的语言就构成了反不正值竞争法以及将来的竞争法的一般条款。一般条款
5、可用来因应一些新现象，部分地解决法律落后于时代的问题。因此,一般条款在法律体系中就占据了重要地位。各国立法者在其竞争法中经常实行概括定义加列举的方式规定不正值竞争行为。例如德国反对不正值竞争法就实行了这种方式。有关竞争法律制度的国际条约也实行了类似的做法，爱护工业产权巴黎公约第10条之二(2)规定：凡在工商业活动中违反诚恳惯例的竞争行为均构成不正值竞争行为。世界学问产权组织(WIPo)1996年关于反不正值竞争爱护的示范规定第1条之(DS)规定：除第2至6条的行为和做法以外，凡在工商业活动中违反诚恳的习惯做法的行为或做法亦应构成不正值竞争行为。由此可见，在反不正值竞争法和竞争法中制定一般条款是
6、一个通行的和受推崇的做法。3、反不正值竞争法内在道德基础的必定要求法律与道德的关系是数千年来争议不休的话题，但共同的熟悉是，道德是法律的内在基础，通过立法可以给予道德的基本原则和基本要求以法律强制力，可以弘扬肯定的道德原则和道德观念。这一点在反不正值竞争法中更为明显。学者认为，从起源上看，反不正值竞争法就是为了克服学问产权法权利救济上的缺陷，作为一种补充性爱护机制消失的。而反不正值竞争法之所以能起到一种补充作用，打算性因素在于其引入了道德标准作为一般条款，将诸如“诚恳信用”、“和善风俗”、“诚恳惯例等原则作为衡量行为合法性的标准。由于法律的详细规章往往落后于社会实践，反不正值竞争法将道德准则、
7、伦理标准引入法律制度，确定为法律的基本原则，旨在爱护竞争中的公正性，使激烈的逐利行为不至于破坏整个社会应有的伦理底线。【3】需要留意的是，将道德标准引入反不正值竞争法不是目的，只是手段。道德标准引入法律只是完成了“法律道德化(法律体现道德)”的过程，而更为艰难的过程是后者，即“道德法律化”，要求道德不仅要在法律中得到体现，而更重要的是要转化为可以详细适用的具有可操作性的法律法律规范。因此，我们认为，反不正值竞争法引入道德伦理标准作为一般条款的目的是为了让一般条款发挥在法律消失空白规定时候应发挥的作用，包括直接作为处理详细案件依据的作用。二、一般条款适用的详细状况法律一般条款在司法实践中详细适用
8、的表现形式主要有以下三种状况：一是在一部法律看来，该行为是合法的，依据此外一部法律的基本原则却是不合法的，而前后两部法律是特殊法与一般法的关系，如继承法与民法通则的关系就是如此。此种状况实践的胜利典范就是第三者继承遗产案41二是在一部法律的详细条款中找不到可以对某一行为作出处理的依据，但该行为又的确是违反了该法的立法原则的，因而适用一般条款作出处理。我们认为，此类形式司法实践的胜利典范是金融城诉财智公司案例。【5】2000年12月北京市其次中级人民法院审理“北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正值竞争纠纷案”所作的判决对这种保守行为作出了突破。北京金融城公司通过与中国建设银行北京市分
9、行合作，制作了“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”，在295网站（为金融城公司开办）的外汇频道中发布。2000年6月中旬，财智公司在所开设的财智网上，越过金融城网站主页，直接对在该网站外汇中心频道内的走势图设置了链接，将其链置财智网外汇中心栏目下，在链接期间财智公司没有对被链走势图整体显示状态进行修改。8月中旬，财智公司与金融城公司取得联系，在得知对方不同意此链接行为后，随即自行取消了链接。然而，金融城公司还是将财智公司推上了被告席，认为“财智公司未经本公司许可，在其开设的财智网上越过金融城网站主页，直接对，交易走势图，建立链接，其行为足以使访问者误以为财智网是“交易走势图”的开发制作者，
