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1、尽职调查与风险防范,上海社会科学院并购法研究中心史建三 研究员,一、从并购纠纷看尽职调查的重要性二、尽职调查在并购交易中的功能三、尽职调查的实施四、尽职调查与合同条款的衔接,一、从并购纠纷看尽职调查的重要性案例一：资产出售不调查，血本无归难避免案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断案例五：审批程序未厘清，多年纠纷损失惨,案例一：资产出售不调查，血本无归难避免申请人提起仲裁的主要理由为：被申请人以欺诈的手段，趁人之危，其授权代表人杰里米贝兹雷在明知申请人原公司之前经营不善，亟待开拓海外市场来摆脱团境的情况下，故意抛出诱饵
2、，谎称被申请人将大力帮助申请人开拓国外市场，故意隐瞒了其欲以不合理的低价购入申请人名下全部厂房和国有出让土地使用权的真正非法目的，伙同其另外两家关联公司A公司和B公司虚构了一连串关于帮助申请人摆脱困境的谎言以骗取申请人的信任，令申请人在违背自身真实意思的情况下订立资产出售合同，将名下优质资产低价售于由被申请人控股的B公司,案例一：资产出售不调查，血本无归难避免 而当被申请人控股的B公司获得该优质资产后，被申请人却对已经失去了利用价值的新合资公司的经营采取了不闻不问，完全一副坐视其毙的态度，令合资公司完全陷入绝境，而申请人的权益也受到了毁灭性的侵害。原合资合同的目的是申请人为了公司能开拓海外市场
3、使企业摆脱困境，使自己和全体中国员工所为之奋斗的事业能够延续。然而，被申请人不履行其经营职责以及不信守大力开拓海外市场承诺的行为，对于合资公司危害是致命的，属于根本违约行为，而其根本违约行为直接导致了合资合同的目的完全不能实现。,案例一：资产出售不作调查，血本无归不可避免点评：这是一起多项交易形成的纠纷，首先，由申请人任董事长的S公司与被申请人在中国的控股合资企业B公司签订资产转让框架协议，约定：S公司将其拥有的全部房产及工业用地使用权转让给B公司，转让价为人民币2000千万元；其次，两公司签订资产转让协议书和补充协议，确认资产转让框架协议中约定的内容，并约定：资产转让协议书的签署，是以S公司
4、现有股东与被申请人同意对S公司增资100万元人民币成立中外合资企业为前提，如果因B公司的原因致中外合资企业未成立，S公司有权终止资产转让，并有权解除资产转让协议；最后，由申请人与被申请人签订合资合同。纠纷的案由是合资合同纠纷，其祸根起于资产出售未作尽职调查，仅凭被申请人及其代理人的介绍轻易签约，血本无归自然不可避免。,案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责申请人在仲裁申请书中称：2019年9月22日，被申请人和5名自然人股东，投资设立了新泉公司，其中被申请人以人民币1,470万元的机器设备投资入股。但在2019年3月11日，申请人与被申请人签订了本案出售及购买协议，协议约定，将被申请人已经作为
5、注册资本投入到新泉公司的资产出售给申请人，购买价格为人民币60,400,000元。该款项已经支付给申请人。,案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责 申请人认为，被申请人将已经作为注册资本投入新泉公司的资产擅自出售给申请人，其行为违反了合同法、公司法的相关规定，侵犯了新泉公司法人财产权，被申请人与申请人签订的出售及购买协议系无效合同，申请人有权要求返还资产购买款。2019年6月6日以后，外国法人在新加坡证券交易所购得中国食品公司55%的股份，从而取代原股东对中国食品公司控股，并间接控制了中国食品公司的全资子公司即申请人，在接管过程中才发现，申请人与被申请人之间签订的协议违反了中国法律规定，严重侵
