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1、乡镇规范性文件监控方式 乡镇规范性文件监控方式温晋锋(南京工业大学法学院,江苏南京210009教授)摘要:虽然当下的法律、法规等对规范性文件的监控规定了不同的方式,如行政复议、权力监督、行政监督等,而且行政诉讼法修改建议稿已把司法审查作为监督规范性文件的最后屏障,但这些具体的方式对乡镇规范性文件的控制却不是个个有效。从对W镇政府2006年发放的73件红头文件的逐项分析来看,规范性文件的范围远远小于红头文件。在各种监控方式中,行政监督是目前监控乡镇规范性文件的最有效方式。关键词:乡镇;红头文件;规范性文件;行政监督中图分类号:DF3文献标识码:A文章编号: 1005-0078(2009)01-0
2、22-08经济学用科学的方法解释了人们日常行为中的许多问题和难题,所以号称自己是社会“科学”。法律同属于社会科学,也以解决问题作为自己的维度。基于这样的思路,对乡镇规范性文件进行分析时,着眼于问题的解决,而不是列出若干个可选方案,“仅供参考”。法律是解决问题的学问,而不仅仅是形而上的思辨,如果法律不解决问题,就守不往自己的家园。一、样本分析某镇政府2006年共发放红头文件73份,根据文件的内容和形式对其进行分类和整理如下:从以上的文件归类和文件内容,可分析如下问题:第一,规范性文件不同于红头文件。红头文件是指政府发放的所有文件,包括上行文、平行文,下行文;对内行文,对外行文,都以红字作为文件的
3、标题,统称之为“红头文件”。人们常把红头文件与规范性文件相提并论,甚至当作是一回事。人民日报曾刊登一篇题为让公众有权状告“红头文件”文章说:“这份名为关于加大执法力度严格控制初中辍学的通知的红头文件,明确规定:“乡镇、村和教育、劳动、工商、公安、民政、土地等部门对未取得初中毕业证书的青少年不得开具劳务证明,不给予办理劳务证、结婚证、驾驶证等。”姜明安先生答记者问时,也顺水推舟地将红头文件等同于规范性文件。在上文中还提到:“行政法规和规章属行政立法,立法法、行政法规制定程序条例、规章制定程序条例对其制定权限、调整范围和程序予以严格的规范。如须经相应会议通过,行政首长签署,3456789通过政府公
4、报和有关报刊向全社会公布等,故其质量相对较高。而对规章以下的规范性文件,即红头文件,我国至今没有相应的法律对之加以规范,故质量难以保障。根据以上对W镇政府2006年发放文件的分析,可以明确,红头文件是政府发文的通称,但红头文件不等同于规范性文件。况且我国行政复议法第7条的规定,也明确界定了规范性文件的范围。第二,规范性文件的界定。行政复议法第7条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请: (一)国务院部门的规定; (二)县级以上人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规
5、定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”这里所指的行政“规定”在学界通常称为“规范性文件”。不可否认,政府的规范性文件通常会以红头文件的形式出现,但形式上的相似性,并不表示两者是一个东西。“行政规范性文件是指国家行政机关为执行法律、法规和规章,对社会实施管理,依法定程序而发布的,规范公民、法人和其他组织行为和具有普遍约束力的政令”。这样的认识源于学界对抽象行政行为与具体行政行为的划分。规范性文件属于抽象行政行为的范畴,其特征是:其一,具有普遍适用性和向后的效力;其二,影响、侵犯当事人的权利义务,尤其是外部相对人的合法权益。正是基于这样的认
6、识,各级政府对规范性文件都有相应的规定。如湖南省规章规范性文件备案审查办法第2条第1、2款规定:本办法所称规章,是指长沙市人民政府依法制定的规章。本办法所称规范性文件,是指各级人民政府及其所属部门依照法定权限和程序制定发布的,涉及或影响公民、法人和其他组织权利、义务,在一定时期内反复适用,具有普遍约束力的规定、办法、规则、实施细则、决定、命令等对社会实施行政管理的文件。又如山东省临沂市兰山区人民政府规范性文件制定程序规定第2条规定:“本规定所称规范性文件,是指区人民政府为领导和管理本区各项行政工作,依法制定的公开发布并反复适用的在全区具有普遍约束力的文件。”第三,对W镇政府2006年所发73件
