银行担保业务及法律风险防范.ppt

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1、银行担保业务及法律风险防范,2,提纲（一）,（一）银行业务中保证担保操作风险以及法律实务 1、实务操作中常见的保证无效的情形 2、公司提供担保应当注意的问题 3、保证无效的法律后果 4、人保和物保并存情形处理原则,3,提纲（二）,（二）银行业务中不动产抵押担保操作风险以及法律实务 1、不动产担保物权的善意取得 2、在建工程抵押中银行的权利保障 3、不动产抵押登记中银行应当注意的问题 4、银行行使不动产抵押权时对租赁权的处理,4,提纲（三）,（三）银行业务中动产抵押担保操作风险以及法律实务 1、动产浮动抵押在银行业务中的应用 2、动产抵押登记中银行应当注意的问题 3、特殊动产质押在银行业务中的应

2、用,5,提纲（四）,（四）银行业务中权利质押担保操作风险以及法律实务 1、权利质押的权利范围、设立、善意取得 2、在股权质押操作中银行应当注意的问题 3、应收账款质押银行应当注意的问题,6,提纲（五）,（五）借款人进入破产程序银行担保债权的追索 1、对未到期的债务提前清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响 2、对个别债权人进行清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响 3、银行在追索债权时，对借款人无效行为的把握,7,主要法律依据,中华人民共和国物权法（2007年10月1日施行）中华人民共和国担保法（1995年10月1日施行）中华人民共和国企业破产法（2007年6月1日施行）中华人民共和国公司

3、法（2006年1月1日施行）最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干 问题的解释（2000年12月13日施行）,8,实务操作中常见的保证无效的情形（一）,1、欺诈保证人债权银行欺诈保证人 借款人欺诈保证人 债权人和债务人串通欺诈保证人2、保证主体无效,9,实务操作中常见的保证无效的情形（二）,机关法人：党委、政协、立法机关、审判机关、检察 机关、行政机关（国务院、部委、省政府、市政府、区 县政府、乡镇政府、街道办事处、居委会、村委会）以公益为目的的事业单位法人：社会公益目的-国家机关或 者用国有资产举办-从事教育、科技、文化、卫生 以公益为目的的社会团体法人：公益性-非营利性-营利性 企业

4、法人的分支机构：分公司、分行、分店、代表处 企业法人的职能部门：企业财务部、人事部，国债服务部,10,实务操作中常见的保证无效的情形（三）,担保法第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。担保法第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。担保法解释第十六条从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。担保法第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,11,实务操作中常见的保证无效的情形（

5、四）,担保法第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。担保法解释第四十条主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。,12,最高额保证,担保法第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。担保法解释第二十三条最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在

6、最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。担保法解释第三十七条最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。,13,公司提供担保应当注意的问题（一）,公司章程：意思自治原则 决定公司一般性担保的决策程序 只能在法律框架内安排决策程序 未安排决策程序情形 擅自安排情形 总结：先看章程担保条款，然后判断条款效力,14,股东会：决定公司特殊担保事项 实行回避制 银行对决议的形式负有审查义务 总

7、结：银行需要改变审贷观念，提高注意义务 上市公司担保：担保金额超过公司资产总额30需股东大会决议 索要资产负债表 查询上市公司信息披露资料 商业银行担保：适用公司法规定-保函 担保公司担保：适用公司法规定-担保委员会-担保 额度,15,公司提供担保应当注意的问题（二）,公司法第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定

8、事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。,16,公司提供担保应当注意的问题（三）,公司法第一百二十二条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。中小企业融资担保机构风险管理暂行办法第八条担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的倍，最高不得超过倍。,17,公司提供担保应当注意的问题（四）,公司法第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人

9、名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。,18,公司提供对外担保应当注意的问题（五）,担保法解释第六条 有下列情形之一的，对外

10、担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。,19,保证无效的法律后果（一）,1、保证人的赔偿责任缔约过失责任 过错赔偿责任2、主合同有效、保证合同无效 债权人无过错100赔偿责任 债权人保证

