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1、劳动合同法、劳动合同法实施条例 讲 解,劳动监察局 侯宏玉,一、劳动合同法的立法本意,（一）制定劳动合同法的必要性 1.一些用人主体的用工行为和一些新的用工方式缺乏法律规范。2.劳动合同短期化严重。3.滥用试用期的现象比较突出。4.滥设违约金的情况时有发生。5.用人单位滥用“劳务派遣”的用工形式，规避作为用人单位的法定义务。（二）制定劳动合同法的目的 1.完善劳动合同制度。2.明确劳动合同双方当事人的权利和义务。3.保护劳动者的合法权益。4.构建和发展和谐稳定的劳动关系。,二、劳动合同法的适用范围,（一）企业、个体经济组织和民办非企业单位 1.企业，一般是指在社会化大生产条件下，从事生产、流通
2、与服务等经济活动的营利性组织。对企业概念的基本理解：(1)企业是在社会化大生产条件下存在的，是商品生产与商品交换的产物。(2)企业是从事生产、流通与服务等基本经济活动的经济组织。(3)就企业的本质而言，它属于追求盈利的营利性组织。2.个体经济组织，既个体工商户是指个人从事生产劳动,生产资料或产品收入归个人所有,雇工7人(含7人)以下,以个人全部财产承担民事责任的经营形式,包括城镇闲散劳动力等自筹资金开业兴办,经工商行政管理部门批准并领取营业执照的工业,手工业,客货运输,商业,饮食,服务和房屋修缮等个体经营者.还包括农村的非农业个体经营者。3.民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会
3、力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。它的一个明显特征是：不是由政府或者政府部门举办的。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。实际上，民办非企业单位的特征在于它的民间性、非营利性、社会性、独立性和实体性。,（二）国家机关、事业单位和社会团体 1.用人单位是国家机关、事业单位和社会团体 2.除公务员和参照公务员法管理的工作人员以及适用聘用制以外的劳动者 3.事业单位与实行聘用制的工作人员订立劳动合同，法律、行政法规或者国务院未作规定的,三、订立劳动合同的基本原则,（一）合法原
4、则 1.主体合法 2.劳动合同内容合法 3.订立劳动合同的程序、期限合法（二）公平原则（三）平等自愿原则（四）协商一致原则（五）诚实信用原则,四、劳动合同的效力、无效或部分无效的问题,（一）依法订立的劳动合同的法律约束力1.任何一方不能擅自变更或解除2.双方当事人基于劳动合同的权利受法律保护3.双方当事人都必须履行劳动合同规定的义务（二）劳动合同无效或部分无效的情形1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利 3.违反法律、行政法规强制性规定,（三）怎样确认劳动合同的效力1.劳动争议仲裁机构和人民法院是劳动合
5、同效力的确认机构2.被动审查3.程序问题 先仲裁，对仲裁不服的，提起行政诉讼（四）如何处理劳动合同部分无效1.部分无效，不影响其它部分的效力。2.对违法的部分，应作出修改，使其符合法律规定；对用人单位免除自己责任、排除劳动者权利的条款，应予以删除。（五）如何处理劳动合同无效时劳动者已付出的劳动1.劳动合同无效，但劳动者提供的劳动仍然有效。2.劳动报酬的确定 已约定报酬的，在不违法的前提下按照约定支付；没有约定报酬的，用人单位支付的劳动报酬合法的，该劳动报酬数额有效；用人单位支付的劳动报酬不合法或者未支付的，根据同工同酬原则支付。,五、用人单位规章制度问题,程序问题（一）双方共同提出方案（二）双
6、方经平等协商制定或修改规章制度（三）规章制度应及时告知劳动者,六、职工名册,1.用人单位必须按时建立职工名册2.职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等必备内容。,七、担保、押金、保证金问题,第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（一）劳动关系具有高度的人身属性，要劳动合同一方当事人履行义务，必须自愿（二）会限制劳动者择业自由，降低劳动力市场活力（三）违反订立劳动合同平等自愿的原则（四）造成劳动关系紧张，劳动争议频发,八、劳动合同的期限,无
7、固定期限劳动合同有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期
8、间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。,第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不
9、能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；连续订立固定期限劳动合同的次数，自劳动合同法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。,九、劳动合同的必备条款,劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其
10、他事项。,十、试用期问题,试用期是指劳动合同双方当事人约定的，由用人单位对劳动者进行全面考察以确定是否继续履行劳动合同的期间。确定试用期的依据。第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,约定试用期的次数,如何理解同一用人单位与同一劳动者只能约定一次
11、试用期 1.在试用期内，劳动合同解除，不管是用人单位还是劳动者解除，再次招用该劳动者时，不得约定试用期2.已经过试用期，在劳动合同期限内，劳动岗位发生变化，不得再约定试用期3.已经过试用期，在劳动合同期限内，劳动合同解除，不管是用人单位还是劳动者解除，再次招用该劳动者时，不得约定试用期4.已经过试用期，劳动合同续订的，对该劳动者不得约定试用期5.已经过试用期，劳动合同终止后一段时间，再次招用该劳动者时，不得约定试用期,仅约定试用期的问题,试用期不成立，该期限为劳动合同期限1.不管是用人单位还是劳动者，在此期限内，均不能按照试用期的规定解除劳动合同，而应该按照在劳动合同期限内的规定解除劳动合同。
