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1、近期IPO律师业务中的部分热点律师承接IPO业务应注意的政策 一、关于进一步做好创业板推荐工作的指引证监会2010年3月19日发布了关于进一步做好创业板推荐工作的指引，旨在进一步确定创业板市场功能定位。指引要求保荐人重点推荐新能源、新材料等行业，对纺织、电力、房地产等八个领域，必须审慎推荐。创业板“欢迎”国家战略性新兴产业的公司指引明确要求各保荐机构向创业板重点推荐符合国家战略性新兴产业发展方向的企业，特别是新能源、新材料、信息、生物与新医药、节能环保、航空航天、海洋、先进制造、高技术服务等领域的企业，以及其他领域中具有自主创新能力、成长性强的企业。审慎推荐房地产等八类公司创业板上市指引明确了
2、保荐机构应审慎推荐的领域，主要是纺织、服装；电力、煤气及水的生产供应等公用事业；房地产开发与经营、土木工程建筑；交通运输；酒类、食品、饮料；金融；一般性服务业；国家产业政策明确抑制的产能过剩和重复建设的行业。指引强调了创业板企业的创新能力和成长性，企业在申报创业板的过程中，必须要对自身的创新能力以及成长能力做出充分的证明，若对自身能力论证不充分的企业，则需尽快向证监会做出补充。二、苏州恒久和江苏三友事件后，首发申请审核趋谨，2010年3月初至今共有14家公司被否大多数企业是由于募集资金的使用、规范运作和内部控制以及财务会计存在问题而被否决了首发申请，上述三大问题占被否公司总数的88。苏州恒久和
3、江苏三友事件后，证监会发审力度明显有所收紧。以创业板为例，自今年年初至三月初，创业板发审委共召开发审会议12次，审核创业板企业26家，仅易讯无限、博晖创新2家公司遭到了否决，通过率高达92.3。然而其后一周内，创业板发审委审核的6家企业里，仅有3家公司获得了首发申请的通过。三家创业板企业被否的主要原因是由于公司经营规模太小，而创业板发审委方面的审核标准已有所调整，无论公司业绩如何出色，但凡总股本在1亿以下的迷你型企业，被挡在创业板门外的可能性将会大增，未来对于创业板公司的选择条件甚至有可能会高于现在的中小板。此外，被否的3家创业板申报企业，其招股说明书基本达到了创业板的要求，但由于公司所从事的
4、行业存在着市场过于单一、产品单一、竞争激烈、未来前景不甚明朗等诸多因素，首发申请被驳回也在情理之中。三、承接中小公司的IPO应注意四方面问题：公司治理不完善导致的内部控制缺陷、关联方交易复杂、上市前盈利操纵、主营业务存在产品单一和客户集中风险。1、内部控制缺陷近期过会被发审委否决的公司多数为准备在创业板或中小板上市的中小公司，14家被否决的公司中，只有一家是准备在主板上市的公司。而这些中小公司全部是民营企业，虽然有一部分公司由早期的乡镇集体所有制企业演变成私有企业，但总体而言，这些企业一般都是家族式管理。家族式管理的最大弊端在于可能出现公司治理不完善，从而使得公司的内部控制存在缺陷。这主要体现
5、在，公司内部缺乏有效的独立监管方。为满足上市要求，拟上市的中小企业一般也都设立了独立董事、监事会，并在董事会中设立了审计委员会，但这些本应具备独立监督职能的机构很大程度上都是形同虚设。比如，杭州的巨星科技，该公司的监事会主席是由总裁的妻妹、副总裁的妹妹担任，共同的利益方使得监事会无法完成独立的对董事会、高管的监督职能。同时，公司副总裁还在董事会下设的审计委员会任职，这也决定了审计委员会很难独立客观地进行财务信息审核和内控制度审查。与巨星科技相似，由于监事会成员与公司高管利益高度一致而使监事会失效的公司还有成都国腾电子、佛山国星光电，等等。2、关联交易复杂长期以来，关联方交易成为上市公司向控股股
6、东及其他关联方进行利益输送的天然平台。尽管证监会早已对大股东及其他关联方违规占用上市公司资金明令禁止，但我们可以看到，一些拟上市中小公司中，这种现象仍然存在。比如被发审委否决的星光科技，该公司的一名子公司高管就明目张胆地从公司违规借出现金160万元，而拟上市公司则试图隐瞒这一严重的违规行为。至于经营性交易，主要指关联方之间的购销行为，这类关联方交易虽然被允许，但却也被公司用来进行关联方之间的利益输送。近期上市的中小公司多为家族企业，实际控制人及其亲属常常还控制着诸多其他小公司，拟上市公司每年只需与这些小公司进行少量关联交易，便可以养活它们，充实管理者的私囊。星光科技便存在这种情况，公司实际控制