11、人都有过错.12赔偿责任3、主合同无效并导致保证合同无效 保证人无过错.0赔偿责任 保证人有过错.13赔偿责任,20,保证无效的法律后果（二）,担保法第五条 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保法解释第三条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。担保法解释第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分

12、的二分之一。,21,保证无效的法律后果（三）,担保法解释第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保法解释第十八条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。,22,人保和物保并存情形处理原则（一）,1、人保与债务人提供的物保并存 保证人承担补充担保责任 2、人保与第三人提供的物保并存 保证

13、人与物保人承担连带责任或者按照 约定承担责任,23,人保和物保并存情形处理原则（二）,物权法第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。物权法第二百一十八条质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但

14、其他担保人承诺仍然提供担保的除外。,24,不动产担保物权的善意取得（一）,房产,甲,银行,乙,丙,案例：,登记的权利人,抵押权人,真正权利人,无处分权人,25,不动产担保物权的善意取得（二）,物权法第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其

15、他物权的，参照前两款规定。,26,在建工程抵押中银行的权利保障（一）,1、银行的在建工程抵押权排序列第三2、如何化解再建工程抵押中的法律风险 施工单位（承包人）承诺放弃工程价款优先权 向施工企业贷款 房地产开发资金监管,27,在建工程抵押中银行的权利保障（二）,合同法第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,28,在建工程抵押中银行的权利保障（三）,最高人民法院关于建设

16、工程价款优先受偿权问题的批复（2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过（法释200216号）上海市高级人民法院：你院沪高法200114号关于合同法第286条理解与适用问题的请示收悉。经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失

17、。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。,29,担保物权优先受偿原则的其他法定例外,1、国家税收权：税收征收管理法45条：纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权之前执行。（旨在防止欠税人以抵押、质押、留置名义来恶意转移财产）2、2006年8月27日破产法公布前形成的未清偿职工债权（工资、医疗费、伤残补助、抚恤费用、养老金保险、基本医疗保险及其他法定补偿金）：在按照正常顺序无法实现时，则以设

18、定担保的特定财产受偿，此时，未清偿的该等职工债权优先于担保物权。,30,不动产抵押登记中银行应当注意的问题（一）,1、抵押权的设立2、“房随地走”、“地随房走”原则3、“一物二抵”的处理原则 先登记优于后登记、已登记优于未登记、未登记 按照同一顺序处理 4、土地上新增建筑物不属于抵押物原则,31,不动产抵押登记中银行应当注意的问题（二）,物权法第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交

19、通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。登记设立主义登记对抗主义,32,不动产抵押登记中银行应当注意的问题（三）,城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第三十三条 土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。,33,不动产抵押登记中银行应当注意的问题（四）,物权法第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权

20、未登记的，按照债权比例清偿。,34,不动产抵押登记中银行应当注意的问题（五）,城市房地产管理法第五十二条房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。物权法第二百条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。,35,银行行使不动产抵押权时对租赁权的处理（一）,1、“先租后抵”的处理2、“先抵后租”的处理3、设立抵押权前必要的调查,3

21、6,银行行使不动产抵押权时对租赁权的处理（二）,物权法第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。合同法第二百二十九条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。合同法第二百三十条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。,37,动产浮动抵押在银行业务中的应用（一）,1、可以设定浮动抵押的主体 企业、个体工商户、农业生产经营者2、可以成为浮动抵押的抵押物 生产设备、原材料、半成品、产品3、抵押权设立 书面协议、合同生效、登记对抗主义4、抵

22、押权实行向人民法院申请 受理、审查、决定、公告、查封、指定管理人,38,动产浮动抵押在银行业务中的应用（二）,物权法第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。物权法第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款

23、并取得抵押财产的买受人。,39,动产浮动抵押在银行业务中的应用（三）,物权法第一百九十六条依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。,40,动产抵押登记中银行应当注意的问题（一）,1、动产登记不强制，不登记不能对抗善意第三人2、动产登记机构县级工商局 各级港务监督机构 国务院民用航空主管部门 各地公安局车辆管理所3、所有权保留与动产抵押权的冲突,41,动产抵押登记中银行应当注意的问题（二）,动产抵押登记办法第二条企业、个体工商户