12、2.用人单位应该对劳动者同工同酬。,试用期工资问题,1.劳动合同双方当事人约定，但不得低于法定最低工资标准。2.试用期工资的最低标准 第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,试用期劳动合同的解除问题,1.用人单位在试用期解除劳动合同的条件在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度以及严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作以及劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的
13、；劳动者不符合录用条件，用人单位能够提供确凿的情况和证明2.程序 用人单位必须向劳动者说明理由。,十一、服务期问题,约定服务期的前提条件服务期是指由于用人单位提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训，而由用人单位与劳动者双方在劳动合同中或者在服务期协议里约定的劳动者必须为该用人单位提供劳动的期间。服务期与劳动合同期限的区别。约定服务期的条件应当是在国家规定提取的职工教育经费以外提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训。,约定服务期后，劳动者的义务,在服务期内提供劳动的义务。违反服务期约定，支付违约金的义务。,十二、竞业限制,竞业限制是指用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务
14、的人员，在劳动合同终止或者解除后的一定时期内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。竞业限制经济补偿，指用人单位与劳动者约定劳动者接受竞业限制，而由用人单位在劳动合同解除或者终止后的竞业限制期限内按月支付劳动者的货币。,劳动者违反竞业限制的处理,用人单位停止按月支付竞业限制经济补偿劳动者须支付用人单位违约金。劳动者支付违约金必须此前有约定。只有劳动者违反服务期约定和竞业限制约定的两种情况，才能约定由劳动者支付违约金。,十三、劳动合同继续履行原则,劳动合同继续履行原则，指当用人单位与
15、劳动者签订劳动合同后，在劳动合同期限内，用人单位因某些特定原因导致原用工主体发生变化，在法律规定的情形下，原劳动合同继续有效，并依法继续履行。劳动合同继续履行原则的适用情形：1.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项。2.用人单位发生合并或者分立等情况。,十四、劳动合同的变更,劳动合同变更是指已经存在的劳动合同关系，通过双方当事人再次协商，依法对原定条款作部分修改、补充或删除，重新调整当事人权利义务关系，使合同能够适应变化发展的新情况，从而保证合同的继续履行。劳动合同变更的特点：1.依法可以进行变更的条款。2.尚未履行或在履行中的条款。3.需要变更的合同条款是引起合同变更原因
16、所指向的条款。劳动合同变更的原因：1.用人单位的原因.2.劳动者的原因。3.客观方面的原因。要求：1.书面协议。2.各执一份。,十五、劳动合同的解除,劳动合同的解除是指在劳动合同尚未期满的情况下，当事人双方提前停止劳动合同的法律效力，解除双方权利义务关系的行为。劳动者解除劳动合同用人单位解除劳动合同,劳动者解除劳动合同的方式,与用人单位协商一致，可以解除劳动合同 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。试用期结束后，在法律规定的情况下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同在法律规定的特殊情况下，劳动者可以立即解除劳动合
17、同法律规定的情况：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。法律规定的特殊情况：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。,用人单位解除劳动合同的方式,协商一致用人单位在法律规定的特定情况下可以单方面与劳动者解除劳动合同用人单位在一定情形下提前30
18、日书面通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同用人单位可以通过经济性裁减人员的方式解除劳动合同,用人单位单方解除劳动合同的条件,在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。,用人单位提前30日通知或者额外支付1个月工资解除劳动合同的条件,劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工
19、作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。代通知金,用人单位进行经济性裁减人员,有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合
20、同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。,用人单位裁减人员的程序,裁减人员20人以下，占企业职工总数又在10%以下的，符合规定，可自行进行裁员裁减人员20人以上或者裁减虽不足20人但占企业职工总数10%以上的，必须经过以下程序进行裁员
