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1、1,国际商法教案,绪论第一章 合伙法第二章 公司法第三章 跨国公司法第四章 合同法第五章 代理法第六章 国际货物买卖法,第七章 国际技术贸易法律制度第八章 票据法第九章 关税与非关税壁垒第十章 反倾销法第十一章 国际产品责任法第十二章 国际商事仲裁第十三章 国际商事诉讼,2,第十三章 国际商事诉讼,教学目的教学内容本章重点本章难点思考题目课时安排,3,教学目的 通过本章学习，使学生了解国际商事诉讼的基本概念；掌握国际商事诉讼管辖规则；掌握国际商事诉讼中的承认和执行；了解外国人的法律地位；了解文书的送达和司法协助制度。初步学会打”国际官司”。,4,教学内容第一节 国际商事诉讼概述第二节 国际商事
2、诉讼管辖与法律适用第三节 国际商事诉讼法律文书的送达、执行及司法协助,5,本章重点1、国际商事诉讼管辖2、国际商事诉讼中法院判决的承认与执行,6,本章难点1、国际商事诉讼法的基本原则。2、确定国际商事案件管辖权的根据。,7,思考题目1、国际商事诉讼法的基本原则有哪些？2、确定国际商事案件管辖权的根据是什么？3、我国立法关于国际商事案件管辖权的主要规定是什么？4、承认与执行外国法院判决的一般条件有哪些？,8,课时安排 2课时,9,第一节 国际商事诉讼概述,一、国际商事诉讼概述 二、外国人的民事诉讼地位 三、国际商事诉讼的期间和诉讼时效,10,一、国际商事诉讼概述,（一）国际商事诉讼程序和国际商事
3、诉讼法 国际商事诉讼，也称涉外商事诉讼、国际民事诉讼，是指含有国际因素，或者从某个主权国家的角度来说，含有涉外因素的商事诉讼。依国际商事诉讼程序处理的涉外商事案件，具有涉外性是其显著特点。国际商事诉讼法或涉外商事诉讼法就是专用于解决这些问题的程序性法律规范的总称。（二）国际商事诉讼法的渊源（三）国际商事诉讼法的基本原则,11,涉外性表现为：诉讼当事人中必须至少有一方为外国人（或当事人的住所、居所或者惯常居所位于外国）；诉讼客体是位于外国的物或导致涉外商事关系产生、变更或消亡的法律事实发生于国外；援用的证据具有涉外因素；法院根据冲突规范的指引，需援引某一外国法作为案件的准据法；诉讼过程中会涉及国
4、际司法协助问题等。,12,（二）国际商事诉讼法的渊源,1、国内渊源 国内渊源表现为国内立法与判例 2、国际渊源 国际渊源则表现为国际条约与国际惯例,13,1、国内渊源,国内立法主要有以下表现形式：（1）在国内民事诉讼法典或国内民法典中以专编或专章形式，较系统地就国际商事诉讼程序作出规定。（2）在国际私法典中以专编（或专章）或分散形式就国际民事诉讼程序作出全面而系统的规定。（3）在有关的单行法中，就国际民事诉讼某一方面的问题作出规定。（4）在内国的执行性立法中规定相关的国际民事诉讼程序。判例作为国际商事诉讼法的国内渊源主要表现在英美法系国家。,14,我国国际商事诉讼程序法的国内渊源表现为两个方面
5、：(1)立法。主要体现于1991年民事诉讼法中，该法第四编为“涉外民事诉讼程序的特别规定”，该编共六章，分别就涉外民事诉讼的一般原则、涉外民事案件的管辖权、送达与期间、财产保全、司法协助等作出了规定。(2)最高人民法院的有关规定。它可分为两类，一类是最高人民法院颁布的有关司法解释和规定，另一类是最高人民法院或最高人民法院会同有关部门为执行我国缔结或参加的国际条约而制定的执行性规定。,15,2、国际渊源,（1）普遍性的国际条约（2）区域性国际条约 我国已于1986年加入了1958年纽约公约，于1991年批准加入了1965年海牙关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约,还有多个双边的司法
6、协助条约已经生效。我国民事诉讼法第238条规定：“中华人民共和国缔结和参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。”,16,（三）国际商事诉讼法的基本原则,1、国家主权原则2、国民待遇原则3、平等互惠原则4、遵守国际条约和尊重国际惯例原则,17,二、外国人的民事诉讼地位,（一）给予外国人以国民待遇是一般原则 规定外国人享有与本国国民同等的民事诉讼权利，承担同等的民事诉讼义务，但一般要求以对等互惠为条件。（二）关于外国人的民事诉讼行为能力 依属人法确定外国人的民事诉讼行为能力已经为国际社会所公认。各国又补充规定，如果依法院地方法有关外国人具有诉讼行为能力
