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1、小额贷款公司及融资担保公司法律风险防范,第一部分 小额贷款公司概述,一、什么是“小额贷款公司”小额贷款公司，是由自然人、企业法人或者其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款的有限责任公司或者股份有限公司。小额贷款公司不是金融机构，但经营的是金融业务，可以说是“准金融机构”。,二、小额贷款公司形成与发展的原因钱荒与钱的体外循环 小额信贷突然繁荣,三、小额贷款公司的发展现状1、数量迅速增多2、规模逐步增大3、地域遍布全国4、资金供不应求5、营利能力尚可,四、小额贷款公司发展面临的主要问题1.做金融之事，不享金融之权利身份定位尴尬；2.“小贷”高息；3.“大额”放贷；4.资金饥渴，变相“揽
2、储”；5.村镇银行？“变身”还需观望；6.监管问题；7.高税收成本。8.无权威法律依据9.非法从事金融业务10.从银行套取资金,五、小额贷款业务法律关系分析（一）借款合同法律关系（二）担保法律关系；1.保证；2.抵押；3.质押。,六、小额贷款公司涉诉案件的特点一是小额贷款公司基本为原告，被告则为规模 较小的企业及其法定代表人，缺席判决占有很大比例。二是涉案的法律关系均为借款关系，涉诉双方对案件基础事实往往无争议，争议焦点集中在担保的效力上。三是被告往往无力还款而不愿调解。,第二部分 小额贷款公司常见法律风险分析,主要法律依据中华人民共和国物权法中华人民共和国合同法中华人民共和国担保法中华人民共
3、和国公司法最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释 关于小额贷款公司试点的指导意见融资性担保公司管理暂行办法 关于促进融资性担保行业规范发展意见的通知,一、公司设立不善导致的法律风险 1.出资法律风险（虚假出资和抽逃出资）；2.出资协议法律风险；3.公司章程不完善引发的法律风险；4.股东不适格引发法律风险。,二、小额贷款公司公司治理法律风险,指导意见：小额贷款公司应按照公司法的要求建立健全公司治理结构,明确股东、董事、监事和经理之间的权责关系,制定稳健有效的议事规则、决策程序和内审制度。现实中：1.股东实力较弱，后续资金不强。2.内部人控制。3.激励约束机制缺乏科学依据。解决措施
4、：1.优化股东结构。2.根据实际情况设计治理结构。3.建立科学合理的激励约束机制。,三、贷前调查阶段相关法律风险,（一）贷前调查阶段应当重视对贷款申请人基本情况的调查。贷款申请人的基本情况主要是指那些反映贷款申请人的基本面的相关信息，主要包括：贷款申请人经营发展历程的情况贷款申请人（公司、下同）的设立情况贷款申请人的股东情况贷款申请人的组织结构情况贷款申请人的规模情况贷款申请人的内部控制情况贷款申请人的企业性质等,贷款程序,贷款申请,对借款人的信用等级评估,贷款调查,贷款审查、审批,签订借款合同,贷款发放,贷后检查,贷款收回和不良贷款的处置,贷款资料整理归档,贷款申请人的基本情况主要包含以下风
5、险点：贷款申请人缺乏基本的行业经营经验以及存在主业不突出的风险；贷款申请人在设立环节存在瑕疵，其实收资本以及其他净资产存在严重不实的风险；贷款申请人存在股权结构不合理的风险；贷款申请人在组织结构方面存在不完善的风险；贷款申请人的经营规模明显偏小，不具备基本的抗风险能力；贷款申请人基本的内部控制制度缺失，存在易于产生各种舞弊的风险；贷款申请人缺乏独立性，不能独立支配其人财物的风险。,调查贷款申请人基本情况时应注意：1、对贷款申请人经营发展历程情况的调查 贷前调查人员主要应该关注贷款申请人的经营经验是否丰富，以及其实际控制人的人生阅历是否丰富。,调查贷款申请人基本情况时应注意：2、对贷款申请人的设
6、立情况以及现有资本的调查 检查其验资报告、投资协议、资产评估报告、政府对特殊行业的设立批复，营业执照，工商注册登记表，贷款申请人的章程等；关注其股权是否存在相应的质押、诉讼冻结等情况；检查其是否已产生纠纷或评估是否存在潜在纠纷的可能性。,调查贷款申请人基本情况时应注意：3、对贷款申请人股东情况的调查 检查股东的背景与实力；了解其主要股东与其所处的行业是否相同或近似。,调查贷款申请人基本情况时应注意：4、对贷款申请人的组织结构的调查 贷款申请人的组织结构是否完备、合理，分工是否明确，在很大程度上影响着贷款申请人经营的效率与效果。,调查贷款申请人基本情况时应注意：5、对贷款申请人经营规模的调查 贷
7、款申请人的经营规模是否恰当应该与其所处的经营环境以及行业要求相匹配；主要从调查其净资产规模、资产规模与结构、员工人数、销售规模、经营门店（场地）规模、用电量规模等方面来进行。,调查贷款申请人基本情况时应注意：6、对贷款申请人内部控制的调查 了解其实际控制人与关键管理人员的管理理念和风格授权程序的科学性和责任划分的明确性人事政策与人员素质,调查贷款申请人基本情况时应注意：7、对贷款申请人的性质进行调查 分析贷款申请人的股东是由法人股东还是自然人股东为主；法人股东是国有还是民营，是否有外资成分。贷款申请人是自然人还是个人独资企业、合伙企业、有限责任公司或者股份有限公司。性质不同，申请人承担的民事责