10、已构成不正值竞争。”毫无疑问，这是一种法律没有明文禁止的行为，但它又的确让其竞争对手患病了损害，因此，法院作出了大胆的认定：“本案双方当事人均为网站经营者，彼此之间存在商业上的竞争关系，被告财智公司，未经金融城公司许可，擅自对金融城网站主页以下的次页面内容进行深层链接，其行为违反了金融城公司的意愿，应属不正值的经营行为。依据我们国家反不正值竞争法律的规定，财智公司应对此行为后果担当相应的法律责任。”在判决的最终，更是直接引用中华人民共和国反不正值竞争法第2条第1款的规定作为本案判决的唯一的法律依据。我们认为，这是一份特别胜利的判决，法官没有拘泥于现有法条的明文规定，而是充分发挥了反不正值竞争法
11、一般条款的作用，有力的制止了这种新型的不正值竞争行为，爱护了其他经营者的合法权益。三是从法律的详细条款来看好像该行为是合法的，但从一般条款来看，该行为违反了法律基本原则的，因而就要适用一般条款作出处理。这主要是由于立法规定的不完善所致。我们认为，近年的格兰仕促销案就属于这种状况。这是一则因商业促销行为而引起的但最终并没有形成诉讼的案例。【6】据报道，2001年6月下旬，格兰仕公司在媒体上公开宣称，在全国范围内掀起空调、微波炉大促销活动，凡购买价格2680元的格兰仕空调赠送市场价为2880元的手表。自格兰仕实行此种促销手段后，空调销售特别火爆，呈数倍的增长态势（不到10天时间，就销出空调5万余台
12、，在厦门广告刊登仅4天时间，厦门地区就售出700多套格拦仕空调），甚至消失了手表供应不足打欠条的状况。但是，格兰仕的促销手法也招来竞争对手的猛烈反击，包括与格兰仕近在咫尺的顺德某知名家电品牌在内的众多同行纷纷向当地工商行政管理部门投诉，格兰仕此举亏本经营，低于成本价倾销，涉嫌不正值竞争，要求工商行政部门介入调查。天津、合肥、湘潭、杭州、石家庄等地的工商局向格兰仕发送了通知书。通知书指出“格兰仕近期发布的印刷品广告中标有买格兰仕空调赠送钻石手表，市场价2880元/款，男女手表可任选一款，数量有限，送完为止，的字样”，“该有奖销售活动涉嫌违反了反不正值竞争法及中华人民共和国广告法有关条款”，并要求
13、格兰仕公司在近日内向这些地方的工商局供应公司法人营业执照；该有奖销售活动的相关资料；该钻石名表的进货发票；此次活动的营销策划方案及与合作手表厂的合同等材料。格拦仕一方面表示将尽快帮助各地工商局调查，另一方面特地就此向有关法律专家提出询问（专家意见在网上有所报道）。但最终并不是由于工商部门依据法律的禁止，而是格兰仕公司考虑到种种缘由，致使此次赠表大促销活动结果半途而废。只有在厦门地区的销售，是由于法律上的缘由即违反了厦门市反不正值竞争条例中“赠品价值不得超过商品价值的10%的规定而中止。格兰仕促销行为是一种附赠式有奖销售行为，但从反不正值竞争法第2章列举的11种不正值竞争行为（包括不正值有奖销售
14、行为）的详细规定来看，都不构成违法行为，表面看来，好像是一种法律真空状态中的合法产物，但它违反了反不正值竞争法的一般条款，在客观上对市场经济秩序中的有序竞争造成了损害，已明显超出了法律所允许的有奖销售的限度，实质性地构成了一种不正值竞争行为，因此，我们认为，对本案的处理，应直接适用反不正值竞争法第2条第1款，认定为违法行为，并作出相应惩罚。三、一般条款适用的留意事项对一般条款的适用，必需有严格的要求。以德国为例，德国反不正值竞争法对一般条款的适用规定了严格的界限。只有法律上规定的全部条件被满意，一般条款才能被适用。另一方面，我们也可以看到，在德国并非任何司法部门都能对一般条款的适用作出解释，通
15、常只有联邦最高法院可以通过其判决对一般条款的适用作出解释，从而保证了解释的权威性。这种解释虽然不具有直接的法律效力，但很少有下级法院对此作出相反的判决。这些都值得我们争论和借鉴。【7】我们认为，我们在适用反不正值竞争法一般条款处理详细案件时，也应留意以下几个问题：（1）应留意特殊法优先于一般法适用的原则。在推断某项行为是否属于不正值竞争时，应考察此项行为是否符合其次章所列各项不正值竞争行为的要件，不行将有关规定作类推适用。只有在缺乏适当的特殊规定，而通过其他方法也难以制止某项不正值竞争行为时，才应考虑适用一般条款，防止所谓向一般条款遁逃。（2）在适用一般条款时，也应详细分析有关行为的特点，争论