7、，即视为有行为能力。,18,（三）外国人的诉讼代理问题 关于外国当事人可以委托什么样的人作为诉讼代理人，各国一般都规定应由法院地国的律师担任诉讼代理人。外国人在我国法院参与诉讼可以亲自进行，也有权通过一定程序委托我国的律师或其他公民代为进行。（四）诉讼费用担保制度 大多数国家不要求外国原告提供诉讼费用担保，其他各国的法律都在不同程度上对外国原告规定了该项义务。,19,三、国际商事诉讼的期间和诉讼时效,（一）期间 在国际商事诉讼中，由于涉及国外的当事人或需要在国外完成一定的诉讼行为，诉讼期间一般需要较长时间。我国:被告在收到起诉状副本后30天内提出答辩状；当事人上诉期、被上诉人答辩期也都是30天
8、；经法院准许还可以延长。（二）诉讼时效,20,（二）诉讼时效 首先确定准据法。我国规定，涉外民事关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事关系的准据法确定。然后依据该准据法，确定其具体的诉讼时效。,21,第二节国际商事诉讼管辖与法律适用,一、国际商事案件管辖权概念和分类二、国际商事案件管辖权确定三、国际商事案件管辖权冲突的解决四、国际商事诉讼的法律适用,22,一、国际商事案件管辖权概念和分类,国际商事案件管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。根据不同标准，可作如下分类：1、对人诉讼管辖权和对物诉讼管辖权2、属地管辖权和属人管辖权3、专属管辖权
9、和任意管辖权4、强制管辖和协议管辖,23,二、国际商事案件管辖权确定,（一）确定国际商事案件管辖权的根据或原则、大陆法系国家、英美法系国家、管辖原则（二）几个主要国家关于诉讼管辖权的规定（三）我国立法的规定,24,、大陆法系国家,（1）以地域为根据地域包括当事人的住所居所所在地、物之所在地以及诉讼原因发生地，这些都可以成为管辖权确定的基础。（2）以当事人的国籍为根据（3）以当事人的合意为根据,25,、英美法系国家,英美法系国家将民商事案件分为对人诉讼和对物诉讼，其管辖制度是以“实际控制”原则为其基本出发点的。,26,（）对人诉讼,对人诉讼就是解决诉讼当事人对于所争执的标的物的权利与利益，法院判
10、决的效力也只及于诉讼中双方当事人。诸如合同不履行或侵权行为等引起的诉讼即是。在对人诉讼中，只要有关案件的被告于诉讼开始时在内国境内，且能有效地将传票送给该被告，内国法院就有权对该案件行使管辖权。这是一种属人管辖权。美国则形成“效果原则”的理论，并进而成为“长臂管辖”的基础。,27,（）对物诉讼,对物诉讼是为维护物权而提起的诉讼，起诉目的在于通过法院的判决确定某一特定财产的权利和当事人的权利，该法院的判决的效力不但拘束有关的双方当事人，而且还及于所有与当事人或该特定财产有关系的其他人。对物诉讼的管辖权以有关当事人的住所或习惯居所在法院地内或有关标的物在法院地内为基础。,28,、管辖原则,前述确定
11、国际民事案件管辖权的根据，实际上就是通常确定国际民事案件管辖权的原则，概括起来就是：属地管辖原则、属人管辖原则、实际控制原则、协议管辖原则和专属管辖原则。新主权理论、管辖权相对论的管辖原则的出现。,29,（二）几个主要国家关于诉讼管辖权的规定,1英美法系国家一般将诉讼分为对人诉讼和对物诉讼。2法国为代表的拉丁法系各国一般根据有关当事人的国籍来确定一国法院的管辖权。3以德国为代表的德、奥、日等国以被告的住所作为确定本国法院管辖权的原则，而以国籍作为确定国际民事管辖权的例外。,30,（三）我国立法的规定,1、一般管辖（“原就被”）2、特殊管辖因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，合同签订地、侵权行为地或
12、者代表机构住所地的人民法院可以行使管辖权。对不在我国领域内的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖。3、专属管辖（1）因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地人民法院专属管辖；（2）因港口作业发生纠纷提起的诉讼，应由港口所在地的人民法院专属管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，应由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地的人民法院专属管辖；（4）因在我国履行的中外合资合作合同发生纠纷提起的诉讼，应由我国人民法院专属管辖。4、协议管辖5、推定管辖,31,三、国际商事案件管辖权冲突的解决,就立法方面，国内立法时，首先应尽量少规定专属管辖权。其次应尽量使自己的管辖权规定符合
