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1、招投标法讲义,一、招标投标行为的法律属性,招投标的法律实质：合同行为，缔约阶段。与常见订约方式的区别：公开化竞争性缔约，竞争性缔约包括：拍卖（适用于商品交易）和招投标（适用于工程建设）。竞争性缔约的基本要求：公开、公平、公正和诚实信用。,二、招标投标法律框架体系,法律：中华人民共和国招标投标法行政法规：中华人民共和国招标投标法实施条例；工程建设项目招标范围和规模标准规定 部门规章：工程建设项目自行招标试行办法建设工程设计招标投标管理办法房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法工程建设项目勘察设计招标投标办法工程建设项目货物招标投标办法工程建设项目招标代理机构资格认定办法,二、招标投标法律
2、框架体系,与招投标制度相关的其他法律法规：政府采购法合同法建筑法民法通则侵权责任法刑法 与招投标相关的司法解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,三、招标投标法律效力等级,效力等级(1)宪法具有最法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。立法主体：全国人大。(2)法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。招投标法。立法主体：全国人大及常委会。(3)行政法规的效力高于地方性法规、规章。招投标法实施条例。立法主体：国务院。(4)地方性法规：效力高于本级和下级地方政府规章。立法主体：省、自治区、直辖市、较大的市人大及常委会。规章
3、：省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。立法主体：a:国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构；b:地方政府规章：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府。(5)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。(6)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。(7)同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规
4、定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。（8）法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。此外，根据香港、澳门特别行政区基本法的规定，香港、澳门特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同各自的基本法相抵触。,三、招标投标法律效力等级,横向效力：同一机关制定的特别规定的效力层级高于一般规定。时间效力：新优于旧。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定，也就是说，同一机关新规定的效力高于旧规定。特殊情况处理原则1、法律之间对同
5、一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。2、地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决。3、地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。4、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。,四、招标投标法的原则,公开保障透明度，防止暗箱操作或偏袒一方公平平等机会、同等权利、同样义务，防止歧视或排斥公正严守评标规则、统一衡量标准，排斥其他单位或个人的干预和影响。诚实信用,五、招投标行为对应的合同签订阶段,要约、承诺、要约邀请要约是希望和他人订立合同的意思表示；
6、承诺是受要约人按照所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。招标：要约邀请投标：要约中标通知书：承诺。,六、法定必须招标（强制招标）的项目,范围：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。基础设施，是指为国民经济生产过程提供基本条件，可分为生产性基础设施和社会性基础设施。前者指直接为国民经济生产过程提供的设施，后者指间接为国民经济生产过程提供的设施。基础设施通常包括能源、交通运输、邮电通讯、水利
7、、城市设施、环境与资源保护设施等。所谓公用事业，是指为适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的服务，如供水、供电、供热、供气、科技、教育、文化、体育、卫生、社会福利等。2、全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。国有资金，是指国家财政性资金（包括预算内资金和预算外资金），国家机关、国有企事业单位的自有资金。其中，国有企业是指全民所有制企业、国有独资公司及国有控股企业，国有控股企业包括国有资本占企业资本总额50%以上的企业以及虽不足50%，但国有资产投资者实质上拥有控制权的企业。全部使用或者部分使用国有资金投资的项目，是指一切使用国有资金（不论其在总投资中所占比例大小）进行的建设项目。国家
8、融资的建设项目，是指使用国家通过对内履行政府债券或向外国政府及国际多刺机构举借主权外债所筹资金进行的建设项目。3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。,六、法定必须招标（强制招标）的项目,规模标准1、施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；4、单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。,六、法定必须招标（强制招标）的项目,例外情形：1、涉及国家安全2、涉及国家秘密3、抢险救灾4、属于利用扶贫资金
9、实行以工代赈、需要使用农民工的5、需要采用不可替代的专利或者专有技术6、采购人依法能够自行建设、生产或者提供7、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供8、需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求9国家规定的其他特殊情形。,七、招标方式,公开招标招标人通过招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。优点：公开性强，透明度高，竞争性强。缺点：费用支出高，工作量大，中标概率小。邀请招标招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。优点：节省时间、费用、工作量，中标概率大。缺点：竞争性相对较弱。,七、招标方式,公开招标范围：依法必