7、红头文件的具体分析。第1类,请示报告42份,上一页3456789占总文件的57. 5%。这类红头文件属上行文,是下级向上级的呈示公文,内容一般是汇报、请示、申请帮助等。这过半数以上的红头文件不具有规范性文件的基本属性。第2类,成立工作小组的文件14项,占总数19. 2%。这类文件大多数是根据上级布置的某项工作而成立临时组织的决定,具有应对的性质,并不具有规范性文件的基本特征。第3类,宗教管理,共1份,占总数1. 3%。从文件的内容属性看,具备规范性文件的基本特征。根据文件所示,抄送县政府、统战部、宗教局。第4类,救济金管理,共1份,占总数1. 3%,属于镇政府的一次性行为,不属于规范性文件,而
8、属于政府的具体行政行为。如果当事人不服,可按照行政复议或行政诉讼的方式处理。第5类,移风易俗管理,共2份,占总数2. 7%。从内容上看,关于进一步开展移风易俗工作的通知具有规范性文件的属性,文件没有报送标示。关于开展婚育新风进万家活动的通知是属于政府号召,没有涉及到当事人的权利义务,故不属规范性文件。第6类,征收管理,共1份,占总数1. 3%,完全具备规范性文件属性。第7类,信访工作,共2份,占总数2. 7%。关于印发W镇信访工作制度的通知仅是通知发放,无实质性规定,故不属规范性文件。W镇信访工作制度有奖励手段和惩罚措施,但仅对政府工作人员(这里并非指严格意义上的具有正式编制的政府机关工作人员
9、,而是参与政府管理的人员上一页3456789,如村支书等)适用,并不涉及外部行政相对人的具体权利和义务。第8类,经济管理,共3份,占总数4. 1%。关于整顿和规范市场经济秩序实施方案属规范性文件,但未涉及当事人权利义务,无审查对象;关于下达全镇今秋明春农村绿化造林规划的通知同上;W镇2006年今冬明春某某拓植项目工作实施方案有奖励措施,但只针对政府工作人员。第9类,一事一议,共1份,占总数1. 3%。是典型的具体行政行为,按行政复议法或行政诉讼法的规定进行审查。第10类,征兵工作,共1份,占总数1. 3%。有明确的奖惩措施和幅度,针对政府工作人员。第11类,确权案件,共1份,占总数1. 3%。
10、属镇政府的具体行为,按照行政复议和行政诉讼法的规定处理。第12类,兑现政策,共1份,占数1. 3%。不属于规范性文件。第13类,健康教育,共1份,占总数1. 3%。不属于规范性文件。第14类,廉政建设,共1份,占总数1. 3%。不属于规范性文件。第15上一页3456789类,安全生产,共1份,占总数1. 3%。具规范性文件的性质,但无实质内容而无需检查。结论:(1)在对W镇政府2006年73项红头文件进行逐项的分析之后,发现只有三个文件具有普遍适用性和向后的效力,可能对外部相对人的权利义务构成潜在的危害,即关于进一步加强宗教活动管理的通知、关于进一步开展移风易俗工作的通知、关于征收社会抚养费的
11、实施意见。占文件总数的4. 1%,这些文件属于严格意义上的规范性文件,应受到审查。(2)W镇信访工作制度、W镇2006年今冬明春某某拓植项目工作实施方案、关于做好2006年冬季征兵工作的通知,占总数4. 1%。有奖励手段和处分措施,但仅针对政府人员,并不涉及行政相对人的具体权利和义务,且后两文件只适用于2006年,即属一次性的行为。湖南省规章规范性文件备案审查办法对此类问题有详细的说明,其第2条第3款规定:“各级人民政府及其所属部门制定发布的内部工作规范,部署阶段性工作的文件,人事任免决定,向上级行政机关的请示和报告,对具体事项的通报、通知、批复以及行政处理决定等,不适用本办法。”这三个文件虽
12、不属规范性文件的审查的对象,但是红头文件,属于监控的对象,只不过是监控的方式、方法不同而已。二、对乡镇规范性文件监控方式的选择就目前的实际状况而言,对规范性文件的监控大致有四种方式,即是权力机关监督;行政复议;行政监督;司法审查。但这只是理论界的论证及未来设想。针对具体的乡镇规范性文件的监控,并不是简单的四选一、四选二。虽然方式多种多样,但并没有起实际的作用。“这些看似完备的监督制度实际上收效甚微无论从理论上还是从实际情况看,现行的监督机制并不能有效地发挥作用。”对乡镇规范性文件的监控必须从实际出发,选定对其控制的有效方式。1.权力机关监督的烦恼。根据制度的设计,权力机关的主要功能是立法和监督