7、人陈瑞福之子陈洋开了一家演播室租赁公司，而这家租赁公司的设备和工程都是由星光科技提供，陈洋只需要坐收租金即可。3、上市前盈利操纵上市前进行利润的粉饰，几乎是各拟上市公司的必修课。其目的是，使盈利数据呈现持续的上升态势，并在上市前一年有着较高的每股收益，在高市盈率的配合下，实现融资额的最大化。实现上市最新一期财务报表的高盈利，无非是要控制成本和开支，增加收益。目前，上市公司控制开支的主要手段包括降低折旧、坏账损失、减值损失、研发支出以及员工工资等。比如，东佳集团2009年盈利增长很大一部分也来自研发费用的大幅削减，万里扬股份也通过控制研发支出来保障盈利。而在增加收益方面，一些公司也是绞尽脑汁，比
8、如，东佳集团便是在2008年先确认一项投资减值损失，而在2009年又全额转回并确认相同数额的收益，从而实现盈利的大幅增长，同时，当地政府的大量补助也是锦上添花。再如，目前被发审委取消审核的阮仕珍珠，该公司极有可能利用其在香港开设的关联方公司虚造营业收入。4、产品单一与客户集中风险产品过于单一，以及客户过于集中，是近期寻求上市的中小公司不可忽视的风险。目前在中小板及创业板寻求上市的公司中，一些公司的产品线非常单一，比如，万里扬股份几乎只生产中型卡车变速器，泰山机械则仅从事油气管道施工机械的生产，等等。而当细分行业出现周期性低迷时，公司业绩就会出现大幅波动。客户集中风险亦不能忽视，一旦公司的重要客
9、户因各种原因降低采购，将对公司盈利产生明显影响。比如，巨星科技前五大客户的销售占比接近60%，其中最大客户销售占比超过30%。实际上，极高的客户集中风险从创业板设立时起就大量存在，如宝德股份、神州泰岳及华星创业等公司对主要客户的依赖程度非常高，前五大客户销售占比甚至超过了90%。四、三年业绩豁免问题对于国有大型企业、盈利能力较好，处于行业龙头地位，或在国民经济中举足轻重，如果改制设立股份公司未满三年，或由非公司制改制成公司制企业，涉及三年业绩豁免的，可由以下两个路径报国务院特批：中央企业可通过国资委会商相关部委后呈报国务院。五、H股公司回境内上市1、按照首发的程序进行申报，也按首发的标准进行审
10、核和信息披露，必须符合股份公司设立满3年等发行条件，计算最低发行比例时可合并H股公众股比例。2、信息披露应按“孰严原则”进行信息披露，即首先按照境内首次发行A股的信息披露规则披露信息，若境内的信息披露规则未要求，而在香港市场已经披露的信息，亦应在招股说明书中披露，境内信息披露规则有要求，但未在香港市场披露的信息，H股公司应在境内刊登招股说明书的同时，在香港市场作出相应披露。3、关于股份面值。目前境内上市公司的股票面值绝大部分均为1元。随着境内证券市场的发展和投资者日渐成熟，2007年开始已允许股票面值不是1元的公司在境内发行上市（紫金矿业）。4、目前暂不考虑在香港创业板上市的境内企业发行A股的
11、申请，这类企业如需发行A股，可在其转到香港主板上市后再提出发行申请。六、文化企业上市问题1、文化企业上市情况：最近两年，有辽宁出版传媒、粤传媒、天威视讯在A股市场发行上市，筹资16.42亿元；新华文轩在香港上市，筹资23亿港元。到目前为止，有7家企业通过首次公开发行的方式在A股市场上市：歌华有线、东方明珠、中视传媒、电广传媒、粤传媒、辽宁出版，天威视讯。该等公司通过股票市场筹资总额为126亿元。其中，IPO筹资39亿元，再融资87亿元。有4家企业以买壳方式上市：博瑞传播、赛迪传媒、广电网络、上海新华传媒。2、文化企业上市应注意的问题：独立性方面，首发管理办法要求发行人应具有完整的业务体系和直接
12、面向市场独立经营的能力；要求发行人资产完整、业务独立，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易；发行人在独立性方面不得存在严重缺陷。持续盈利能力方面，首发管理办法要求发行人不得存在其营业收入或净利润对关联方有重大依赖的情形。文化企业发行上市，需满足有关法规的要求，在独立性方面，应做到资产完整、业务独立，避免同业竞争，减少关联交易；在持续盈利能力方面，要做到能够独立面向市场，经营上避免对大股东有严重的依赖。3、拟上市文化企业普遍存在的共性问题：1）股份公司设立不满3年。2）公司独立性存在缺陷。文化
