企业法律风险识别与运用中国中小企业四川网.ppt

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1、中小企业常见法律问题及风险防范,主讲人：陈兴金 律师联系电话：13258166690QQ:294292501 微信：wxid_chenls,四川华敏律师事务所,利益,风险,企业关注现状利益和风险,法律风险,四川华敏律师事务所,企业法律风险投入现状对比,中国与欧美国家的差距法律风险投入50倍 企业平均寿命为13倍,企 业 风 险 分 类商业风险（经营风险）：战略决策、产品价格、销售手段 等经营决策 结 果：经营活动受阻，财务、资金运动迟滞，企业价 值变动法律风险：不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管 结 果：经营性损失、民事索赔、行政或刑事处罚或制 裁、企业资产受损、商誉受损,四川华敏律师事

2、务所,企 业 法 律 风 险 概 念 指企业预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承担法律责任，并因此给企业造成损失的可能性，亦称法律性风险。我国2004年6月1日起施行的国有企业法律顾问管理办法第一次正式提出了“企业法律风险”的概念。,四川华敏律师事务所,四川华敏律师事务所,中小企业主要法律风险问题问题之一：法律防范意识不足 原因：1，法律意识缺失或者淡薄 2，面子（不好意思）、讲义气问题之二：没有建立应对法律风险的机制 原因：无法律预算成本、企业决策者不重视问题之三：风险预警机制没有发挥作用 原因：自视懂法，法律机制当摆设，靠关系行事观念,企业法律风险防控管理原则 1，事前预防为主原则（

3、1）建立法律风险监控机制，及时了解法律、政策信息（2）融入企业经营管理全过程（3）开展全员参与、增强法律责任意识 2，事后救济为辅原则（1）建立档案管理体系 企业设立、劳动人事、合同往来、通知、函告、信件等 资料的保管、保存。（2）建立协调、仲裁、诉讼应对机制,四川华敏律师事务所,四川华敏律师事务所,中小企业常见法律风险企业设立、法人治理中的法律风险合同法律风险人力资源管理法律风险知识产权法律风险企业税收法律风险企业投资与担保法律风险行政法方面的风险刑法方面的风险,四川华敏律师事务所,企业设立和法人治理法律风险主要包括：企业设立失败、瑕疵、无效、公司章程违法、股东出资不实、资本构成违法、虚假验

4、资、股权结构不合理、股权转让、股东权益、关联交易、组织机构设置等法律风险。,四川华敏律师事务所,案例：A先生是外地人想投资，B先生本地人，是朋友关系，两人合伙成立公司，注册资金为100万，双方签署合作协议约定：A先生以货币入股，占公司60的股权；B先生以无形资产出资入股，占公司40的股权。属于优势互补的合作，但公司申办初期却遇到了法律上的屏障。根据公司法的规定，以工业产权、非专利技术等无形资产出资必须先请有关部门进行评估作价才能入股且入股比例不能超过总股权的20，A先生仅具有熟悉合作项目方面的管理操作计能，不具有无形资产出资条件，因此B先生占40股权的约定不符合法律规定。为了绕过法律屏障，两人

5、决定采用变通的手法。改为全部用货币出资，比例依然是六四开。B先生名下40万元的入股资金由A先生先行垫付。为了明确界定这笔垫付款的性质，双方又签订了一份补偿协议，约定：A先生垫付的40万元出资款由未来的公司在经营期满时偿还。公司成立后，由于B先生有多年管理经验且熟悉该项目，加之A先生在外地，决定让B先生全权负责企业的日常管理工作。半年后，A先生回到公司发现一分红利未分，公司账面缩水50多万元。故激化矛盾，A先生提出要B先生归还垫付的40万元出资，遭B先生拒绝，A先生起诉到法院，最后被法院驳回了A先生的诉讼请求。,四川华敏律师事务所,这个案例，有那些法律风险隐患？设立失败、瑕疵、无效 公司章程违法

6、 股东出资不实 资本构成违法 虚假验资 股权结构不合理 股权转让、股东权益、关联交易、组织机构设置等法律风险。,四川华敏律师事务所,这个案例，有那些法律风险隐患？公司章程（股东协议与公司章程相抵触）股东出资不实（与客观出资不符）股权结构不合理（优势互补基础消失无形资产不存在）股东权益（公司风险A先生独担股东权益受损）组织机构设置（B 先生管理缺乏监督）,四川华敏律师事务所,防范措施：A先生为B先生垫付出资40万，双方可以形成借贷关系，给B先生报酬，逐步偿还借款，删除公司在经营期满时偿还的约定；A 先生注册占99%的股份B先生占1%，约定，按照公司经营的业绩给B先生报酬，并将报酬用于购买A先生股

7、份至40%再变更，形成有利共享、风险共担的局面。建立监管机制，A先生自己没有时间和精力，可以委托律师或者会计师代替自己行使执行董事的权力。提示：失去监督，人们犯错误的概率就会提高。,四川华敏律师事务所,合同法律风险合同的概念：根据合同法2条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。提示：合同是当事各方力量对比的结果 合同是一把双刃剑 合同是诚信丧失的凭据,四川华敏律师事务所,合同的主要法律风险：1，合同签订 2，合同履行 3，合同违约责任,四川华敏律师事务所,一，合同签订法律风险1，合同的主体资格 民事权利能力和民事行为能力2，合同订立的形式 书面（文