10、须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。工程建设项目招标范围和规模标准规定 邀请招标范围：1、除必须公开招标的项目之外的其他项目；2、技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；3、采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大；4、国务院发展计划部门确定的国家重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门批准；5、省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经省、自治区、直辖市人民政府批准。,八、招标准备阶段,1、项目审批：第七条按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招
11、标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。2、落实资金来源3、成立招标组织机构（自行或委托）招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。4、招标文件的编制和送审,八、招标准备阶段,招标文件招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价
12、要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。标段：招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。投标有效期：招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。投标
13、保证金：可以设定也可以不设定，不得超过招标项目估算价的2%，同时最高不得超过80万元，保证金有效期和投标有效期一致，强制招标项目的境内投标人，以现金或者支票提交的投标保证金，必须从其基本账户转出。,八、招标准备阶段,标底和最高限价：招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。,九、招标实施阶段,刊登资格预审公告或招标公告1、强制招标项目必须在国务院
14、发改委指定媒介发布，不同媒介发布内容应当一致；2、强制招标项目应当使用国务院发改委会同有关部门制定的标准文本；3、费用：指定媒介发布不收费，购买资格预审文件或者招标文件只收成本费；4、期限：资审及招标文件发售期不得少于5日；资审申请提交期限不得少于5日，自停止发售之日起计算；澄清或者修改资审或招标文件，其内容有可能影响资审申请或投标文件编制的，资审在截止前3日，投标在截止前15日，书面通知，时间不足则顺延；异议期：资审提前2日、招标提前10日提出，招标人3日内答复，答复前暂停招投标活动。5、通过资审申请人少于3个，重新招标。,九、招标实施阶段,踏勘现场1、非强制2、不得组织单个或者部分潜在投标
15、人踏勘项目现场 3、统一书面答疑,九、招标实施阶段,评标委员会1、评标专家库：国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。2、随机抽取：除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。3、直接确定：招标投标法第三十七条第三款所称特殊招标项目，是指技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求，采取随机抽取方式
16、确定的专家难以保证胜任评标工作的项目。4、主动回避：有利害关系。5、不得随意更换评标委员会成员，除利害关系、擅自离职、健康原因。6、成员保密：中标结果确定前。7、成员五人以上单数，其中经济、技术专家多数（三分之二）。,九、招标实施阶段,开标定标阶段召开开标会议审查投标文件；评标决定中标候选人；公告或通知中标候选人；签订合同。开标时间：投标截止的同一天开标。开标地点：招标文件规定的地点。开标参与人：招标人主持，邀请所有投标人参加开标形式：检查密封情况，当众拆封，宣读投标人名称、投标价格、主要内容。注意事项：1、投标人不足3个，重新招标；2、设有标底的，开标时公布3、澄清说明：招标人主动提出，投标
17、人被动说明。中标候选人：不超过3个，标明排序。公示制度：强制招标项目必须公示，收到评标报告3日内公示，公示期不少于3日。国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。定标：根据评标报告和推荐的候选人确定中标人，亦可委托评标委员会直接确定。,九、招标实施阶段,签订合同1、时间：发出中标通知书后30日内。2
18、、内容：合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。（防止阴阳合同）3、退还投标保证金。4、履约保证金：上限为中标合同金额10%。,十、招标人需要注意的问题,一、招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业
19、绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。二、应当公开招标的项目，不在指定媒介发布公告；同一项目在不同媒介发布公告内容不一致，影响投标的。,十、招标人需要注意的问题,三、禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标
20、委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。四、招标人擅自终止招标依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）无正当理由不发出中标通知书；（二）不按照规定确定中标人；（三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；（四）无正当理由不与中标人订立合同；（
21、五）在订立合同时向中标人提出附加条件。,十一、投标人注意事项,一、防止出现投标无效的情形1、与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。2、未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。3、招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换
22、成员的，其投标无效。联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。4、投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。,十一、投标人注意事项,5、有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；（二）投标联合体没有提交共同投标协议；（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；（五）投标报价低于成本或者高于招标文件
23、设定的最高投标限价；（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。6、禁止投标人串标A、属于投标人串通投标的行为有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容一致；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。,十一、投标人注意事项,B、视为投标人串通投标行为：有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。,
