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1、第二章 商事代理法,本章内容,商事代理法概述 代理权的产生与代理关系的终止代理的法律关系承担特别责任的代理人我国的外贸代理制,第一节 概述,一、代理的概念代理是指代理人根据被代理人的授权，代表被代理人与第三人订立合同或从事其他法律行为，由此而产生的权利义务直接归属于被代理人的行为。二、与相近概念的比较（一）代理与传达（二）代理与代表,第一节 概述,二、与相近概念的比较（一）代理与传达（二）代理与代表,第一节 概述,三、代理的类型 直接代理/间接代理大陆法系 有权代理/无权代理 指明本人/披露代理关系但不指明本人/不披露代理关系但事实上存在代理权英美法系 有代理权限的代理/无代理权限的代理,第一
2、节 概述,四、代理权的产生大陆法系国家：意定代理、法定代理英美法系国家：明示授权、默示授权、不可否认的代理、客观必需的代理权以及追认的代理。我国法律的规定,四、代理权的产生,（一）大陆法系意定代理、法定代理意定代理的特征：1、该意思表示必须是一种有相对人的意思表示2、授予委托代理权的意思表示原则上无形式上的要求,（二）英美法系认为代理权的产生主要有以下几种方式 1、实际授权明示授权默示授权 2、表见授权 3、职业或惯常授权 4、客观必须的代理 5、追认的代理,1、实际授权（1）明示授权,所谓明示授权是指被代理人以明示的方式指定某人为代理人的代理。明示授权中的代理权是被代理人以口头或书面形式明确
3、授予代理人的，有的代理权限作了明确的表述，也有的对代理权限大小没有作具体规定，指示泛泛指出一个合理的范围。,（2）默示授权,所谓默示授权是指除明示代理以外的因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理，如A与B是夫妻关系，B在外面用A的信用卡买东西，A就应付款，除非A告诉店主不要以信用卡形式卖东西以B。,帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案（1971）,被告公司一秘书以公司名义租了辆车子，但用于私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，拒绝付款，法院认为公司的秘书有暗示的合理权限为公司目的订车，原告只认为秘书为被告的代理人，故公司应付款，至于私用问题只能由公司内部处理。,里奥德诉葛内斯斯密斯公司案
4、（1912）,被告指派一公司职员从事了几项业务外事项，即帮助客户转让财产，后来这个职员使客户大受损失，这一客户告了被告，法院认为，这个职员受被告指派从事非业务事项，这就是从被告的指派行为中获得了暗示代理权，故被告应对客户负责。,2、表见代理（不容否认的代理）,所谓表见代理是指代理人并不具有本人的明示或默示授权，但因本人的言行使第三人有合理根据认为存在授权，则该代理人有关行为的法律后果人由本人承担的代理。,表见代理的成立要件：1、客观上必须存在使第三人相信行为人有代理权的事实依据。2、相对第三人必须是善意且无过失。,2、表见代理（不容否认的代理）,1857年萨默斯诉索罗蒙案被告曾雇佣一名经理经营
5、一家珠宝商店，并定期为该经理从原告处订购的用以在该商店转买卖的珠宝付款。该经理辞职后，继续以被告名义从原告处订购珠宝，并携珠宝潜逃。判决认为被告应对被该经理拿走的珠宝承担付款责任，理由是他通过自己过去的行为使原告相信该经理享有该经理利用其信用的权利，而且他没有通知原告该权利已经终止。,3、职业或惯常授权以某种代理行为为职业的人，如拍卖商、不动产代理人、代理商、律师、合伙人、公司总经理等所享有的代理权可以扩大到这类代理人的职业通常所享有的权利范围。,沃特奥诉芬韦克案（1893）维多利亚旅馆在1888年前为亨布尔所有，1888年他将旅馆卖给了被告。但亨布尔仍然留任经理职务，旅馆大门上仍然刻着他的名
6、字，许可证上也仍是他的名字。被告曾禁止亨布尔用信用购买雪茄烟，但因原告当时不知道被告的存在，原告仍以亨布尔的个人信用让亨布尔买了雪茄烟，后来原告知道了真相，便提起诉讼要求被告给付雪茄烟的价金。法院认为：雪茄烟是惯常由原告供给该旅馆的货物，亨布尔是在他作为经理的职业职权范围内行事，被告应受亨布尔行为的拘束，而不能以其对亨布尔的秘密指示作为拒付原告雪茄烟价金的辩护理由。该案的判决理由是“代理人所为代理行为是在其职业的惯常权力范围之内”。,4、客观必须的代理,是在一个人受委托照管托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的，在这种情况下，虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一