24、、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门（以下简称动产抵押登记机关）办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。船舶登记条例第六条船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。船舶登记条例第八条中华人民共和国港务监督机构是船舶登记主管机关。,42,动产抵押登记中银行应当注意的问题（三）,民用航空器权利登记条例第四条办理民用航空器所有权、占有权或者抵押权登记的，民用航空器权利人应当按照国务院民用航空主管部门的规定，分别填写民用航空器所有权、占有权或者抵押权登记申请书，并向国务院民用

25、航空主管部门提交本条例第五条至第七条规定的相应文件。机动车登记办法第四条公安机关交通管理部门的车辆管理所是机动车的登记机构，负责办理本行政辖区的机动车登记。机动车登记办法第五条机动车登记的种类分为：注册、过户、转出、转入、变更、抵押、停驶、复驶、临时入境和注销登记。,43,特殊动产质押在银行业务中的应用（一）,保证金账户质押 1、信用证开证保证金、承兑汇票开票保证金、保函保证金、住房按揭贷款保证金 2、司法承认 3、成立保证金账户质押条件特定化 签订保证金账户质押合同 开立独立的保证金账户 账户控制权在银行,44,特殊动产质押在银行业务中的应用（二）,担保法司法解释第八十五条债务人或者第三人将

26、其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定（法释号最高人民法院关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知（法发号,45,权利质押的权利范围、设立、善意取得（一）,1、权利范围法定2、交付设立有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单（风险通知第三义务人）3、登记设立没有权利凭证 基金份额 股权 知识产权 应收账款,46,权利质押的权利范围、设立、善意取得（二）,物权法第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（

27、一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。,47,在股权质押操作中银行应当注意的问题（一）,1、上市公司股权质押 限售期股票2、非上市公司股权质押 股份有限公司 有限责任公司 外商投资有限责任公司,48,在股权质押操作中银行应当注意的问题（二）,物权法第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的

28、，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。,49,应收账款质押银行应当注意的问题（一）,1、并非具有债权性质的应收账款均可作为质押物2、既包括已经发生的，也包括将来发生的应收账款3、签订应收账款质押合同 要素：基础合同、基础关系、履行情况、债务人4、登记公示5、通知债务人抗辩权6、银行审贷时，必要时查询借款人应收账款质押状况,50,应收账款质押银行应当注意的问题（二）,物权法第二百二十八条以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登

29、记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。应收账款质押登记办法根据中华人民共和国物权法等法律规定，中国人民银行制定了本办法，经2007年9月26日第21次行长办公会议通过，自2007年10月1日起施行应收账款质押登记公示系统中国人民银行征信中心 http:/400 885 8500,51,附：应收账款质押贷款交易结构,借款人应收帐款出质人,贷款人应收贷款质权人,应收帐款质押贷款合同,应收帐款质押合同,应收帐款质押专户监督协议,应收帐款付款人,应收帐款质押专户,（1）,（2）,（5）,（4）开立,（3）发

30、出应收帐款通知书,（8）直接或间接付款,（9）收款并抵消贷款,（6）提交商务合同副本或正本复印件,（7）发放贷款,（2）出质登记,信贷征信机构,52,对未到期的债务提前清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响（一）,1、人民法院受理破产申请前一年2、对未到期的债务提前清偿对抵押物处理3、对未到期的债务提前清偿宣布贷款到期,53,对未到期的债务提前清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响（二）,企业破产法第三十一条人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保

31、的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。企业破产法第一百二十八条债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。,54,对个别债权人进行清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响（一）,1、人民法院受理破产申请前6个月2、出现破产原因债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力3、个别清偿到期债权存在多个到期债权 主动履行与法院强制执行4、债务人财产受益理解,55,对个别债权人进行清偿，借款人进入破产程序对银行债权的影响（二）,企业破产法第三十二条人民法院受理破产申请前六个月

32、内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。企业破产法第一百二十八条债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。,56,银行在追索债权时，对借款人无效行为的把握,1、没有时间限制2、证据收集,57,银行在追索债权时，对借款人无效行为的把握,企业破产法第三十三条涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的 企业破产法第一百二十八条债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。,谢 谢,