8、任不同，以此来设计适当的贷款产品以及担保措施，从而更科学地防范和控制相应的风险,（二）贷前调查阶段对贷款申请人重大事项的调查。贷款申请人的重大事项主要是指，该事项发生的结果往往对贷款申请人的还款能力有重大影响，甚至直接影响到贷款申请人的持续经营能力，主要包括：违反法规的事项（税法、环保法、市场竞争法规等）重大的或有事项（未决诉讼或仲裁，未决索赔、税务纠纷，债务担保，产品质量保证事项，重大财务承诺事项等）隐形债务重大的项目投资事项贷款申请人取得或丧失重要的合同重要的关联方以及关联方交易自然灾害,（三）对贷款申请人持续经营能力与特殊优势的调查。对贷款申请人持续经营能力的调查：1、是一个持续的过程客
9、户的财务信息经营方面的信息其他方面的情况2、四种容易倒闭的贷款申请人类型：其所处的经营环境持续恶化缺乏管理经验或确实战略优势贷款客户与其利益相关者的关系恶化贷款客户过度乐观或重大疏忽,对贷款申请人具有的特殊优势与能力的调查：1、申请人是否具有以下一项或几项优势：吸引客户的产品、服务，独特的经营位置与场所，具有地利优势；具有经营活动所需要的先进技术、技能与资源；与供应商、分销商、重要客户是否形成特殊的良好关系；是否能对现有成功商业模式进行复制；当地是否有政策能促进其所在行业的发展；具有成本比较优势。2、对申请人的资源和能力予以关注：资源：有形资源、无形资源；能力：组织资源的能力、管理能力、研发能
10、力、营销能力、财务能力,（四）对自然人客户的贷前调查,1、应具备的条件（年满18周岁、资信良好、无重大慢性疾病、无不良经营记录、无吸毒赌博等嗜好、可信的贷款用途、经营项目不少于30%的自有资金）；2、应提交的基本资料（身份证户口本、婚姻状况证明、重要专业资格、收入及财产状况证明、真实住址的费用单据、经营的证据、抵押物所有权证明等等）；3、对资料审核要点（材料是否齐全及有无矛盾、是否有效、真实性与可靠性、是否具有相应资格）；4、获取相关的口头证据；5、实地调查（外围调查、以往还款信誉调查、生产生活及经营状况调查）。,四、借款合同法律风险,（一）合同文本条款欠缺的法律风险 借款合同应为书面形式。我
11、国合同法第197条第2款规定：“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”其他条款：借贷双方的权利义务、还款的资金来源及方式、担保方式、陈述和保证、违约责任、不可抗力、争议解决、通知和送达、其他条款等。,（二）提供格式合同法律风险,格式合同又称标准合同、定型化合同、制式合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。1.违反公平原则影响合同效力的风险。我国合同法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。2.对免责或限责条款不履行告知义务的风险。合同法第39条规定：提供
12、格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。,3.其他风险 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式合同文本滞后的风险。,提示：,1.要遵循公平原则来确定双方的权利和义务，不得遗漏重要信息。2.在制定借款合同格式文本时，要严格按照现行法律法规的规定去制定、修改借款合同文本，一方面参考立法对合同条款的规定，另一方面可以在法律允许的范围内作出其他有利于信贷安全条款，并在签约时取得对方当事
13、人的同意。,（三）合同填写法律风险,（1）合同签约手续应当齐全完备。（2）主体填写清楚准确（合同上载明的当事人名称与实际签章不符）。（3）合同上载明的当事人名称与实际签章不符。（4）合同编号；（确保唯一性）。（5）法定代表人填写准确。（6）日期一般用阿拉伯数字填写，数量词用中文大写填写。,（7）合同金额一律使用中文大写。（8）备选空白栏如未被选上，应加横线以示删除。合同上有空白栏，但不准备填写，应加盖”此栏空白“字样印章。（9）合同骑缝章。（10）合同签字和印章应当真实。（11）合同未载明签订日期。（12）擅自调整已审批合同的内容。（13）履行法定提示义务 a、在合同中对相关格式条款采用足以引
14、起对方注意的文字、符号、字体等进行特别标识。b、在合同正式条款的前面专门设置“敬请注意”内容。c、在合同写明：借款人*保证人*已经充分理解合同条款。,（四）借款合同担保概述,1、方式：保证、抵押、质押。2、担保范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（一般包括诉讼费、鉴定评估费、公证费、拍卖费、变卖费、执行费等费用）、保管费用等。应当在合同中明确约定,五、保证担保相关法律风险,保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（一）保证人主体资格风险 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。（国家机关、公益类法人（