13、行政机关。地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法(下称地方组织法)明确赋予乡级人大审查本级政府规范性文件的权力,第9条规定:“乡级人大可以撤销本级政府不适当的决定和命令。”如按此规定,乡镇规范文件应由乡人大监督,上一页3456789若有不适当的决定和命令,乡级人大可撤销。可现实的情况是:第一,在乡镇一级,党委、政府、人大,通常只分工,不分家,共同处理乡镇事务。乡镇人大不可能审查也无法审查政府的文件,因为在制定文件时,人大本身就是参与者,是决策者之一。第二,地方组织法没有乡镇人大设立常委会制度的规定,亦即乡镇人大无常委会。若是因为一个规范性文件的审查就召开乡镇人大会议,还需要一系列的制度安
14、排。第三, 2006年8月27日全国人大常委会通过自2007年1月1日起施行的中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法第29条规定:“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定和本级人民政府发布的不适当的决定、命令的程序,由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照立法法的有关规定,作出具体规定。”这里仅规定县级以上的情况,而对县级以下的乡镇人民政府的情况并没有作出规定。制度的权威性来自于制度本身的魅力和制度具有一整套的实施措施。但乡镇一级人大政府的实际情况,使原本按照分工要求成立的各种组织成为分工不分家的实际工作模式。在
15、这样的背景下,让乡镇人大来审查乡镇的规范性文件就显得不伦不类了。2.行政复议的苦衷。行政复议法第7条的规定,使行政复议审查规范性文件有了法律上的可能性,行政复议法第26条的规定又使可能性转化为现实性。其规定:“申请人在申请复议时,一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关对该规定有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。”但是按照学界的定性,行政复议属于行政司法行为,即它既具有行政的属性,又具有司法的特性,表现在它是一种被动的行政行为,奉行
16、不告不理原则。如果当事人不主动提出,行政复议制度就无法启动,那么行政复议法第7条规定的审查规范性文件的可能性就没有办法转化成现实性,行政复议法第26条所规定的行政审查制度,就无法实现。所以要想通过行政复议制度来审查规范性文件,希望几乎为零。诚然行政复议也是一种行政监督行为,但这种监督与行政监督的启动机制完全不同。各种制度设计都有其自己的特殊功效,不能把行政复议与行政监督混为一谈。从调查的实际状况看,针对可提起行政复议的W镇政府的三件规范性文件,由于没有当事人提起而无法进入行政复议程序。3.司法审查的待定性。由于规范性文件的不规范性和侵权性上一页3456789,引起学界的不安和深思,绝大多数学者
17、都主张把规范性文件纳入司法审查的范围。由马怀德教授主持的中国司法改革重点课题、国家社科基金项目司法改革与行政诉讼制度的完善已明确提出:诉讼范围不仅是现在规定的具体行政行为,还将包括政府机关的一些抽象行政行为(如“红头文件”)。此课题已形成行政诉讼法修改草案建议稿。学者们的考虑有现实的合理性,况行政复议法第7条本身就引发了学者对司法审查制度的思考。只是行政复议法把具体行政行为与规范性文件的行为作捆绑处理,而现行的行政诉讼法又不允许规范性文件进入司法审查程序,所以规范性文件才游离于司法审查之外。但是建立了司法审查制度,是不是每个级别的规范性文件都属于司法审查的范畴?学者们往往是把规范性文件作笼通的
18、处理,并没有对具体的规范性文件进行系统的梳理。而这样泛泛地讨论问题,只是呐喊而没有实际的解决方式。乡镇规范性文件处理的是农村最基层的具体问题,大量的问题具有个案的性质,它是否通过司法审查方式进行监控,现在还是一个未知数。我国的政权系统由人大、法院、政府组成。按宪法规定,政府分为中央、省、市、县、乡(镇)五级,同样人大也分为全国人大、省人大、市人大、县人大和乡(镇)人大五级,而法院则只有最高、高级、中级、基层人民法院四个级别,乡镇一级不设法院,只是由基层人民法院在几个乡镇合设派出法庭。但人民法庭不是一级政权单位,只是法院的派出机构。而根据最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>