16、此项行为有无违反（反不正值竞争法）的规定或原则，有无违反和善风俗和商业道德,有无损害其他经营者的合法权益。这是某一行为是否构成不正值竞争行为的实质要求。（3）认定某项不属于其次章所列举的行为是不是不正值竞争行为，是一件相当简单的工作，牵涉到有关经营者的实际利益。因此，应对经营者的详细行为及其性质，竞争对手的详细状况，相关市场的详细关系等进行细致的分析争论，以期得出合理和公正的结论。此项工作应由各级反不正值竞争的主管机关详细实施，但最终由受理案件的人民法院来认定比较妥当。这样做有利于维护法律的统一性，确保司法审判的稳定性和连续性。（4）对一般条款的解释，必需由最高人民法院统一进行，从而保证解释的
17、权威性。ApplyingoftheRecapitulativeRulesonRegulatingtheMalfeasanceCompetitionsZhangYu-in1Xuyang-guang21,Dep.OfPoliticsandLaw,IIuaihuaInstitute,Hunan,4180082,SchoolofLaw,RenminUniversityofChina,Beijing,100872AbstractTherearesomereasons,suchastheimcompletelaw,thestabilityoflaw,theconscienceclauseandsoon,w
18、hichtherecapitulativerulesonregulatingthemalfeasancecompetitionsexist.Accordingtothelawmakingpurpose,wecandealwithsomeactivitiesevennotbeingprescribedinthelawbyapplyingtherecapitulativerules.However,thedepartments,spracticesarenotaccordant.Thisarticleanalysessomecorrelativeproblemsbyenumeratingsomec
19、ases.（KeyWordsthelawonregulatingthemalfeasancecompetitions；therecapitulativerules；apply注释m“不完备法律”理论为伦敦经济学院许成钢与美国哥伦比亚高校法学院皮斯托二学者所共同提出，目前正引起欧美法律与经济学界和实务界越来越多的爱好和重视。欧洲证交所联合会主席保罗阿尔曼（PaUIArlman）认为，“不完备法律”理论对将来欧盟金融市场监管体制的进展、统一金融法律的制定具有重要的参考价值。笔者本部分论述参考了该理论，见卡塔林娜皮斯托、许成钢：不完备法律（上）一种概念性分析框架及其在金融市场监管进展中的应用（载吴敬
20、琏主编：比较（第三辑），中信出版社2002年11月版，第111-136页）。在世界权威的“社会科学争论论文网“（SoCialScienceResearchNetwork,SSRN）“法与经济”类论文中，该文在2002年7、8月连续两个月位居下载次数最多的论文前十名。2吴雄伟：竞争法有关问题争论，中国人民高校出版社2000年版，第158页。3谢晓尧：论商业隐秘的道德维度，载法律科学2002年第3期。】该案发生在2001年，当时被媒体炒得沸沸扬扬，相关论文和报道也不胜枚举。案情可参见中心电视台新闻网（网址为：http:WwW）,相关争论可参见中国民商法网站（网址为：）,此外可参考廖永安等编著：模拟民事审判庭，湖南人民出版社2003年1月版，第263-269页。5案情来源：北京市其次中级人民法院（2000）二中知初字第122号民事判决书。6案情参见网站：http：/