15、但从事经营活动的事业单位、社会团体除外）、企业法人的职能部门不具有担保资格（企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。）,案例：2007年3月20日，甲小贷公司向乙公司提供人民币1000万元的信用贷款，贷款到期日为2007年6月1日。在贷款即将到期时，乙公司又与甲小贷公司协商再贷1500万元，用以归还上述借款。同年5月23日，甲小贷公司与乙公司、丙营业部签订一份保证借款合同，约定：甲小贷公司贷给乙公司人民币1500万元，借款期限自2007年6月1日至2008年5月31日止；丙营业部作为保证人，承担连带责任保证。合同签订次日，甲小贷公司将500万元划入乙公司账户，1000万元
16、作为还款，清偿了第一笔借款，贷款到期后，甲小贷公司多次向乙公司何并营业部发出催款通知书，但均未获偿还（另查：丙营业部于2004年5月领取非企业法人营业执照，系隶属于丁公司的非企业法人分支机构）。甲小贷公司遂于2008年8月19日提出诉讼，请求乙公司、丙营业部、丁公司偿还借款本息及由此造成的一切损失。庭审中，丙营业部、丁公司抗辩称丙作为非企业法人分支机构，不具有保证人主体资格，其签订的保证合同无效。问题：丙营业部作为非企业法人分支机构，是否具有保证人的主体资格？保证合同的效力如何？,（二）保证方式一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。连带责
17、任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。共同保证：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。（按份、连带）最高额保证：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。,（三）保证期间法律风险 保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证责任的期限。如果超过了这个期限，保证人就不再承担保证责任。1、保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相关规定。2、保证期间届满后，保证责任将永久性消灭。3、保证期间起算日：贷款合同的主债务履行届满
18、之日起。4、保证期间与保证人约定，约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为6个月。,6、如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的，视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年。7、对于一般保证的，在保证期间内，小额贷款公司未对借款人起诉或仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。8、对于连带保证的，在保证期间内，小额贷款公司未请求连带保证人承担保证责任的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证责任。,保证期间案例,1997年10月26日，某银行与某开发公司签订了借款合同，开发公司借款100万元，合同约定借款期限为3个月，到期日为1
19、998年1月26日。签约当日，银行与某建筑工程公司签订保证担保合同，由某建筑程公司为该笔借款承担连带责任保证担保，保证期间约定为“保证责任直至主债务本息还清为止”。贷款到期后，开发公司无力还款，银行于1998年7月22日向开发公司发出了“逾期贷款催收通知书”。通知书表述为：“某开发公司，你企业现在我行尚有贷款本金100万元没有归还，利息23 500元没有支付。”开发公司在贷款催收通知书上盖了公章，保证人建筑工程公司也在同一份“逾期贷款催收通知书”上盖了章。由于多次追索未果，银行于1999年1月10日，向法院起诉了开发公司和建筑工程公司。问题：本案中银行向法院主张某建筑工程公司承担保证责任，是否
20、超过了保证期间？,问题：主债务已过诉讼时效或保证期间已满的情况下，保证人在催款通知书或其他书面文件上签字或者承诺是否有效？,依据2004年，最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复，对这个问题应当明确以下几点：(1）保证人的保证责任因保证期间届满而消灭。债权人书面向保还人主张保证责任，保证人在催款通知书上签字，并无其他承诺性语言意思表示的，法院不能单凭其签字盖章行为认定是重新确认或者成立新的保证合同。,（2）催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，或者保证人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”的，法院应当