21、：1.提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料2.提出裁减人员方案，包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法3.将裁减人员方案征求工会或者职工的意见，并对方案进行修改和完善4.向当地人力资源社会保障行政部门报告裁减人员方案，并听取部门意见5.由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具相关证明。,劳动者无过失，用人单位不得解除劳动合同的情形,（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间
22、的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,劳动合同终止的情形,（一）劳动合同期满的（规定期限或完成一定任务为期限的劳动合同）；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,劳动合同延缓终止的情
23、形,（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。对第二款按照工伤保险条例第三十四、三十五条处理即职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动
24、合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。,经济补偿,经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，用人单位解除和劳动者的劳动关系时，依照法律规定按照一定标准向劳动者支付的补偿。经济补偿金主要是对劳动者暂时失去工作后，为维持基本生活而给予的一种帮助。经济补偿金提高了用人单位解除劳动合同的成本，可以限制用人单位随意解除劳动关系，尽量减少排向社会人员，有助于保护劳动者的权益和社会稳定。,用人单位支付经济补偿的标准,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年
25、的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。工作年限是指劳动者在本单位的连续工作时间。,用人单位应当支付劳动者经济补偿的情形,（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单
26、位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。（八）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订劳动合同的情况外，因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。,用人单位违法解除或终止劳动合同的处理办法,一、继续履行劳动合同。劳动者要求继续履行，且劳动合同能够继续履行的。二、劳动者依法索取赔偿金，并解除或终止劳动合同。
27、用人单位支付赔偿金的标准是经济补偿标准的2倍。,劳动合同解除或终止后，用人单位的义务,一、支付相关的经济补偿。补偿金、赔偿金、伤残补助金（工伤保险条例34、35条被鉴定五、六级伤残的，一次性支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金）、医疗补助费、竞业限制补偿费。二、向社保经办机构缴纳社保费。三、向劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。四、返还劳动者寄存的财产。五、进行经济性裁员的，在6个月内录用人员的，优先录用被裁减的人员。,劳务派遣问题,合同内容与一般劳动合同的不同之处：被派遣劳动者的用工单位；被派遣劳动者的派遣期限；被派遣劳动者在用工单位的工作岗位。
28、劳动合同期限：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。,劳务派遣协议的内容,派遣岗位和人员数量派遣期限劳动报酬的数额与支付方式社会保险费的数额与支付方式违反协议的责任。,跨地区派遣劳动者的问题,第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。,用工单位对被派遣劳动者的义务,执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关
29、的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。,非全日制用工,概念：指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。可以订立口头协议。不得约定试用期。可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。不得低于当地最低工资标准，结算支付周期最长不得超过十五日。,劳动保障监察机构对劳动合同监督检查的内容,（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；（三
30、）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；（五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。,劳动保障监察机构的权利,查阅与劳动合同、集体合同有关的材料 对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。,法律责任,第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,附则,第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。06年7月1日-07.7.1-08.7.1,