7、行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视为其为具有某种授权。,三个条件：（1）行使这种代理权是实际上或商业上必须的（2）代理人在行使这种权利前无法与委托人取得联系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益。,斯佩内葛诉威斯特铁路公司案(1921)铁路公司替原告运一批西红柿到A地。由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司是出于善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。,5、追认的代理,如果代理未经授权或
8、超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。追认必须具备以下几个条件,追认必须具备以下几个条件,（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。（2）合同只能由订立该合同时已经指姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。（3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人（4）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容,第一节 概述,五、代理的终止（一）终止的原因1.基础法律关系终结2.本人死亡3.本人丧失行为能力4.代理人死亡、破产或丧失行为能力5
9、.我国法律的规定,五、代理的终止（一）终止的原因1.基础法律关系终结代理期限届满代理目的实现因当事人协议而终止任何一方当事人单方宣告而终止。因一方当事人撤回代理权而终止因代理人辞去代理权而终止,一些大陆法国家为了保护商业代理人的利益故定被代理人终止代理合同时必须在相当的时间以前通知代理人。英美法国家对被代理人单方面撤回代理权也有一定的限制.,2、被代理人死亡、破产或丧失行为能力3、代理人死亡、破产或丧失行为能力4、履行不可能 5、我国法律的规定,第一节 概述,五、代理的终止（二）终止的法律效果1.本人和代理人之间的法律效果2.对第三人的法律效果,（二）终止的法律效果,1、当事人之间的效果 代理
10、关系终止之后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理。2、对第三人的效果当被代理人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情或是否应当知情。,第二节 代理法律关系,内部关系：委托人代理人 代理人第三人外部关系 委托人第三人,一、代理的内部关系,代理人与被代理人之间的关系，一般是合同关系，属于代理的内部关系，通常情况下，代理人与被代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利和义务，以及代理人的权限范围及报酬。(一)代理人的义务(二)被代理人的义务,（一）代理人的义务,1、勤勉谨慎义务：即代理人应该对被
11、代理人委托的财产和事务给予合适注意。即应勤勉地履行其代理职责。2、诚信、忠实的义务：忠实即代理人应对被代理人忠实，主要体现A、自己代理之禁止(即代理人禁止在代理权限内与自己为法律行为)；双方代理之禁止(即同一个代理人同时为一份合同的双方作代理的情况)B、不与被代理人竞争 C、不密谋私利,马里兰钢铁有限公司诉名特纳案（1978）原告雇了被告从事废旧钢铁的买卖交易，当生意兴隆时，被告与公司另一名职员准备也创立一个类似的钢铁公司，并在业余时间积极准备，后两人辞职并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业，法院认为，被告在任职期内并未开办类似
12、的公司与被代理人竞争，业余时间的准备是合理的，辞职一年后才开业，也未违反商业信誉原则，故不涉及不忠实问题，原告败诉。,3、保密义务4、申报帐目的义务 5、亲自履行代理职责的义务6、不得越权义务,（二）被代理人的义务,1、支付佣金 被代理人必须按照代理合同的规定给付代理人佣金或其他内容的约定报酬。（1）被代理人不经代理人的介绍，直接从代理人代理的地区收到订单，直接同第三人订立买卖合同时，是否仍需对代理人照付佣金；（2）代理人所介绍的买主日后连续订货时，是否仍须支付佣金。,2、偿还代理人因履行义务而产生的费用。一般地讲，除合同规定外，代理人履行代理任务时所开支的费用不能向被代理人要求偿还。但如果代
13、理人因执行被代理人的指示的任务而支出的费用或遭受损失时，则有权要求被代理人予以赔偿，例如代理人根据被代理人的指示在当地法院对违约客户进行诉讼所遭受的损失或支出的费用，被代理人必须负责予以赔偿。,3、让代理人检查核对其帐册 一些大陆法国家强制规定，代理人有权检查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的佣金是否准确无误。,第二节 代理法律关系,外部关系之一：代理人以本人名义为法律行为1.有权代理2.无权代理3.表见代理外部关系之二：代理人未以本人名义为法律行为1.直接代理/显名代理2.间接代理/隐名代理,代理的外部关系是指代理人及被代理人与第三人的关系(一）大陆法系其标准是：代理人是以代表的身份同第