6、害了申请人之合法利益。为此，申请人根据出售及购买协议10.2条约定提起仲裁申请。,案例二：一产两卖谁之过，代理律师难逃责点评：并购标的的权属不清，出售方当然有责任，但购买方及其代理律师尽职调查不到位，也逃其责。此外，本案协议是否能被认定无效，还取决于第三方的态度，更增加了申请人的风险。,案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失 申请人原系中外合资的外方股东，占该公司40%股权。2019年8月1日，申请人与被申请人签订股权转让协议，约定：申请人将所持40%的股权以70万美元的价格全部转让给被申请人；股权转让款支付方式为被申请人应于2019年8月18日前一次性支付申请人股权转让款20万美元，余款在协
7、议批准生效后，被申请人应分别于2019年12月18日前支付申请人15万美元，2019年6月18日前支付申请人25万美元，2019年6月18日前支付10万美元。同日，合资公司召开董事会并形成决议同意申请人将所持公司40%的股权以70万美元的价格全部转让给被申请人，并对公司的章程和合资合同进行修正。此后，申请人与被申请人之间的协议及合资公司的合资合同、章程修正稿等法律文件经政府批准生效，并于2019年8月31日办理了工商变更登记手续。在该协议履行过程中，被申请人仅依约支付申请人转让款35万美元，但至2019年6月18日，被申请人却未按协议约定的期限支付股权转让款25万美元根据协议第4条第3款之规定
8、，被申请人还应承担30万美元的违约责任。申请人多次催讨，被申请人置之不理。为此，申请人提出以下仲裁请求：1、依法裁决被申请人支付申请人股权转让费25万美元(约合人民币190万元)；2、依法裁决被申请人承担违约金30万美元（约合人民币228万元）；3、由被申请人负责本案一切仲裁费用、财产保全费及申请人因本案而支出的律师费人民币10万元。被申请人则答辩称：1、被申请人已按约支付了前两次35万美元，第四次的10万美元履约时间尚未到来。被申请人是遵守协议，诚实履约的；2、被申请人拒绝支付第三次股权转让款25万美元是基于申请人拒不按约履行“客户移交”条款违约在先，几经催促无果，被申请人才被迫行使中华人民
9、共和国合同法（以下简称合同法）第六十七条的“先履行义务抗辩权”的；3、履行“客户移交”条款是被申请人取得股权的必要附加条件，是付出对价的根本利益所在；4、申请人拒绝按约履行“客户移交”条款的根本原因为了家族利益和经济利益。申请人是在日本的家族企业母公司濒临破产才转让股权给被申请人的。2019年底，申请人投资设立了一个与上海岩井公司有同样经营范围的扬州岩井精工结构件有限公司（以下简称扬州岩井公司）。因此是否客户移交，对被申请人成为股东的上海岩井公司和申请人投资的扬州岩井公司来说，都是根本的利益所在。故此，被申请人要求申请人按约履行“客户移交”条款，并行使合同法第六十七条的“先履行义务抗辩权，暂缓
10、支付第三次股权转让款，是有合同约定、事实根据和法律依据的。被申请人同时还提出了仲裁反请求，其提出仲裁反请求的事实和理由是：协议第2条明确了转让的附加条件，即客户移交和防止利益侵害条款，申请人违约在先，拒绝履行，经被申请人律师函催告后依然拒绝履行，根据协议第4条第1款的约定，应当承担30万美元的违约责任。协议签署的背景是：申请人在日本经营不善急需资金，希望出售上海岩井公司的40%股份。协议第2条明确的转让的附加条件对公司的经营影响意义特别重大，是基于公司长期特殊的日方背景、主营业务途径，关乎公司生死，关乎投资人、股权受让人的根本利益。特别需要提到的是，被申请人是在急促状况下，出巨资成为全新的股东