13、企业目前仍难以做到整体上市，如出版集团中，有些出版社不能纳入上市公司；报业及电视台改制，核心资产和业务纳入上市公司仍存在障碍；未上市部分往往负担重，甚至存在较大的亏损，独立生存能力较差。3）企业经营区域特点明显，行政分割制约了企业的发展空间。4）资产规模和盈利能力不突出。文化类企业原来都是事业单位，改制为企业的时间不长，往往资产规模不大，经营能力、市场拓展能力和盈利能力都有待提高。4、关于文化企业改制上市建议：1）支持文化企业整体重组。2）根据企业融资需求的轻重缓急，有针对性地制定相应的融资计划及政策措施。有的文化企业可先改制，引入战略投资者。3）文化企业尽快按照规范的有限责任公司或股份公司改
14、制、运作，按现有政策，还难以做到大量的文化类企业报国务院豁免其发行上市条件。要求文化企业改制运行满3年后再上市，也有利于宣传主管部门考察文化企业改制相关政策的有效性和可行性，降低政策风险。4）支持拟上市文化类企业进行跨区域、跨集团拓展，进行市场化的跨区域收购兼并，加强竞争，形成优胜劣汰的机制。5）支持已上市文化传媒企业并购重组，利用资本市场做大做强。律师在提供IPO法律服务中的技术问题一、发行人的主体资格（一）股东超200人问题1、关于股东超200人，原则上不要求、不支持公司为了上市而进行清理。如果股东自愿转让，应披露中介的核查意见，披露中介对股东是否自愿转让、是否存在纠纷进行逐一核查确认。2
15、、城市商业银行2006年之后形成股东超过200人问题，对发行上市构成障碍。【北京银行和宁波银行只能作为特例来看待，并且后来都发生了或大或小的纠纷更加让证监会谨慎，之后股东问题会成为城商行上市最大的障碍。目前等待财政部和银监会的新文件。】3、以委托、信托方式持股，为做到股权明晰，原则上不允许这类方式持股，需要直接量化到实际持有人，量化后不能出现股东人数超过200人。【信托委托持股的问题早就明确不可以。】4、对于在发行人股东及其以上层次数家公司或（单纯为持股目的所设立的公司），股东人数应合并计算。【也就是说现在持股公司也是要被限制的，至少不是被允许的】5、总结：证监会的态度非常明确，不鼓励股东超过
16、200人的企业再去上市，如果非要上没关系，委托信托持股肯定不行，以前经常用的持股公司方式也即将堵死，最后剩余的一条路就是股权转让，但是一定要注意每个细节上的处理，千万不要出现举报或者沸沸扬扬的纠纷。（二）假外资化架构的问题1、关注的对象是：本来是境内个人持有的境内企业，境内个人在境外设立SPV，然后将境内企业股权转给SPV。真外资投资的，不受此审核要求影响。2、审核态度：将外资架构恢复为境内直接控股，如果没有导致实际控制人、高管、业务的调整，且外资化和落地过程符合外资、外汇管理规定，则不构成上市障碍。对于境内企业外资化后转让股权的部分，可以保留，仅要求实际控制人控制的部分恢复为境内直接控制。3
17、、外资化架构不变的企业上市，应是原内资自然人股东已取得境外身份（包括加入外籍或取得境外永久居留权。（1）境外投资外汇登记境外投资外汇管理办法 （1989 年版） 第二条规定： 本办法所称境外投资是指在中国境内登记注册的公司、 企业或者其他经济组织（不包括外商投资企业） 在境外设立各类企业或者购股、 参股（以下统称境外投资企业）， 从事生产、经营的活动。该规定仅针对国内企业法人或其他经济组织， 当时没有明确的外汇管理法律法规对境内自然人投资设立境外公司的行为进行规范。 在关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知 （汇发200529号） 及关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及
18、返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发200575号）颁布之前在海外设立公司的，现虽取得境外身份但最好仍办理个人境外投资外汇补登记手续。（2）境外投资的资金来源 通常为个人境外借款。我国外汇管理部门对中国公民以其境外资产进行境外投资等事项， 并无审批方面的强制性规定。（3）关于持有境外居留权的中国公民境内投资的相关法律规定 1990 年颁布的国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定第五条规定： 华侨、 港澳投资者在境内投资举办拥有全部资本的企业、 合资经营企业和合作经营企业（以下统称华侨、 港澳同胞投资企业）， 除适用于本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定， 享受相应的外商投资企