13、国际社会的一般做法。第三应在立法上尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围。另外，世界各国应积极参与国际立法。就司法方面，坚持国际协调原则就要求各国法院，首先在司法上充分保证当事人协议选择管辖法院的权利。其次，坚持“一事不再理”原则。此外，为消除无适当法院受理诉讼的管辖权方面的消极冲突，应适当扩大内国法院的管辖权范围。,32,四、国际商事诉讼的法律适用,（一）国际商事诉讼的法律适用的基本规则（二）外国法适用的限制,33,（一）国际商事诉讼的法律适用的基本规则,在国际商事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。以合同争议为例。各国确
14、定合同之债准据法的原则大致相同，通常都以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅。,34,意思自治原则,当事人选择法律的自由限制在三个方面：其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，而排除强制性法律的适用；其二，当事人的选择必须是善意的，不能采用法律规避的手段；其三，当事人只能选择与合同有实际联系的法律。,35,（二）外国法适用的限制,各国法律对外国法适用的限制较多，如公共秩序保留、反致与转致、识别、外国法内容的查明等。现以外国法内容的查明加以说明。有三种学说和实践：1、事实说。这种学说把外国法适用的性质视为“单纯的事实”。（美、英、法）2、法律说。此说认为，外国法既为法律，则外国法内容的确定就
15、不须由当事人负责证明，而应由法院调查并适用之，因“法官知法”。（意大利、奥地利及拉美）3、折衷说。该说认为，被适用的外国法不是绝对的法律，也不是单纯的事实，只能把外国法的适用看成是依本国主权的命令行事。（德、日）,36,第三节 国际商事诉讼法律文书的送达、执行及司法协助,一、国际商事诉讼中的域外送达二、国际商事诉讼中法院判决的承认和执行三、国际司法协助,37,一、国际商事诉讼中的域外送达,国际商事诉讼中的域外送达是指一国司法机关依据国内立法或国际条约的规定，将诉讼和非诉讼文书送给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。域外送达的法律依据，一是国内立法即各国的商事诉讼法，二是国际立法。域外
16、送达有直接送达和间接送达两种方式。,38,直接送达的方式主要有：（1）外交代表和领事送达（2）邮寄送达（3）个人送达（4）公告送达（5）按当事人协商的方式送达,39,2、间接送达是指一国法院通过国际司法协助的方式所进行的送达，具体包括请求的提出、请求书及有关文书的传递、请求的执行及通知执行情况等环节。拒绝。在被请求国认为某些具体文书的送达将侵犯其主权或影响其安全，或与其内国的公共秩序（或公共政策）相抵触时，可以拒绝。,40,二、国际商事诉讼中法院判决的承认和执行,（一）承认与执行外国法院判决的依据（二）承认与执行外国法院判决的一般条件（三）承认与执行外国法院判决的程序（四）关于我国与外国相互承
17、认与执行法院判决的规定,41,（一）承认与执行外国法院判决的依据,所谓外国法院判决的承认和执行是指承认外国法院的判决在本国境内具有与本国法院判决同等的法律效力，并根据请求，按照本国法和本国缔结或参加的国际条约所规定的条件和程序，在本国境内强制执行外国判决。依据有：、理论依据一国为什么要承认与执行外国法院判决，存在着国际礼让说、既得权说、债务说、一事不再理说、特别法说和互惠说等几种主要理论。、法律依据综观国际社会的司法实践，各国法院都是根据本国的立法及有关国际条约来承认与执行外国法院判决的。,42,（二）承认与执行外国法院判决的一般条件,1、原判决国法院具有合格的管辖权2、有关的诉讼程序具有必要
18、的公正性3、外国法院判决是确定的判决4、外国法院判决是合法的判决5、外国法院判决不与其他有关的法院判决相抵触6、原判决国适用了适当的准据法7、有关国家之间存在互惠关系8、外国法院判决的承认与执行不违反内国的公共秩序,43,对于承认和执行外国法院判决，我国民事诉讼法作了原则规定。其主要内容为：（1）申请承认与执行的外国法院判决或裁定必须已经发生法律效力。（2）我国法院将按照有关国际条约或互惠原则进行审查。（3）承认与执行外国法院判决或裁定不违反我国公共秩序。虽然我国民诉法对前述第1、第2、第5个条件未作出明确规定，但我国与一些国家的双边司法协助协定中有类似条件的规定。,44,（三）承认与执行外国