11、的。申请人的在先违约直接影响到被申请人对协议的顺利履行，有鉴于此，为维权，特提出以下仲裁反请求：1、依法裁决申请人支付违约金30万美元(约合人民币228万元)；2、依法裁决申请人负责本案的一切仲裁费用及被申请人因本案而支出的律师费人民币9万元。,案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失 在该协议履行过程中，被申请人仅依约支付申请人转让款35万美元，但至2019年6月18日，被申请人却未按协议约定的期限支付股权转让款25万美元根据协议第4条第3款之规定，被申请人还应承担30万美元的违约责任。申请人多次催讨，被申请人置之不理。为此，申请人提出以下仲裁请求：1、依法裁决被申请人支付申请人股权转让费25
12、万美元；2、依法裁决被申请人承担违约金30万美元；3、由被申请人负责本案一切仲裁费用、财产保全费及申请人因本案而支出的律师费人民币10万元。被申请人则答辩称：1、被申请人已按约支付了前两次35万美元，第四次的10万美元履约时间尚未到来。被申请人是遵守协议，诚实履约的；2、被申请人拒绝支付第三次股权转让款25万美元是基于申请人拒不按约履行“客户移交”条款违约在先，几经催促无果，被申请人才被迫行使中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第六十七条的“先履行义务抗辩权”的；3、履行“客户移交”条款是被申请人取得股权的必要附加条件，是付出对价的根本利益所在；4、申请人拒绝按约履行“客户移交”条款的根本原
13、因为了家族利益和经济利益。申请人是在日本的家族企业母公司濒临破产才转让股权给被申请人的。2019年底，申请人投资设立了一个与上海岩井公司有同样经营范围的扬州岩井精工结构件有限公司（以下简称扬州岩井公司）。因此是否客户移交，对被申请人成为股东的上海岩井公司和申请人投资的扬州岩井公司来说，都是根本的利益所在。故此，被申请人要求申请人按约履行“客户移交”条款，并行使合同法第六十七条的“先履行义务抗辩权，暂缓支付第三次股权转让款，是有合同约定、事实根据和法律依据的。被申请人同时还提出了仲裁反请求，其提出仲裁反请求的事实和理由是：协议第2条明确了转让的附加条件，即客户移交和防止利益侵害条款，申请人违约在
14、先，拒绝履行，经被申请人律师函催告后依然拒绝履行，根据协议第4条第1款的约定，应当承担30万美元的违约责任。协议签署的背景是：申请人在日本经营不善急需资金，希望出售上海岩井公司的40%股份。协议第2条明确的转让的附加条件对公司的经营影响意义特别重大，是基于公司长期特殊的日方背景、主营业务途径，关乎公司生死，关乎投资人、股权受让人的根本利益。特别需要提到的是，被申请人是在急促状况下，出巨资成为全新的股东的。申请人的在先违约直接影响到被申请人对协议的顺利履行，有鉴于此，为维权，特提出以下仲裁反请求：1、依法裁决申请人支付违约金30万美元(约合人民币228万元)；2、依法裁决申请人负责本案的一切仲裁
15、费用及被申请人因本案而支出的律师费人民币9万元。,案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失 被申请人则答辩称：1、被申请人已按约支付了前两次35万美元，第四次的10万美元履约时间尚未到来。被申请人是遵守协议，诚实履约的；2、被申请人拒绝支付第三次股权转让款25万美元是基于申请人拒不按约履行“客户移交”条款违约在先，几经催促无果，被申请人才被迫行使合同法第六十七条的“先履行义务抗辩权”的；3、履行“客户移交”条款是被申请人取得股权的必要附加条件，是付出对价的根本利益所在；4、申请人拒绝按约履行“客户移交”条款的根本原因为了家族利益和经济利益。申请人是在日本的家族企业母公司濒临破产才转让股权给被申请