19、业待遇。 国家外汇管理局综合司 2005年7月15 日出具的国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复（国家外汇管理局综合司汇综复200564 号）规定：“中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规”。 国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局2006年联合颁布的关于印发的通知第二十八规定：台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者、 定居在国外的中国公民（华侨） 投资设立的公司， 以及外商投资的投资性公司、 外商投资的创业投资公司投资设立的公司， 其审批登记管理参照适用本意见。 拥
20、有境外永久居留权的以内资身份受让内资企业股权的，适用上述国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定。 该规定虽然表述华侨投资企业“参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定”,但却缺乏具体的实施细则，在实践中，华侨投资企业是否必须按照外商投资企业的设立变更程序运行实际上并不明确。律师可以认为， 该规定旨在通过赋予华侨境内投资设立的企业以外商投资企业待遇， 从而鼓励华侨境内投资。持有境外永久居留权，属于华侨，该规定赋予了陈曼虹所投资的企业是否享受外商投资企业待遇的选择权。根据“权利可以放弃，义务必须履行”的法理，华侨可以选择以内资股东身份受让， 从而放弃其所投资的企业享受外商投资企业待遇的可能性。
21、 （4）理论及实践中对持有境外居留权的中国公民境内投资时股东性质的认定标准目前， 我国法律法规对于持有境外居留权的中国公民境内投资时其股东性质并没有明确的规定， 在法律界理论体系中，关于持有境外居留权的中国公民境内投资时，其股权是否为外资股存在如下三种理论： 身份说： 即只要具备外资构成的身份要件（如有外国国籍或境外永久居留权等），其出资即构成外资，应履行外资审批手续； 资金来源说： 即如用外汇出资， 则不论该等出资系外方还是中方国籍身份的人，该等股权均为外资；混合说：即必须同时满足身份和外汇两项条件，该等出资方能被视为外资。商务部外资司李志群司长在 2008 年 1 月的一次访谈中明确指出，
22、“来华投资的华侨应该满足两个条件： 一是要取得国外的长期居留权； 二是其投资的资金要来自境外”。结合国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复 的规定： “中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规”， 因此可以认为， 取得境外永久居留权的中国公民在国内投资企业， 该中国公民能否界定为所投资企业的外资股东， 取决于其对该企业的投资是否以外汇的形式投入。 （三）外商投资股份公司的设立1、审批部门及权限（1）省级商务管理部门注册资本折合1亿美元以下鼓励类、允许类及注册资本折合5000万美元以下限制类的（公司
23、转制按照评估后的净资产计算）企业设立（含增资）、变更由省级商务部门审核。（2）商务部注册资本折合1亿美元以上鼓励类、允许类及注册资本折合5000万美元以上限制类的（公司转制按照评估后的净资产计算）企业设立（含增资）、变更由省级商务部门上报商务部审核。2、外商投资企业改制为股份公司应注意的问题外商投资股份有限公司是依关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份的企业法人。根据关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定和关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见的规定
24、，改制为外商投资股份有限公司应特别注意以下事项：（1）以发起方式设立外商投资股份有限公司，注册资本最低限额为人民币3千万元，在股份公司设立批准证书签发之日起90日内，发起人应一次缴足其认购的股份。（2）已设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业、外资企业等外商投资企业，如果有最近连续3年的盈利记录，可申请变更为外商投资股份有限公司。但其减免税等优惠期限，不再重新计算。（3）已设立的国有企业、集体所有制企业，如果营业时间超过5年、有最近连续3年的盈利记录，外国股东以可自由兑换的外币购买并持有该企业的股份占该企业注册资本的25%以上，企业的经营范围符合外商投资企业产业政策，也可申请转变为外商投资股