14、三人签订合同，还是以他自己个人的身分与第三人签订和同的。直接代理、间接代理,二、代理的外部关系,直接代理：代理人在代理权限内以被代理人名义同第三人订立合同，合同效力直接归于被代理人,间接代理：代理人拥有代理权而以自己的名义同第三人订立合同 经代理人转让后，被代理人取代代理人在合同中的地位，承担有关的权利和义务,（二）英美法系英美法系（义务标准），所采用的是所谓的义务标准，必须按照代理中对被代理人的公开程度的分类做进一步说明公开的本人、披露被代理人的代理、未披露的代理,1、公开的本人：代理人所订合同被认为是本人与第三人之间的合同，本人应对合同负责，而代理人原则上对该合同不承担个人责任。2、披露被
15、代理人的代理：仅披露被代理人的存在但不公开姓名、身份3、未公开的本人：如果代理人虽然得到本人的授权，但他在同第三人订约时根本不披露有代理关系一事，即既不披露有本人的存在，更不指出本人是谁，这种本人即为未公开的本人。也叫未披露的代理,未披露的代理:指代理人拥有代理权，但在作代理行为时，未声明自己的代理身份，也未指明被代理人的姓名和名称。A、被代理人可行使介入权直接向第三人要求其在合同中的当事人的地位 B、第三人有选择权，可以选择代理人或被代理人作为合同的当事人,第三节 承担特别责任的代理人,一、对第三人承担特别责任的代理人保付代理人保兑银行保险经纪人运输代理人,（一）保付代理人,保付代理人的业务
16、是代表国外的买方（即被代理人）向本国的卖方（即第三人）订货，并在国外买方的签单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方将履行合同。如果国外的买方不履行合同或拒绝付款，保付代理人负责向本国的卖方支付贷款。保付商行与信用担保代理人的区别在于前者对第三人承担责任，后者对被代理人承担责任。,（二）对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行,其办法是：由国际的买方通过进口地的银行向出口地的往来银行开出一份不可撤销的信用证，委托该出口地的代理行对其不可撤销的信用证加以保兑，并将该信用证通知卖方（即第三人），卖方只要提交信用证所规定单据，就可以要求保兑银行支付贷款,（三）运输代理人,根据有些国家运输行业的惯例
17、，如果运输代理人受客户的委托向轮船公司预定船位，他自己须向轮船公司负责,（四）保险经纪人,在国际贸易中进口人或出口人在投保货物运输保险时，一般不能直接同保险人订立保险合同，而必须委托保险经纪人代为办理。英国保险法规定，凡海上保险合同由经纪人替被保险人签订的，经纪人须对保险人就保险费直接负责。即如果被保险人不交纳保险费，则应由保险经纪人交纳。,第三节 承担特别责任的代理人,二、对本人承担特别责任的代理人 信用担保代理人 三、保付代理人与信用担保代理人的异同担保对象不同责任性质不同本人不同所处国家不同所从事的业务不同,第四节 中国的外贸代理制,一、我国外贸代理制的基本含义与主要规则2004年7月1
18、日新的对外贸易法实施之前，实行外贸经营许可制。代理人直接以被代理人名义所实施的代理（直接代理）适用1982年民法通则的规则。代理人以自己名义所为的代理则适用1991年外经贸部关于对外贸易代理制的暂行规定的有关规则。1994年颁布的对外贸易法系原则性规定。,第四节 中国的外贸代理制,二、我国外贸代理制的缺陷（一）立法方面的缺陷1.间接代理大量存在，但法律依据仅为暂行规定，在法律位阶上仅属于部委规章，故而其在司法实践中只能作为参考，这既给法院、仲裁机构处理外贸代理纠纷带来困难，也使外贸公司在从事外贸代理业务时缺乏应有的安全感。2.根据暂行规定，外贸公司承担的风险责任往往过大，权利义务失衡。,第四节
19、 中国的外贸代理制,二、我国外贸代理制的缺陷（二）法律实施方面的缺陷1.代理与委托之间未签订委托代理协议。2.外贸代理的具体做法有欠规范。,第四节 中国的外贸代理制,三、外贸代理制的完善（一）立法上的完善（二）外贸代理实践的新发展,案 例,甲长期担任A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，A公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于甲公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。甲怀恨在心，于是在遭解雇一个月后，继续假冒A公司的名义从老客户B公司处骗得货物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司则以甲假冒公司名义为由拒绝付款。B公司坚持认为在其与甲做生意期间，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，对簿公堂。,