16、人的。2019年底，申请人投资设立了一个与上海合资公司有同样经营范围的扬州公司因此是否客户移交，对被申请人成为股东的上海公司和申请人投资的扬州公司来说，都是根本的利益所在。故此，被申请人要求申请人按约履行“客户移交”条款，并行使合同法第六十七条的“先履行义务抗辩权，暂缓支付第三次股权转让款，是有合同约定、事实根据和法律依据的。被申请人同时还提出了仲裁反请求，其提出仲裁反请求的事实和理由是：协议第2条明确了转让的附加条件，即客户移交和防止利益侵害条款，申请人违约在先，拒绝履行，经被申请人律师函催告后依然拒绝履行，根据协议第4条第1款的约定，应当承担30万美元的违约责任。协议签署的背景是：申请人在
17、日本经营不善急需资金，希望出售上海岩井公司的40%股份。协议第2条明确的转让的附加条件对公司的经营影响意义特别重大，是基于公司长期特殊的日方背景、主营业务途径，关乎公司生死，关乎投资人、股权受让人的根本利益。特别需要提到的是，被申请人是在急促状况下，出巨资成为全新的股东的。申请人的在先违约直接影响到被申请人对协议的顺利履行，有鉴于此，为维权，特提出以下仲裁反请求：1、依法裁决申请人支付违约金30万美元(约合人民币228万元)；2、依法裁决申请人负责本案的一切仲裁费用及被申请人因本案而支出的律师费人民币9万元。,案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失 故此，被申请人要求申请人按约履行“客户移交”
18、条款，并行使合同法第六十七条的“先履行义务抗辩权，暂缓支付第三次股权转让款，是有合同约定、事实根据和法律依据的。被申请人同时还提出了仲裁反请求，其提出仲裁反请求的事实和理由是：协议第2条明确了转让的附加条件，即客户移交条款，申请人违约在先，拒绝履行，经被申请人律师函催告后依然拒绝履行，根据协议第4条第1款的约定，应当承担30万美元的违约责任。有鉴于此，为维权，特提出以下仲裁反请求：1、依法裁决申请人支付违约金30万美元(约合人民币228万元)；2、依法裁决申请人负责本案的一切仲裁费用及被申请人因本案而支出的律师费人民币9万元。,案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失 仲裁庭注意到，协议2.1条
19、标是“客户移交”，具体的约定是：申请人根据被申请人要求在2019年11月1日到2019年4月30日期间与被申请人一起走访客户说明股权转让情况。但整个协议中没有“客户移交”的其他具体规定和附件，如客户移交的清单、移交的程序等，由此形成双方对该条内容的不同理解和履行争议。仲裁庭认为，首先，按照该条款中“一起走访客户”的文字表述，“走访客户”应是双方的共同作为，而非申请人的单方作为和单方义务。其次，该条款对“一起走访客户”时申请人和被申请人应谁先谁后，谁约谁等约定并不明确，因此在实际履行中很难认定双方应承担的明确责任。再次，在该条款约定的长达半年的“一起走访客户”的期间，双方没有任何有确凿证明力的书
20、面的文件就“一起走访客户”事宜进行磋商或沟通。鉴于被申请人提出行使合同法第六十七条的“先履行义务抗辩权”的抗辩理由缺乏明确的合同依据及申请人拒绝“一起走访客户”的充分的事实依据，因此，仲裁庭不予采信。被申请人应当根据协议的约定，向申请人支付25万美元的股权转让费。,案例三：尽职调查不到位，导致纠纷遭损失点评：这是一起尽职调查不到位、导致纠纷遭损失的案例，被申请人由于在尽职调查阶段忽略对目标公司客户资源的调查，因而在协议中无法对客户移交列出清单并明确移交程序，从而导致败诉的结果。,案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断(环球企业家2019年9月 总第102期报道)罢工又开始了。2019年6月1日