25、份有限公司。（4）已设立的股份有限公司，可通过增资扩股、转股、发行境内上市外资股或境外上市外资股等方式，变更为外商投资股份有限公司。（5）一般情况下，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但如中方自然人原属于境内内资公司的股东，因外国投资者并购境内公司的原因导致中方自然人成为中外合资经营企业的中方投资者的，该中方投资者的股东身份可以保留。（6）外商投资股份有限公司中的外国股东可以是“外国的公司、企业和其他经济组织或个人”，包括国外有限合伙制企业以及其他非公司性质的组织。（四）分拆上市的问题。1、境内上市公司作为第一大股东：尚不可操作，关键取决于上市部的意见。2、境外上市公司作为第一大股
26、东：取决于境外是否有相关规定，审核关注发行人的独立性、业务的相关性。【境外上市公司是否能分拆上市的问题很多人讨论过，看来至少证监会那边没有实质性障碍。】（五）实际控制人在服刑期间问题。虽然首发管理办法没有规定，但认为实际控制人的要求应比高管更为严格，因此，不符合发行上市条件。（六）合伙企业持股问题。由于目前合伙企业开户问题已解决，因此，对于合伙企业持有股份的公司申请上市，目前已无障碍。（七）最近一年不存在未弥补亏损的理解首次公开发行股票并上市管理办法第三十三条规定的条件中，“最近一期末不存在未弥补亏损”是从合并口径要求的。对于母公司报表的最近一期末分配利润为负的情况，要做出合理说明、解释。同时
27、对于母公司属于控股型公司的情况，要关注母公司对子公司的控制力，要从制度安排上保障将来的利润分配能够得到满足。（八）注册资本补足是否构成重大障碍报告期之前补足，肯定不构成重大障碍；报告期内补足的，要视重大性原则考虑。（九）公司以评估增值的自有资产对自身进行增资的情况属于出资不实，必须进行纠正。普遍的方式也效果最好的方式就是当时的股东以比例拿现金补足，然后律师和保荐机构出具核查意见。当然还可以考虑其他方式，比如减资等。二、股权变更（一）上市前多次增资或股权转让问题的审核1、对IPO前增资和股权转让，审核中重点关注有关增资和股权转让是否真实、是否合法合规，即增资是否履行了相应的股东会程序，股权转让是
28、否签署了合法的转让合同，有关股权转让是否是双方真实意思表示，是否已完成有关增资款和转让款的支付，是否办理了工商变更手续，是否存在纠纷或潜在纠纷，是否存在代持或信托持股；关注有关股权转让的原因及合理性，关注增资入股或者受让股份的新股东与发行人或者原股东及保荐人是否存在关联关系，要求披露该股东的实际控制人，说明有关资金来源的合法性。2、涉及国有股权的，关注是否履行了国有资产管理部门要求的批准程序和出让程序（公开挂牌拍卖）。3、涉及工会或职工持股会转让股份的，关注是否有工会会员及职工持股会会员一一确认的书面文件。要求中介机构对上述问题进行核查并发表明确意见。4、定价方面，关注有关增资和股权转让的定价
29、原则，对在IPO前以净资产增资或转让、或者以低于净资产转让的，要求说明原因，请中介进行核查并披露，涉及国有股权的，关注是否履行了国有资产评估及报主管部门备案程序，是否履行了国有资产转让需挂牌交易的程序，对于存在不符合程序的，需取得省级国资部门的确认文件。（二）企业审核过程中股权变动问题。按审核制度的要求，在审核过程中的企业，如果出现增资引入新股东，或者发起人股东及主要股东转让股份引入新股东，我们原则上要求企业撤回材料，保荐人重新履行尽职调查之后再重新申报。对于目前在审企业，如出现增资引入新股东，或者出现股东进行股权转让，须按照上述有关要求执行。小股东的股权变动也要撤，小股东中有工会持股，也不行
30、。（三）国有企业改制程序瑕疵问题。对于国有企业改制程序中存在未经评估、转让价格明显低于净资产等瑕疵问题，不建议进行补充评估等方式，可通过以下方式弥补：（1）核查改制当时是否存在相关特殊规定或文件；（2）国资部门的事后确认文件，对于重大程序瑕疵需取得省级国资部门的确认文件。【不建议重新评估，最好是事后确认文件。】（四）实际控制人变化问题。发行人最近三年内主营业务和董事、高管没有发生重大变化。实际控制人没有发生变更，关于这一点，未对重大变化规定量化标准，本着“实质重于形式”的原则进行专业判断。如某公司总裁辞职，但该总裁是该公司的核心技术创始人，虽然只有一名高管变化，但从实质上将已构成重大变化。持股