21、依据司法解释规定的精神认定担保人承诺按原合同的约定承担责任，成立了新的保证关系，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任，“对于新担保合同中未能明确的内容，应依照法律和司法解释的规定认定。（3）主债务已过诉讼时效，保证人仍然愿意承担保证责任的，此时亦应认定新的保证合同成立。,（四）债的变更对保证责任的影响的法律风险,1、主债权转让：在保证期间，主债权依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。2、主债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取
22、得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。,3、主合同内容变更：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。,案例：债的变更对保证责任的影响,2006年5月1日，甲公司向乙公司购买价值60万元的设备，约定分两期付款。第一期为30
23、万元，其余30万元在提货后3个月内付清，并由丙公司承担连带保证责任，但未约定保证范围。甲公司在付清第一笔货款后，在征得乙公司的同意后，将30万元债务中的20万元转移给尚欠其20万元货款的丁公司。至履行期届满后，甲公司未按约付款，于是乙公司要求丁公司偿还20万元的货款及利息。但丁公司账户被冻结不能偿还。乙公司要求丙公司承担连带保证责任，但丙公司称自己并不知晓甲公司已将部分债务转移给丁公司，遂以此为由拒绝承担保证责任。,风险提示：,借贷关系中一旦发生债的变更，其间存在的法律风险点可能由于没有取得保证人的同意，或者虽取得了保证人的同意，但没有取得保证人的书面同意，进而导致保证人免除相应的保证责任。因
24、此，债权人在与债务人变更主合同条款后应及时征得保证人的同意，并取得其同意主合同条款变更的书面材料，以免保证人“脱保”。除此之外，在保证合同中可以预先以列举的方式说明哪些主合同条款变更无需经过保证人的同意，债权人与债务人就可自由变动也不失为一个不错的选择。,（五）保证欺诈及后果1、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。（担保法 第30条）2、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保
25、法第三十条的规定处理。（担保法解释 第40条）3、债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。（担保法解释 第41条）,（六）保证无效的法律风险1、主合同有效而保证合同无效，债权人无过错的，保证人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。2、主合同有效而保证合同无效，债权人、保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。3、主合同无效而导致保证合同无效时，保证人无过错的，保证人不承担民事责任；保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清
26、偿部分的1/3。,（七）“以贷还贷”中保证责任的承担担保法解释第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担保证责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”小额贷款公司与借款人协议以新贷还旧贷，主要分为以下几种情况：1、如果保证人不知道或不应当知道的（保证人没有对新贷提供保证担保），对于旧贷部分以新贷偿还的，保证人将不再承担保证责任；对于旧贷部分被新贷偿还的，保证人只对尚未偿还的部分旧贷承担保证责任。2、如果保证人不知道或不应当知道的（保证人未对旧贷提供保证担保），则只对新贷金额减去偿还旧贷后的剩余贷款金额承担保证责任，而不对全部新贷承担保
27、证责任。3、如果保证人不知道或应当不知道（保证人既对旧贷又对新贷提供保证担保），则保证人应该对借款人欠小额贷款公司的实际贷款余额承担保证责任。,保证担保应注意问题,（1）保证人应不为法律法规所禁止。（2）保证人应具有代为清偿债务能力。（3）保证方式的约定尽量约定为连带责任保证。（4）在合同中对保证期间约定的明确具体。（5）发生债的变更及时与保证人就保证签订新的协议。（6）保证合同与借款合同一定要有编号，并做好衔接（7）注意在保证期间内及时向保证人主张权利（8）避免保证合同无效（9）公司对外提供担保的问题,公司对外提供担保的问题公司法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章
28、程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第一百零五条规定，本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。,第一百二十二条规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当