21、，秘铁矿工工会781名工人为加薪开始无限期罢工。紧接着，180名以劳务中介形式雇用的合作社工人因要求同工同酬也开始罢工，他们封锁泛美公路通往矿区的唯一公路，以暴力手段阻止矿工上班和车辆通行，并打出了“中国人滚出去”的口号。1993年，刚收购秘铁时，首钢曾邀请秘铁工会方面的人到首钢本部参观。回去之后，他们就一口气提出35项福利条款，当时效益良好的首钢慷慨地满足了他们。不仅首钢员工享受的社会主义的福利秘铁工人都享受了，连首钢人没有享受的70岁退休，男子的情人或同居者经中介组织证明也可以享受首钢补贴这些秘鲁的特色福利他们也都享受着。,案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断 首钢当年收购秘铁最直接的动
22、因是为其即将扩大的生产能力提供原料。1992年，首钢想在山东济宁建成产能1000万吨的齐鲁钢铁公司，为此在全球寻找铁矿石基地，正逢藤森政府出售秘铁，于是一桩被传为奇闻的买卖达成了。而中方代理人是首钢前总经理之子周北方。1992年11月5日，首都钢铁公司以1.18亿美元买下秘鲁铁矿公司(以下简称秘铁)，并承付约4180 万美元的债务，还保证3 年内再投入1.5 亿美元使矿山开采现代化。当时，该公司的拍卖底价是4000万美元。秘鲁铁矿位于太平洋东岸的马尔科纳地区，北距秘鲁首都利马530公里，占地面积670.7平方公里。铁矿床1870年由意大利地质学家发现，1953年成立了美国马尔科纳矿业公司，建成
23、港口和选矿厂。1975年被秘鲁军政府收为国有，由于经营不善，企业濒临破产。藤森出任秘鲁总统后推行私有化政策，1993年首钢收购此铁矿并成立秘鲁铁矿股份有限公司(简称首钢秘铁)。,案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断 由于国内项目搁浅、秘铁罢工不断、经营管理不善等诸多原因，一度落魄至准备留下最后几十万美元买飞机票打道回府，完全放弃秘铁。,案例四：境外并购不谨慎，罢工风潮闹不断 点评：对并购目标国法律环境进行尽职调查，是能否实行境外并购的首要任务。我们不能苛求中国第一件大规模境外并购案就把尽职调查工作做得十分完善，但由于对秘鲁劳工法律缺乏了解，首钢确实吃了大亏。我们作为境外并购的后继者，应该引以
24、为戒。,案例五：审批程序未厘清，多年纠纷损失惨（现场讲解）,二、尽职调查在并购交易中的功能（一）针对特殊商品的信息对称功能（二）发现并购价值和并购风险的功能（三）优化并购交易结构的功能（四）增强并购交易谈判地位的功能（五）化解实有和或有风险的功能,三、尽职调查的实施（一）尽职调查实施的目的（二）尽职调查实施的内容（三）尽职调查实施的程序（四）特殊行业与尽职调查内容的调整,（一）尽职调查实施的目的 并购中的尽职调查，是并购方对并购交易中的隐蔽风险进行研究，是并购方在并购交易开始前和整个并购进行过程中对目标公司和卖方实施的包括法律、财务和经营在内的一系列审查和审计，以确定其所购买的企业或资产对并购
25、方是否存在隐蔽的、不必要的风险。,（一）尽职调查实施的目的具体而言：1、确认出售方的资产和权益的完整性和价值大小等；2、通过尽职调查，发现目标公司在重大合同中的潜在责任，并提出补救措施。一般而言，补救措施包括：（1）调整交易价格；（2）提出交割的先决条件：要求出售方在交割前对资产权属的缺陷和负债资产补全手续，或将该部分资产剥离，并将此作为交割的先决条件。（3）取消交易（最严重的后果）。,（二）尽职调查实施的内容 尽职调查一般由收购方高级管理层、内部财务人员、内部法律人员，外部聘请的律师、会计师和财务顾问等组成，律师主要是针对目标公司的合法性进行核查。尽职调查的内容主要包括以下几大方面：,（二）