31、比例第一大股东发生变化，则认定实际控制人发生变化。同一国有资产管理体制下的国有股权变更，导致实际控制人的变化，原则上应认定为实际控制人发生了变化，不能将国资委视为实际控制人，但是如果涉及到国有资产重组，而且不是有意在规避IPO条件，可以向证监会提出豁免，说明实际控制人没有变化。（五）发行人股权清晰，不能存在委托持股、信托持股情形。如存在信托持股，提出申请前要通过还原原股东或清理的方式解决；如信托公司以信托产品的名义持有发行人股份，亦需要通过还原或转让的方式清理解决；不能有工会、职工持股会持股情形，控股股东的工会不能直接或间接持有发行人的股份；工会代表大会行程的决议没有法律效力，工会通过“绝大多
32、数”原则通过的决议没有法律支持，仍然会存在纠纷。三、独立性问题1、对企业集团只拿一小部分业务上市的，要充分关注发行人的独立性问题，关注发行人和集团公司业务的相关性，是否面对相同的客户，资金、人员、采购、销售等方面实际运作上是否分不开。关于同一控制下的资产重组问题，请参照法律适用意见2008第3号；非同一控制下的资产重组，相关审核标准正在研究，应在反馈会中提出并进行研究。2、关于主业突出的要求和整体上市的要求，更侧重于整体上市，对集团经营性业务，原则上应要求整体上市。3、关注公司是否存在“关联交易非关联化”的情况，以及将业务相同的关联公司转让给非关联方的情况。如有嫌疑，将要求对有关问题进行核查，
33、提醒发审会关注。4、资金占用，不仅是解决的问题，还要关注其他业务的现金流，关注其他业务对拟上市公司资金的渴求程度，从公司架构上判断未来是否发生。5、独立性问题，不仅在形式上，而且在实质上予以关注。四、董事、高管的诚信问题1、公司法的有关规定：1）第21条：控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。2）第147条：规定不得担任董监高的五种情形。3）第148条：规定董事和高管的忠实勤勉义务。4）第149条：董事和高管遵守忠实勤勉义务禁止的八种行为。2、首发办法的相关规定：1）第21条：三会制度顺利运行，人员履行职责。2）第22条：董监高了解发行上市有关规则。3）
34、发行上市董监高禁止出现情形。3、关注高管的竞业禁止，从改制、出资、历史沿革（子公司及兄弟公司）、资金往来等方面关注董事、高管的忠实、诚信义务。如国企管理人员新设公司收购原公司的情形、高管与拟上市公司共设公司的情形、高管持股公司与拟上市公司存在大量交易的情形，以及破产企业与高管关系的问题，需要重点关注。推荐企业发行审核时根据其过往情况，着眼于未来可能存在的不确定性。4、种种迹象表明，证监会越来越关注董事、高管以及大股东在公司经营过程中的诚信问题，不管是法律已经明文规定还是一些潜在的行为。诚信问题成为一个企业发行审核过程中比较关键的一种“软实力”，甚至有时候都有“一票否决制”的功效，比如虚假出资偷
35、逃出资的问题，比如曾经受到处罚问题等。五、同业竞争问题。外资企业在大陆和海外都存在业务的，通过市场分割协议或海外停业等方式解决同业竞争问题，很难得到认可，主要是市场边界难以确定。六、发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见1、规范对象：“同一实际控制人下相同或类似业务的重组”限于：被重组方自报告期期初或成立之日（期初或者成立即控制，报告期内追溯调整，该调整属于准则要求，无讨价余地，保荐机构和会计师要对追溯调整期的内容进行尽职调查）起即为同一实际控制人所控制，且业务内容与拟发行主体具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。2、整合方式：操作上避免简单粗暴，不建议采用清算、人员吸
36、收的方式，该方式无法并表。不管采取何种方式进行重组，均应关注对拟发行主体资产总额、营业收入、利润总额的影响情况：（1）发行人收购被重组方股权；（2）发行人收购被重组方的经营性资产；（3）公司控制权人以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资；（4）发行人吸收合并被重组方。【保代培训为什么只讲了前三种？】3、指标比例：（1）被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。（2）被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总