29、由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。中小企业融资担保机构风险管理暂行办法第八条规定：担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的倍，最高不得超过倍。,2011年4月20日，原告海宁某小额贷款股份有限公司与陆某签订借款合同一份，约定陆某向原告借款100万元，借款期限自2011年4月21日至2011年8月23日；月利率为16，逾期则利率上浮50%，按月结息；借款人发生未按期足额支付本金、利息或其他应付款项等情形，原告有权宣布借款立即到期，提前收回已发放的贷款。同日，原告与被告海宁市某布艺
30、有限公司签订保证合同一份，约定由被告为陆某的上述借款提供连带责任保证，保证范围包括主债权本金及其利息、罚息、逾期利息、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用等。2011年4月21日，原告向陆某发放了贷款100万元。但借款人陆某仅支付了2011年6月16日前的利息，对该日之后的利息及借款本金100万元尚未支付。原告为此宣布上述借款提前到期，并发送通知督促被告履行担保责任。被告于2011年7月11日收到通知。因被告未履行担保责任，原告遂提起诉讼，提出如下诉讼请求：一、判令被告代为归还借款100万元；二、判令被告代为支付相应利息（以借款100万元为基数，自2011年4月21日起至2011年7月11日止
31、按月利率16计算的利息，以及自2011年7月12日起至实际付清日止按月利率24计算的利息）；三、判令被告承担原告实现债权的费用（律师费）23058元。原告因此提起本案诉讼，为此已支付律师23058元。被告辩称，原告与借款人陆某之间恶意串通来损害被告的利益，被告本次担保未经股东会或董事会作出决议，合同签订违反了公司法第十六条的法律强制性规定，故借款合同和保证合同均无效，要求驳回原告的诉讼请求。,浙江省海宁市人民法院于2011年8月26日作出（2011）嘉海商初字第854号民事判决，认定本案中的合同当事人均具有相应的民事权利能力和民事行为能力，签订了书面的保证合同，并对各自的权利、义务作了明确的定
32、。因此，本案的保证合同依法成立，并自成立之时生效。中华人民共和国公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。但该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，且公司内部决议程序不得约束第三人，该条款亦非效力性强制性的规定。因此，本案中即使没有公司股东会同意担保的决议，也不影响保证合同的效力。被告辩称原告与借款人陆某之间恶意串通来损害被告利益，因此借款合同
33、无效，缺乏证据证实，不予采信。被告辩称原、被告之间的保证合同因违反法律规定，属无效同，缺乏法律依据，不予采纳。法院最终支持了原告的诉讼请求。从实际操作的角度来说，建议小额贷款公司等债权人在遇到公司对外担保的情况下，要注意审查其公司章程，并要求其按照公司章程提供有权机关做出的决议。,六、抵押担保法律风险,（一）基础知识概述 抵押是指债务人或者第三人不转移对担保法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押担保中，作为抵押担保的财产称为抵押物，提供抵押物的债务人或第三人为抵押人，接受抵押的人为抵押权人。
34、,（二）抵押物不当的法律风险不得充当抵押物的财产：1、法律规定不得在市场中流转的财产或财产性权利不得作为抵押物。（如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。），被依法查封、扣押的财产）2、抵押人无所有权或处分权的财产不得抵押。（如租赁物、未经共有人同意抵押的物、所有权处分权不明或存在争议的财产）3、法律规定的为维护市场秩序及公共利益而不能用于抵押的财产。（如学校、幼儿园、医院等以公益为
35、目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。）,可以充当抵押物的财产：1、建筑物和其他土地附着物。2、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权.3、生产设备、原材料、半成品、产品。4、正在建造的建筑物、船舶、航空器.5、交通运输工具。6、法律、行政法规未禁止抵押的其他财。,注意：担保法司法解释第四十七条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。第四十八条：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。第五十二条：当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，