26、尽职调查实施的内容 1、目标公司主体资格的审查，以确定交易方主体的合法性。主体合法是并购活动进行的前提，如果存在主体资格的瑕疵，极易导致整个并购活动的功亏一篑。2、卖方是否合法持有目标公司的股份和资产，拟转让的股份是否存在质押等情况，卖方是否签署包含禁止或限制目标公司股份转移的合同、协议或其他文件。3、审查目标公司的章程和细则，是否存在影响收购的防御性条款、内容或规定，如禁止更换董事或轮换董事制，并购协议需要绝对多数表决通过，高薪补偿被辞退高级管理人员等。,（二）尽职调查实施的内容 4、审查目标公司的企业结构，调查内容主要包括了解目标公司的历史沿革状况、对外投资情况、内部管理结构及管理制度或方
27、法。该项调查工作可以使并购方掌握目标公司的管理架构、决策体系及其产生的历史原因，对于并购完成后改造目标公司的管理方法、改组决策层具有重要意义。5、审查目标公司各项关键财产（包括有形资产和无形资产）权利的合法性与完整性，是否存在租赁、抵押、留置、等权利限制情况。6、审查目标公司的重大合同，其履行情况如何，是否存在当目标公司控制权转移时，需提前支付、终止合同、解除担保等约定。,（二）尽职调查实施的内容 7、审查目标公司的债权债务情况，重大债权债务关系的存续状态，是否存在未披露的债务关系。8、审查是否存在未结的或潜在的重大诉讼事项，以及未完结之诉讼、仲裁及生效判决、裁定的执行情况。这些诉讼情况结果可
28、能会改变目标公司的资产数额，这对于交易价格的确定将产生重大的影响。9、审查目标公司的财务状况，调查内容主要包括审查分析目标公司近年来的资产负债情况、损益情况、财务变动情况、贷款、抵押及担保情况。这是为了掌握目标公司的债务情况及其偿还周期、利率、罚则及债权人有无限制性要求。,（二）尽职调查实施的内容 10、审查目标公司的税务状况，调查内容主要是审查目标公司近年来的纳税及完税情况，掌握目标公司所有税项是否结清，可能享受的税收优惠，以及有无潜在的责任。税收是一个可能产生潜在责任的方面，特别是在国家有关税收政策发生变动时，目标公司对于诸多税种也许都不甚清楚时。在目标公司故意或由于不知而未予纳税的情况下
29、，税务机关自然会要求接管目标公司的收购方来承担不足纳税的法律责任，包括欠缴税款所产生的罚款责任。这将直接增大收购方的并购成本和风险。所以，对于目标公司的纳税情况、有无欠缴税纪录、国家对目标公司适用的税务有无调整以及目标公司享有的税收优惠政策是否符合国家法律规定等问题的审查极为重要。,（二）尽职调查实施的内容 11、审查目标公司的人员雇佣合同，收购方对于目标公司雇员可能承担的法定责任和义务。12、审查目标公司的保险，是否覆盖了风险所及的领域，是否投保了足额的保险。13、审查目标公司的产品生产及销售状况，调查内容主要包括了解目标公司产品种类及其性能、原材料供应、能源供应、特殊产业许可及国家补贴、产
30、品销售网络以及产品市场份额。通过该项调查工作，可以确定目标公司在并购后的市场前景是否良好，并可预先考虑相关的改进措施。,（二）尽职调查实施的内容（14）审查目标公司的环保状况。随着国家对于环保的日益重视，如果并购行为违反环保法律的相关规定，不仅会产生环保责任，而且可能面临罚款等惩罚，甚至可能企业因此而被停业或限期治理。因此，必须审查与目标公司有关的环保规定、当初设立目标公司时如何通过环保审查及目前有无违反环保规定的情况等内容。（15）审查目标公司的人事制度，调查内容主要包括目标公司的劳动合同、职工福利、员工手册等情况。,（三）尽职调查实施的程序 1、尽职调查程序的启动（签订保密协议或意向书）2