37、额达到或超过重组前发行人相应项目50%，但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。发行申请文件还应按照公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号首次公开发行股票并上市申请文件（证监发行字20066号）附录第四章和第八章的要求，提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。（3）被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表。4、计算口径：1）被重组方重组前一会计年度与拟
38、发行主体存在关联交易的，营业收入和利润总额按扣除该等交易后的口径计算。2）发行申请前一年及一期内发生多次重组行为的，对资产总额或营业收入或利润总额的影响应累计计算。5、申报报表编制：（1）重组属于同一控制下企业合并事项的，被重组方合并前的净损益应计入非经常性损益，并在申报财务报表中单独列示。（2）同一实际控制人下的非企业合并事项，且被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额超过拟发行主体相应项目百分之二十的，应假定重组后的公司架构在申报报表期初即已存在，编制近三年及一期的备考利润表，并由申报会计师出具意见。【非合并事项比如收购资产。】6、其他：（1）重组后，会计
39、师应对拟上市主体与销售公司的历史关联交易进行专项审计，作为备考，招股说明书披露。（2）不符合该定义的，比如非同一实际控制人，非相同或类似业务的，不适用该规定。七、资产评估增值1、对于公司以评估增值的自有资产对自身进行增资的情况，属于出资不实，必须进行纠正。2、对于企业历史上的出资资产质量差、评估价值较高的情况，属于会计问题，应合理计提减值。如要对评估增值过高的出资进行现金补足，不需要对出资资产的会计处理进行追溯调整，补足的现金直接计入资本公积。3、对于涉及国有企业、集体企业改制未能进行评估的，属于程序瑕疵，不提倡评估复核，需要主管部门对改制出具意见。如改制时资产已摊销完毕，对目前财务状况无影响
40、的话，不构成障碍。八、发行前相近业务剥离业务相同，为包装业绩而剥离不符合整体上市要求。资产重组中慎用“剥离”，建议采用处置的方式；如果剥离，重新运行三年或者申请国务院豁免。九、关于重大违法行为的审核1、重大违法行为是指：违反国家法律、行政法规，且受到行政处罚、情节严重的行为。2、原则上，凡被行政处罚的实施机关给予罚款以上行政处罚的行为，都视为重大违法行为。但行政处罚的实施机关依法认定该行为不属于重大违法行为，并能够依法作出合理说明的除外。3、上述行政处罚主要是指财政、税务、审计、海关、工商等部门实施的，涉及公司经营活动的行政处罚决定。被其他有权部门实施行政处罚的行为，涉及明显有违诚信，对公司有
41、重大影响的，也在此列。4、近三年重大违法行为的起算时点，法律、行政法规和规章有明确规定的，从其规定，没有规定的，从违法行为的发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。【而不是处罚之日起起算，这一点还是要注意】5、对行政处罚决定不服正在申请行政复议或者提起行政诉讼的，在行政复议决定或者法院判决尚未作出之前，原则上不影响依据该行政处罚决定对该违法行为是否为重大违法行为的认定，但可依申请暂缓作出决定。十、募集资金投资项目问题。1、审核关注募集资金投资项目对公司持续盈利能力的影响。2、募集资金投资项目变更的话，不要求撤回材料，但需要就变更的募集资金项目进行尽职调查，并发表意见
42、。3、补充流动资金的比例无明确限定，要结合企业的行业特点、经营模式确定，如工程类企业募集资金多数用于补充流动资金是可行的，而传统的生产型企业补充流动资金的比例不宜过大。4、募集资金投资项目是否存在市场风险、技术风险等。公司缺乏竞争优势、适应环境变化能力差；募集资金投资后、产能大幅度提升、面临市场风险案例：发改委认为某公司从事的行业净增激烈，公司所用原材料铜价大幅度涨价，拟投资项目改变目前公司的目标市场且产能大幅度提升。公司存货余额很大，且部分存货被抵押。发改委认为：某公司行业产能过剩，市场竞争激烈。该公司的基础材料以及配零件价格大幅度上涨，且募集资金项目实施后，公司生产组织方式将发生改变，募集