19、法院判决的程序,1、承认与执行请求的提出2、承认与执行外国法院判决的具体程序（1）以法国、德国和俄罗斯为代表的国家采取发给执行令的程序。即对有关外国法院判决进行审查，如果符合内国法所规定的条件，即由内国法院作出一个裁定，并发给执行令，从而赋予该外国法院判决与内国法院判决同等的效力，并按照执行本国法院判决同样程序予以执行。（2）以英美为代表的登记程序和重新审理程序。,45,（四）关于我国与外国相互承认与执行法院判决的规定,1我国法院判决在外国的承认与执行 人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和
20、执行，也可以由人民法院依照中国缔结或参加的国际条约规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。2外国法院判决在我国的承认与执行,46,2外国法院判决在我国的承认与执行外国法院作出的发生法律效力的判决或裁定，需要我国法院承认和执行的，可以由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院申请承认与执行，也可以由外国法院依照该国与我国缔结的或参加的国际条约的规定，或按互惠原则，请求人民法院承认和执行。人民法院经审查后，认为不违反我国法律基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行命令，依民诉法规定执行。违反我国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益的，不予以承认
21、和执行。,47,三、国际司法协助,国际司法协助是指一国法院接受另一国法院请求，代为履行某些诉讼行为，如送达诉讼文书，询问证人，提取证据，诉讼保全以及承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决等。（一）国际司法协助的实施与拒绝（二）国际商事诉讼中的域外取证（三）国际商事诉讼中的诉讼保全,48,（一）国际司法协助的实施与拒绝,.实施国际司法协助的途径和方式 实施国际司法协助，请求法院和被请求法院之间须通过外交途径，并在各国司法部参与的情况下进行联系。一般来说，被请求国在提供国际司法协助时都适用本国的民事诉讼规则。被请求国一般不能收取执行有关请求的费用。但同时亦规定请求国应支付给证人、鉴定人及翻译人员的费
22、用，因司法人员或依履行地国法律有主管人员参加而引起的费用，以及执行请求国要求的特别程序所花的费用。.国际司法协助的拒绝,49,外交途径有：（1）通过领事渠道来实施。（2）通过司法部同有关国家的司法机构直接联系。（3）有关国家司法部之间的直接联系。（4）中心机构的直接联系。（5）提出请求的法院同接受请求国的中心机构之间的直接联系。,50,.国际司法协助的拒绝 被请求国在遇到下列情况之一时可以拒绝执行外国法院的有关委托：（1）委托的送达违反必要程序；（2）对委托文件的真实性存在疑问；（3）委托履行的行为超越职权范围；（4）委托履行的行为是被请求国法律明文禁止的诉讼行为；（5）委托履行的行为与履行地
23、国家主权和安全不相容；（6）履行委托的行为显然违背请求国公共秩序或公共政策；（7）两国间不存在互惠关系等。,51,（二）国际商事诉讼中的域外取证,域外取证是指受诉法院国有关机构或人员为进行有关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。范围：询问诉讼参加人、证人、鉴定人或其他诉讼参与人；提取与民事诉讼程序有关的书证、物证和视听资料；对某一事实进行调查或对有关书证的真实性进行审查；对与案件有关的现场、物品进行勘查和检验。取证方式有：（1）直接取证。外交和领事人员取证、当事人或诉讼代理人自行取证以及特派员取证。（2）间接取证。即委托该外国法院或其他有权机构代为提取有关证据的行为。包括请求的提出、请求书的传递、取证行为的实施和证据的移交及执行情况的通知等环节。受托法院或机构可拒绝执行。,52,（三）国际商事诉讼中的诉讼保全,.依申请。在我国，国际商事诉讼中的诉讼保全只能由法院根据有关当事人的申请裁定实施，受诉法院本身并没有依职权采取诉讼保全措施的职责。.期限。在国际商事诉讼中，利害关系人申请保全措施，人民法院裁定采取保全措施后，申请人应该在30日内起诉，过期不起诉的，法院将解除保全措施。.范围。诉讼保全的范围应只限于诉讼请求范围内或者与案件有关的财物。,