31、、初步的尽职调查与初步的尽职调查法律意见书3、深入的尽职调查4、尽职调查法律意见书,1、尽职调查程序的启动（1）签订保密协议或意向书。（2）作为出售方的律师，应主动控制尽职调查程序和制订尽职调查规则，并建立资料室。（3）作为收购方的律师，尽职调查作用体现为：协助收购方辨认交易风险以及规避风险，确认收购方需要保护的程度有多大。完整的尽职调查应该能为收购方提供目标公司或业务的价值的概况图，以及帮助收购方确定收购价格，评估收购风险，帮助收购方事先拟订适合的合同条款以涵盖可能出现的风险。,2、初步的尽职调查与初步的尽职调查法律意见书（1）制作需委托方提供相关法律文件 的清单；（2）要求委托方按律师文件
32、清单提供反映委托书法律现状的文件；（3）要求委托方提供已掌握的有关目标公司的法律现状及其它相关资料，并提供文件清单；,2、初步的尽职调查与初步的尽职调查法律意见书（4）必要时进行工商调查；（5）审查已提供的法律文件，制作需委托方提供的补充法律文件清单；（6）要求委托方按照补充法律文件清单继续提供相关资料（如有）；（7）律师收到文件后，应向委托方出具收条，并注明文件名称及是否为复件；（8）根据已有的法律文件出具初步法律意见书；,2、初步的尽职调查与初步的尽职调查法律意见书（9）出具初步法律意见书（主要内容）前言；委托方的基本法律状况、主体资格的确定；被并购方的基本法律状况、主体资格的确定；被并购
33、方的股权结构及变化（如有）；被并购方主体的简要情况，特别是企业性质；此次并购尚不明确的法律问题及可能存在的障碍；进一步并购需明确的问题和工作的重要方向；工作方案的调整建议；中止或终止并购的建议（如有）及依据。,3、深入的尽职调查（1）深入尽职调查与被并购方的配合；（2）对已掌握的被并购方的文件资料进行确认与核实；（3）制作需被并购方提供的文件资料清单，并得到委托方认可；（4）要求被并购方提供相关文件资料，并同时进行原件与复印件的核实工作。,3、深入的尽职调查（5）部分文件需到相关政府部门进行调查核实；（6）通过对被并购方文件的审查，提出新的需补充文件清单；（7）吸收和引用其它中介机构出具的顾问
34、报告、审计和评估报告中相关的内容；（8）出具有关此次并购的法律意见书。,4、尽职调查法律意见书（1）保留初步法律意见书经深入尽职调查确认的内容，将初步法律意见书不确定的内容删除；（2）被并购方法律现状的描述；（3）被并购方主体资格的认定；（4）被并购方股权结构及历史演变；（5）被并购方权属与资质；（6）被并购方主要债权、债务及可能存在的争议；（7）未了诉讼、仲裁情况；（8）诉讼、仲裁及可能的争议对本次并购的影响；（9）主要投资项目的法律评价；（10）签署合同时应注意的法律问题。,（四）特殊行业与尽职调查内容的调整（例举）1、并购矿产业企业的调整2、并购房地产企业的调整3、并购境外企业的调整,1
35、、并购矿产业企业的调整（1）有关矿权使用权出让的各级政府批文；（2）有关矿权使用权出让合同；（3）有关矿权出让金支付凭证，及已付款金额、未付金额等说明；（4）有关矿权权证；（5）有关采矿许可证；（6）有关矿业开采及其相关项目等生产可行性报告、评估报告、存储量勘测报告、环境测评报告；（7）有无矿产使用权、开采权等权利的抵押、质押、查封或其他限制权利情况，如有，请说明详细经过及证明文件；（8）从事矿业开采的业务流程，及各道工序的说明；（9）公司从事矿业开采业务的前提条件说明。,2、并购房地产企业的调整（1）房地产开发企业资质证书等从事房地产开发及相关业务所获得的资质文件；（2）所进行预售楼盘的预售
36、许可证等；（3）涉及其他许可经营的许可文件；（4）不动产的房地产权证；（5）不动产上相关抵押、行政、司法强制措施等权利限制的证明文件；（6）公司拥有地块的土地使用权取得合同、土地出让金支付凭证及完税凭证；（7）公司涉及的动拆迁的有关文件，包括但不限于准予动拆迁证明、委托动拆迁合同、已完成动拆迁的安置补偿情况等；（8）公司尚未开始开发建设及在建工程项目的有关文件，包括但不限于“四证”等批准文件。,尽职调查之实践：地杰公司是目的单一、经营规范的房地产项目公司，因此尽职调查在公司资质、资产和债务方面基本不存在障碍。本次尽职调查的焦点集中在了地杰国际城未开发地块的实际土地面积和可能存在的规划变更对土地