43、资金项目面临技术与市场风险，公司未能说明其竞争优势与核心竞争力。某公司目前产品的主要市场是继电器市场，而本次拟投资项目主要面向微特电机市场。该项目建成后，相关产品的产能是现年销售量的4倍以上，未来市场存在不确定性。某公司的核心技术是非专利技术，体现为各种配方及生产工艺条件，保密难度大。公司募集资金项目的技术主要来源从竞争对手引进的技术人员，该技术能否在大批量生产中应用存在不确定性。5、发行规模与募集资金数额审核中高度关注募集资金数额是否与发行人的实际情况相符，是否存在编凑项目的嫌疑。目前证监会掌握中小企业发行股数不超过发行后总股本的25%，并请保荐人协助发行人慎重确定首发募集资金数额，适当控制
44、首发股本比例。6、发行申请文件审核时，募集资金已经基本使用完毕，发行新股的必要性存疑。十一、土地问题1、土地使用是否合规，是审核重点关注的问题。最近2008年，国务院发布了关于促进节约集约用地的通知（国发20083号，）等一系列文件，进一步明确了土地管理相关要求。2、发行人及其控股子公司生产经营使用土地应当符合国家有关土地管理的规定。保荐人及律师须根据有关法律、法规及规范性文件，就发行人土地使用、土地使用权取得方式、取得程序、登记手续、募集资金投资项目用地是否合法合规发表明确意见，并核查发行人最近36个月内是否存在违反有关土地管理的法律、行政法规、受到行政处罚，且情节严重的情况。国发3号文作为
45、规范性文件，保荐人和律师应将其作为核查及发表意见的依据。3、发行人经营业务中包括房地产业务的，保荐人和发行人律师应对发行人的下列问题进行专项核查，并发表明确意见：（1）土地使用权的取得方式、土地使用权证书的办理情况；（2）土地出让金或转让价款的缴纳或支付情况及其来源；（3）土地闲置情况及土地闲置费的缴纳情况；（4）是否存在违法用地项目；（5）土地开发是否符合土地使用权出让合同的相关约定，是否存在超过土地使用权出让合同约定的动工开发日期满一年，完成土地开发面积不足1/3或投资不足1/4的情形。4、发行人募集资金投资于非房地产项目时，有关投资项目所涉及的土地使用权应当已基本落实：（1）以出让方式取
46、得土地使用权的，应已与相关土地管理部门签署土地使用权出让合同，足额缴纳土地出让金，并向有关土地管理部办理土地使用权登记手续；（2）以购买方式从他方取得土地使用权的，应已与该土地使用权的可合法转让方签订土地使用权转让合同，并向有关土地管理部门办理必要的登记手续。（3）以租赁方式从国家或他方取得土地使用权的，应已与相关土地管理部门或该土地使用权的可合法出租方签订土地使用权租赁合同，并向有关土地管理部门办理必要的登记手续。（4）以作价入股方式从国家或他方取得土地使用权的，应已经向有关土地管理部门办理必要的登记手续。十二、环保问题的审核1、招股书详细披露发行人生产经营与募集资金投资项目是否符合国家和地
47、方环保要求、最近3年的环保投资和相关费用成本支出情况，环保设施实际运行情况以及未来的环保支出情况；2、保荐人和发行人律师需要对发行人的环保问题进行详细核查，包括是否符合国家和地方环保要求、是否发生环保事故、发行人有关污染处理设施的运转是否正常有效，有关环保投入、环保设施及日常治污费用是否与处理公司生产经营所产生的污染相匹配等问题；3、曾发生环保事故或因环保问题受到处罚的，除详细披露相关情况外，保荐人和发行人律师还需要对其是否构成重大违法行为出具意见，并应取得相应环保部门的意见；4、对于重污染行业的企业需要提供省级环保部门出具的有关环保问题的文件，对跨省的重污染企业须取得国家环保总局的核查意见。
48、十三、税务问题1、由于各地在国家统一的税收政策基础上，往往存在一些针对企业的优惠政策，因此，凡企业在上市前三年中享受的税收优惠政策与国家规定不符的，应提交税务部门出具的相关证明，发行人亦必须给出是否存在税务追缴可能的提示。2、关于补税问题，指出中国税收制度不规范，税法执行受政策影响大，企业纳税不合规情有可原，但无论如何，发行人不能将可能的风险转嫁给新的投资者。3、关于税收问题会里审核的几个态度：（1）会里无强制要求企业补税；（2）涉及补税的，保荐机构应要求地方政府出具相关文件，确认地方与国家不一致的地方，如天润曲轴出具的县长办公会议文件；（3）税务部门应出文定性，不处罚；（4）大股东出承诺，保荐机构和律师出意见；（5）发行部会提示发审委注意，中介机构应该招股书披露；（6）补税问题的比例和对应的定性，尚在研讨中，无定论。十四、社保和公积金的缴纳问题由于我国的社保、公积金缴纳规定不尽完善，各地具体操作不尽相