8、字、电子邮件、传真）；口头；法律规定形式；约定形式；3，合同的内容名称 住所；标的；数量；质量；价款；履行期限、地址和方式；违约责任；解决争议方式等提示：合同内容意思自治，但不得违反法律禁止性规定,四川华敏律师事务所,合同主体法律风险防范 一，与企业的科室、车间、项目部等内部部门签订合同的法律效力？注意：授权代理、表见代理的区别,四川华敏律师事务所,合同主体法律风险防范 二，与没有得到授权或授权不充分的企业工作人员签订的合同是否 有效？注意：越权代理、效力待定,四川华敏律师事务所,合同主体法律风险防范 三，与无权处分合同标的物的企业或自然人订立合同存在什么样的 风险？注意：权利追认、取得、效力

9、待定、善意,四川华敏律师事务所,合同主体法律风险防范 四，与没有经营资质的企业能否签订合同？注意：合同的性质、能或者不能,四川华敏律师事务所,合同约定不明确法律风险防范 1，质量要求约定不明确存在什么样的风险？注意：标准、通常标准、合同目的,四川华敏律师事务所,合同约定不明确法律风险防范2，合同价款或报酬如何约定？注意：订立时履行地、市场价、政府价,四川华敏律师事务所,合同约定不明确法律风险防范 3，约定合同履行地有什么特别的 意义？注意：货币接受、交付标的义务方、管辖,四川华敏律师事务所,合同约定不明确法律风险防范 4，不约定履行期限有什么样的 法律后果？注意：随时履行、准备时间,四川华敏律

10、师事务所,合同约定不明确法律风险防范 5，双方未在合同中约定违约金的具体数额或计算方法的风险？注意：促使履行、支付违约金不能代替履行、无损失无责任，加大举证责任,四川华敏律师事务所,二，合同履行法律风险 合同法60条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务 注意：履行原则、附随义务,四川华敏律师事务所,合同履行法律风险防范 债权转让未通知债务人，该转让是否有效？注意：概念通知、达到即可、三角债,四川华敏律师事务所,合同履行法律风险防范 未经债权人同意，债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的法律效力？注意：事实通知

11、、债权人需意思表示,四川华敏律师事务所,合同履行法律风险防范合同无效或被撤销的法律后果？财产返还 过错责任赔偿 争议解决方法独立注意：防止合同欺诈策略、选择无效和履行,四川华敏律师事务所,三，违约责任的法律风险 合同法107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任 违约金,四川华敏律师事务所,违约责任法律风险防范 合同中同时约定违约金和赔偿损失的计算方法的效力？*违约金具有补偿性，不足损失可主张（相排）*违约金可自由约定，但可请求增加或降低*支付违约金不替代迟延履行义务注意：预订性、弥补性、惩罚性,四川华敏律师事务

12、所,违约责任法律风险防范 质量不符合合同约定承担违约责任的形式：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬、赔偿损失。注意：合理选择、标的性质、合同目的实现,四川华敏律师事务所,案例：电梯公司与商业公司签订电梯设备买卖合同，合同标的为33台电梯总金额900万元。合同签订后，商业公司预付了65%的货款，提走了33台电梯并送货给地产公司使用，并告知余款由地产公司支付。地产公司向电梯公司支付了25%的货款后就进行安装调试并通过特种设备检验检测，验收合格。事后，电梯公司找地产公司支付余款，地产公司以其不是买卖合同中的买受人，只是代商业公司付款为由拒付余款。电梯公司遂诉至人民法院，请求依法判决被告地产公司

13、支付给原告电梯余款，并支付延迟付款违约金。电梯公司为何以地产公司为被告有何利弊、法律依据？,四川华敏律师事务所,分析：1，因合同权利义务的转让，电梯公司取得商业公司的合同权利，地产公司接受、支付货款行为已表明承接商业公司的合同义务；2，事实证据：付款凭据、接受并签收合格；3,选择地产公司被告有利收取约定违约金；4，商业公司已转让合同，如以其为被告因无延期履约的故意，无违约事实，将不承担违约责任；注意：证据保存、利弊舍去,四川华敏律师事务所,企业人力资源管理法律风险 从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇直至员工离职，都有相关的劳动法律法规的约束，存在着法律风险，企业的任何不遵守

14、法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷。,四川华敏律师事务所,中小企业人力资源管理主要法律风险问题一：招聘尚未解除劳动合同的劳动者法律规定：不允许从事全日制工作的劳动者建立双重劳动关系，风险结果：企业与职工承担连带赔偿责任防范措施：查验、核实其终止、解除劳动合同的书面证明,四川华敏律师事务所,中小企业人力资源管理主要法律风险问题二：被招聘员工违背与原单位保密及竞业禁止协议法律规定：企业因获取商业秘密给原用人单位造成经济损失应当承担赔偿责任风险结果：赔偿损失和合理支出费用防范措施：查验、核实保密竞业协议，签署承诺书；,四川华敏律师事务所,中小企业人力资源管理主要法律风险问题三：试用期约定不当的法律