36、土地使用权部分的抵押无效。担保法第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。,抵押物保险：对于易出现毁损、盗窃的财产，小贷公司可以要求抵押人购买一定的保险。注意以下几点：1、保险第一受益人应为小额贷款公司，若抵押前已购买保险的，应将第一受益人改为小贷公司。2、保险期限应长于该抵押物的担保期限.3、保单正本存于小贷公司或小贷公司指定的人。4、投保额不得明显低于小贷公司认可的估值额.5、保费由抵押人承担。,（三）流押条款的法律风险担保法第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和
37、抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”流押条款无效并不代表抵押合同无效。,（四）未及时办理抵押登记的法律风险1、强制登记与选择登记强制登记（登记生效）根据担保法第四十一条的规定，当事人以土地使用权、城市房地产、乡镇企业厂房、林木、机动交通工具、机器设备等财产抵押的，抵押物必须办理登记。抵押合同自登记之日起生效。不办理抵押物登记的，抵押合同不生效。物权法对担保法的上述规定作了修正，区分了抵押合同生效与抵押权生效的概念。未办理抵押或质押登记不影响担保合同的效力。登记对抗，指是否登记由当事人选择，不登记不影响抵押权成立，但不登记不产生对抗第三人
38、的效力。,2、登记部门：土地使用权核发证书的土地管理部门林木县级以上林木主管部门航空器、船舶、车辆运输工具的登记部门企业设备和其他动产财产所在地工商部门房屋房地所在地的房地产管理部门,案例：,胡某投资宝石加工生意急需一笔前期资金，遂向其朋友柳某借款。柳某同意借款，但要求胡某提供担保。于是胡某在征得其舅舅李某的同意后将李某的一套住房抵押给柳某。2009年12月21日，胡某、柳某、李某三人签订了借款合同和抵押合同，约定柳某借款50万元给胡某，借款期限为1年，李某用其所有的一套房屋作抵押担保。但一直未办理抵押登记。借款到期后，胡某未还款，在此期间，李某办理抵押贷款，将该房屋抵押给银行，并办理了抵押手
39、续。问题：未办理抵押登记的抵押合同是否有效？,（六）出租财产能否设定抵押？1、相关规定 担保法第四十八条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”担保法司法解释第六十五条也规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”物权法第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”,2、对在出租财产上设定抵押的建议应充分考虑抵押权实现时的困难与风险，充分考察租赁合同的期限以及租金是否已结清这两个问题。若银行决定接受出租的财产抵押，应当明确抵押人（出租人）对抵押物应尽的维修和保养义务。当
40、抵押物出现毁损或贬值时，应要求抵押人（出租人）提供新抵押物，或相当于抵押物价值减少部分的其他担保。最难掌握的是该财产是否出租。,（七）抵押物价值减少风险 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。,（八）抵押权实现的法律风险实现抵押权的条件：债务履行期限届满债务人未履行债务；债权人的债权未受清偿；抵押权有效存在并不受限制。注意：当抵押权人在其债权不
41、得清偿时，法律并没有赋予其自行将抵押物用来抵消债务或者自行予以处置的权利。小额贷款公司实现优先受偿权的方式：与抵押人协商无异议时，可折价、拍卖、变卖抵押物；协商不成，可依法向人民法院提起诉讼，主张实现其抵押权。,案例：,某房地产开发公司（简称开发公司）因贷款需要，将其所有的一套商住楼抵押给某商业银行（简称银行）。此后，开发公司又将该商住楼出租，后因无力偿还银行贷款，开发公司与银行协商，将该商住楼折抵给银行，以清偿其所欠贷款。银行获得该商住楼的所有权后，拟自行使用，故向租户发出解除租赁合同的书面通知。各租户认为租赁合同尚未到期，拒绝搬出。问：开发公司在将商住楼抵押后又进行出租的行为是否有效？银行
42、是否有权解除租赁合同？本案中如果开发公司是将已经出租的商住楼向银行设定抵押，情形又将如何？,（九）共同抵押法律风险1、概念 共同抵押，是指为担保同一债权，在数个不同物上设定抵押权的特殊抵押形式。共同抵押不是数个抵押权的单纯结合，而是基于担保同一债权的目的，在多个不同的财产上设定抵押权。2、行使担保法解释第75条同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后
43、，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。,物权法第176条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定明不确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。,（十）重复抵押的问题实践中，银行在与借款人或第三人签订抵押贷款时，往往会遇到为担保银行债权的抵押物之上还存在其他担保债权的情形，也即重复抵押贷款的情况。重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人为抵押行为，致使该抵押物