19、;若干问题的解释规定,派出法庭不审理行政案件。所以即使当事人对乡镇人民政府的规范性文件不服,必须到县级人民法院进行诉讼,这必然加大农民的诉讼成本,完全有可能导致无人诉讼而不了了之。事实上也没有农民对乡镇规范性文件提起行政诉讼。再进一步分析,司法审查的范围是不是越大越好,也必然根据其文化背景和实际情况而定。任何普遍性的东西如果解决不了具体的问题,只能是抽象的卖弄。美国的司法审查制度一直是国人心中的宠物,但其问题也不少。“司法制度可能为控制行为违法的行政人员提供最权威的工具。”但是“法院不可能审查全部有异议的行政行为的合法性,而且这样做也不明智。不必要的司法干预行政工作是破坏性的并且会产生相反的效
20、果。”所以乡镇规范性文件是否属于司法审查的对象,还是一个有待解决的问题。4.监控乡镇规范性文件的有效方式? ?行政监督。行政监督“就是对国家行政的监督,即依法对国家行政机关及其工作人员的公共行政活动是否合法、合理进行的监察和督促。”行政监督分为内部监督与外部监督。“内部监督是指行政机关的自我监督,是指行政机关内部的机关之间、人员之间的相互检查、督促、控制的活动。内部监督在整个行政监督体系中占有重要地位,是行政组织的一种自我调节机制。具体说来,行政机关的内部监督主要可以分为几个方面:上下级行政机关之间的监督;行政职能机关对其他管理机关的监督;专门监督机关对整个行政机关的监督。”对乡镇规范性文件的
21、监督就属于这种上级对下级的内部监督。行政监督是上对下的监督,是上级对下级行政行为合法、合理的监督。其具体的形式林林总总,但针对乡镇规范性文件的监督,主要指备案审查。备案是监督的具体方式,不是一种独立的监督手段,它依附于一定的监督主体而存在。乡镇规范性文件可由行政监督完成,理由是:第一,根据地方组织法、立法法、法规规章备案条例的规定加以推定上一页3456789,上述法律规范已对法规、规章的合法监督规定了具体制度,而一般规范性文件的监督仍缺乏统一明确的规范,法规规章备案条例第21条中规定:“省、自治区、直辖市人民政府应当依法加强对下级行政机关发布的规章和其他具有普遍约束力的行政决定、命令的监督,依
22、照本条例的有关规定,建立相关的备案审查制度,维护社会主义法制的统一,保证法律、法规的正确实施。”虽然这里只规定了省级政府为备案主体,但根据法学原理和管理学原理,对乡镇规范性文件进行监督完全可依据类似的规定进行。第二,备案审查制度的具体实施通过公文管理进行。备案审查,指的是规范性文件在生效之前,要按法定期限报法定的机关备案,由接受备案的机关进行分类、存档,在规范性文件的有效期间,依法对其监督审查的活动。国家行政机关公文处理办法第9条规定:“行政机关的公文种类主要有: (一)命令(令); (二)决定; (三)公告; (四)通告; (五)通知; (六)通报; (七)方案; (八)报告; (九)请示;
23、 (十)批复; (十一)意见; (十二)函; (十三)会议纪要。”第7条规定:“各级行政机关的办公厅(室)是公文处理的管理机构,主管本机关的公文处理工作并指导下级机关的公文处理工作。”第31条:“收到下级机关上报的需要办理的公文,文秘部门应当进行审核。审核的重点是:是否应由本机关办理;是否符合行文规则;内容是否符合国家法律、法规及其他有关规定;涉及其他部门或地区职权的事项是否已协商、会签;文件使用、公文格式是否规范。”从以上的规定中可以看出,备案审查是实质性审查,而不是一般意义上的“备案待查”。乡镇人民政府的规范性文件,须向其上级行政机关备案,上一页3456789这是乡镇人民政府的一种主动行为
24、。因此,乡镇规范性文件的监控成为必然的现实。乡镇人民政府的备案可以向两个部门进行:第一,县级人民政府办公室。当然县级人民政府办公室在许多情况下不可能对规范性文件作出实质性的审查,但它是公文上传下达的单位,它的职责是把规范性文件转送给县级人民政府法制工作机构进行审查。第二,县级人民政府法制工作机构。当乡镇人民政府直接向上级政府法制工作机关进行备案时,则由上级的政府法制工作机构进行直接审查。审查的内容在法规规章备案条例第10条中作了明确的规定:国务院法制机构对报送国务院备案的法规、规章,就下列事项进行审查:(1)是否超越权限;(2)下位法是否违反上位法的规定;(3)地方性法规与部门规章之间或者不同规章之间对同一事项的规定不一致,是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定;(4)规章的规定是否适当;(5)是否违背法定程序。县级人民政府是乡镇人民政府的上级单位,只要认真负责,履行自己的职责,就会使审查乡镇规范性文件的任务落到实处。所以通过行政监督完全可以使乡镇规范性文件的监控落到实处。当然在设计司法审查制度时,对乡镇规范性文件的监控以司法审查为最终原则。