15、风险法律规定：试用期为一月、二月、最长三月，试用只能一次，劳动合同不满三月的没有试用期。防范措施：满前办理解除，不应出资培训，工资不低于80%，患精神病应及时解除,四川华敏律师事务所,中小企业人力资源管理主要法律风险问题试用期解除患精神病患者劳动合同法律规定按照劳办力字19925号劳动部办公厅关于患有精神病的合同制工人医疗期间问题的复函和劳办发1994214号劳动部办公厅关于精神病患者可否解除劳动合同的复函规定：劳动者患精神病，在试用期内发现，因其不符合录用条件，企业可以解除劳动合同；如果超过试用期，应当给予三个月至一年的医疗期。医疗期满后不能从事原工作的提前30日以前以书面形式通知劳动者本人

16、，可以解除劳动合同，由企业发给相当于本人标准工资三个月至六个月的医疗补助费，企业还要支付经济补偿金。,四川华敏律师事务所,中小企业人力资源管理主要法律风险问题 四：未订立培训协议或约定不明的法律风险出资培训应签订培训协议约定工作期限 建立保存员工培训档案 合理调整培训人员薪酬待遇减少员工离职意向，防止员工流失,四川华敏律师事务所,中小企业人力资源管理主要法律风险问题五：竞业限制条款约定不当的法律风险 1，竞业禁止最长不得超过2年 2，限制范围：主要是地域和业务限制 3，给予竞业限制的合理补偿,四川华敏律师事务所,中小企业人力资源管理主要法律风险问题六：处理劳动关系程序不到位的法律风险主要表现：

17、企业不重视收集证据，不遵守法定程序，随意性。风险防范：1，劳动合同必须由职工本人签字2，建立职工档案，注重考勤、违纪等文字记录的收集保存3，注重通知、函告、文书送达等法律程序；,四川华敏律师事务所,中小企业人力资源管理主要法律风险问题七：解除劳动合同的法律风险 企业未按规定支付经济补偿金或者违法解除，将承担劳动合同法第八十七条的处罚。即用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。提示：规范解除行为依法支付经济补偿金,四川华敏律师事务所,中小企业人力资源管理主要法律风险问题八：低于最低工资标准支付工资和延长加班时间的法律风险风险结

18、果：补足工资，加付赔偿金和行 政处罚提示：合理分配工资结构，调整补休或者支付加班费,四川华敏律师事务所,中小企业人力资源管理主要法律风险问题九，未参加社会基本养老、工伤等保险 法律风险风险结果：补缴、行政处罚 企业赔偿，仲裁、诉讼提示：依法缴纳，杜绝员工不参与想法,四川华敏律师事务所,中小企业人力资源管理主要法律风险问题十：违反女职工特别保护规定的法律风险 不安排第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动 怀孕期、生育期、哺乳期不得解除劳动合同 劳动合同期满自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止,四川华敏律师事务所,中小企业经营过程中刑事法律风险行贿罪：立案标准：一万元以上的；量刑：处

19、五年以下有期徒刑或者拘役；行为：“馈赠”、“感情投资”、经济往来中的“回扣”或“手续费”多次，小额分期贿送。,四川华敏律师事务所,中小企业经营过程中刑事法律风险职务侵占罪：公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有立案标准：五千元以上。量刑：五年以下有期徒刑或者拘役,四川华敏律师事务所,在生产、经营过程中存在刑事法律风险还有：挪用资金罪 重大责任事故罪 侵犯商业秘密 非法经营罪 集资诈骗罪 抽逃资金罪 注册资本不实罪等防范：建立监管机制，加强自我防范意识,四川华敏律师事务所,案例：被告人孙某系某服装厂业务员2010年，孙某受厂方委托向一代理商收取货款，该代理商付给孙

20、某服装款4万元，孙某私自将此款用于个人做生意。后来，厂方向孙某追要货款，孙某于2011年12月还给厂方1.6万元，后因生意亏本，余下2.4万元至今未还。本案孙某构成什么罪？,四川华敏律师事务所,本案孙某构成挪用资金罪：从本案看，孙某作为公司的业务员，利用职务便利将货款用来做生意，但结合案情可知其只是想提取这笔钱，在未被单位迫问发觉的一段时间用来做生意，赚了钱再还，只是后来因生意亏本，还了一部分后，想继续还却还不上。因此孙某的行为只能定性为“挪用”而非“职务侵占”。综合以上情况，孙某构成挪用资金罪。,四川华敏律师事务所,追诉标准：、挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的；、挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，进行营利活动的；、挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上，进行非法活动的。刑事处罚：处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。,四川华敏律师事务所,谢 谢 各 位 主讲人：陈兴金 律师 电 话：13258166690 Q Q:294292501 微信：wxid_chenls 原则：君子不立危墙之下-防患未然与及时离开风险,