44、上有多个抵押权负担的抵押形式。这类抵押在同一抵押物的各个抵押权人之间，如抵押设立、担保范围、抵押权次序等方面有别于一般抵押权。,物权法第199条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（这与担保法规定有所不同）,（十一）共有财产抵押的法律风险1、按份共有财产抵押 担保法解释第54条第1款规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效”2、共同共有财产抵押 担保法解释第54条第2款规定：“
45、共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”,案例：,李某向信用社借款20万元，李某请张某为其提供抵押担保，张某同意后与信用社签订了抵押合同，并办理了抵押登记手续。该房产是张某与妻子王某在婚姻存续期间的共有财产，但房产证上没有注明王某是该房产的共有权人。借款到期后，李某未能依约归还借款，信用社起诉请求李某归还借款，张某承担抵押担保责任。王某以第三人的身份申请参加本案诉讼，并提出张某以夫妻共有房屋为李某提供抵押担保未经其同意，法院应认定抵押合同无效的主张。问：本案中张某以其夫妻共有的房产为李某的借款提供抵押担
46、保，该抵押行为是否有效？,（十二）在建工程抵押1、在建工程抵押权排序列第三土地出让金建筑工程承包人的优先受偿权在建工程抵押权合同法第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2、如何化解再建工程抵押中的法律风险施工单位（承包人）承诺放弃工程价款优先权向施工企业贷款,案例：,2009年8月8日，某小贷公司与甲公司签订了一份借款合同，约定：某小贷公司向甲公司提供贷款350万元，
47、期限一年，担保方式为：1、甲公司法定代表人承担连带责任保证；2、乙公司以其拥有使用权的土地做抵押，该土地评估价值为500万元人民币，抵押率70%，抵押价值为350万元，贷款到期后，甲公司无力偿还贷款，经小贷公司多次催讨后，仍未偿还，小贷公司将甲公司告上法庭，要求其偿还本金325万元及利息、罚息等，并要求甲公司法定代表人及乙公司承担保证责任。然而，庭审时法院查明，用来抵押的土地尚未缴纳土地出让金：当地政府为招商引资的需要，在该土地未足额缴纳土地出让金时即为抵押人办理了土地使用权证。小贷公司要求法院对抵押物进行处理，经拍卖成功后，在缴纳各种费用、土地出让金后，小贷公司能优先受偿的部分只有几万元。,
48、2006年5月，某银行向某公司发放了2400万元贷款，某科研公司以位于市中心繁华路段的XX广场（当时为在建工程）约2000平方米的商铺（包括土地使用权）做抵押物。当时抵押物的评估价值为4000万元，单价为20000元，抵押率为60%，并办理了抵押登记。商铺建成后，建设公司在多次索要工程款无果的情况下，将科研公司起诉至法院，要求其支付拖欠的工程款项2700万元，并要求对商铺在上述款项范围内行使优先受偿权。某银行闻讯后，也向法院提出了诉讼，要求某科研公司偿还到期的贷款，并要求对商铺行使抵押权。诉讼过程中，银行还发现了以下问题：1、经测绘后，该抵押物的实际面积仅为1500平米，当时设计为公共通道的部
49、分也被抵押给了银行；2、该块土地为划拨土地，经国土部门测算，土地出让金约为1500万元。问题：（1）抵押权与工程款哪个更具有优先性？（2）抵押权与土地出让金哪个更具有优先性？,经审理，法院认为：1、根据城市房地产管理法第51条及担保法第56条的规定，房地产抵押权的土地使用权如果是以划拨方式取得的，实现抵押权时，应当首先从拍卖所得的价款中缴纳土地使用权出让金，然后抵押权人方可优先受偿；2、根据合同法及最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复的规定，建筑工程承包人对建设工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权，且优于抵押权和其他债权受偿。最后处理结果：该商铺以5000万元拍卖，但扣除土地出让金、工
50、程款，银行只得到几百万元的分配。启示：本案中，银行在接受抵押物时未考虑抵押物为在建工程的风险，未查清土地的性质，也未认真核对抵押物的位置、面积等，导致抵押物的价值无端蒸发了一部分。,针对在建工程的特殊性，在接受抵押时应注意以下几个方面：（1）注意审查抵押人是否已取得在在建工程国有土地使用权及相关的建设批准文件。根据城市房地产抵押管理办法第3条及担保法解释第47条规定，在建工程抵押的抵押物必须是抵押人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人以在建工程抵押的，必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权，同