37、面积的影响上。在谈判过程中，地杰国际城周边的道路规划正在调整，可能造成地杰国际城最终获批的土地权证上记载的面积与修建性详细规划不符。因此，双方在土地面积、标准、浮动比例等方面展开了反复的磋商。地杰提出的方案是土地面积浮动在8%以内的，不变更交易价款，超过8%的则相应调整交易价款，多退少补。而万科认为8%的比例过高，风险太大。双方在这个问题上一度陷入谈判僵局。,3、并购境外企业的调整现场实例展示,四、尽职调查与合同条款的衔接（一）单方解除权条款的设定（针对颠覆性问题）（二）声明与保证条款的设定（三）付款条款的安排（四）担保条款的安排（五）赔偿条款的安排,以声明与保证条款的设定为例 声明保证条款是
38、出售方律师和收购方律师之间最主要的谈判内容，但在实际操作中，很多律师经常并不注意这一部分内容，而是认为各个文本中有关陈述保证条款都基本是差不多的，从先例文本中把有关声明保证条款全部援引过去就可以了，实际上这是一个错误的做法，对于无法通过尽职调查确定的潜在风险，就必须通过声明保证条款转移或降低风险。任何一个并购协议中，声明保证条款都是有侧重点的，应根据项目具体情况作出约定。声明保证条款一般是出售方和目标公司同时作出，但是收购方律师要注意的是，一旦声明保证条款不符，承担责任的仍是出售方，追究目标公司并没有实际意义，因为收购方最终要控制目标公司或持有目标公司股权，除非收购方取消交易。,以声明与保证条
39、款的设定为例 1、出售方对于声明保证条款的利用 声明保证条款通常以出售方所做的披露进行限制。在收购项目中，对于出售方而言，运用披露来限制保证责任是非常普遍的，如果出售方不作出充分的披露，则出售方可能面临其本来可以避免的关 于违反声明保证条款的损害赔偿要求。出售方对于声明保证条款不符的补偿承诺的责任限制条款，主要包括：（1）设定赔偿上限；（2）设定起赔金额，不到一定金额不赔，而且不是每个小的索赔都启动索赔金额，应在一定时间内累积到一个金额再索赔，（3）责任限制：间接损失、后果性损失，第三方损失、利润损失、商誉损失不赔。（4）提出索赔的时限（5）设定索赔的通知程序，出现索赔，收购方向出售方发出书面
40、通知是双方在合同中约定的必经程序。,以声明与保证条款的设定为例 2、收购方对于声明保证条款的利用和策略 如果收购方没有对披露进行适当的审查，收购方可能事后发现由于出售方对某项保证做出的披露而使收购方无法执行该保证条款。收购方律师应意识到，在并购交易中，除收购方风险外，出售方也存在很大风险，而不仅仅是等着收取转让款项。出售方提供资料，商业秘密也可能因此透露给收购方，且并购意向一旦传出，在同行中也会造成影响。收购方应确保出售方基于声明保证条款所作出的保证，效力覆盖整个交易进行期间，特别应涵盖合同签订日到股权手续变更完成日的过渡期间。,以声明与保证条款的设定为例 3、收购方和出售方对于声明保证条款的策略：（1）每一方都应从自己的角度对声明保证范围作出合理界定；（2）声明保证条款非孤立条款，应与补偿条款、交割条款互为条件，充分考虑声明保证条款让步后，应在交割先决条件和补偿条款弥补。（3）对于出售方而言，尽量引入重要性标准，声明保证只有在重大性和实质性方面不符，且导致重大不利影响，才承担法律责任，否则很可能一个小的不符就导致对方取消交易。（4）对于出售方而言，尽量引入主观因素作为对出售方的保护机制，部分事实只能就出售方所知的事实作出担保，特别是对一些潜在索赔。（5）每一方都应根据尽职调查结果调整声明保证条款。,评论、提问与互动讨论,
