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1、产权改革与公司治理中的操作实务,主讲人：徐永前 律师 中国法学会商法学研究会 理事全国律师协会公司法论坛 主任 北京大成律师事务所 高级合伙人产权制度与国有资产管理体制改革课题组 副组长,主要内容,一、产权改革与人权保护二、新国资体制下的资本经营路径选择三、公司治理结构的构建与完善四、国有企业整体改制与战略投资者选择五、辅业改制、人员分流与信托运用六、产权转让中的法律意见书制作七、产权转让中的招投标运作八、股权激励计划设计中的操作实务,一、产权改革与人权保护,中共中央关于修改宪法部分内容建议：宪法第十三条修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”宪法第三十三条增加一款，作为第三款：“国家尊重和
2、保障人权。”“人权”概念写入宪法，表明国家的价值观将发生历史性的变化，它将成为国家机构遵循的最高准则。由此，立法的指导思想、相关国家制度、包括人们的观念都要发生变化。“财产”产权的客观对象“产权”对财产的权利,介入产权改革 保护基本人权,产权与人权产权改革与人权保护,十六届三中全会后的产权市场化进程,从两届政府的施政纲领对比看产权市场化 两大战略性调整的宏观背景(五个统筹)经济结构的战略性调整 国有经济的战略性调整 国有经济战略性调整的四大突破性举措 明确提出国有经济战略性调整的方针 明确提出法人治理结构是公司制的核心 明确提出股份制是公有制的主要实现形式 明确提出下岗分流转向改制分流,全面的
3、制度性开放倒逼改革,虚情假意的改革空间越来越小，必须真心真意搞改革：换牌：从国有企业转变为国有独资公司换汤：国有独资公司到股权多元化特别是混合多元化换药：国企职工身份置换即企业人到社会人的转变换瓶：同步进行管理创新和技术创新换空气：培养股份制意识、形成公司治理文化、形成市场经济理念,全面深化产权制度改革的内涵,继续调整国有经济的布局和结构，改革国资管理体制。中央政府和省、市（地）两级地方政府设立国有资产管理机构。上级国资委对下级国资委有指导和监督的职能，及时总结经验，发现和纠正改制中存在的问题，促进国有资产合理流动和优化配置，实现国有资产保值增值。继续探索有效的国有资产经营体制和方式。国有控股
4、公司（从拥有企业变为持有资本并增加其流动性），体制创新和制度创新结合体。要深化国有企业改革,建立健全现代产权制度。按照现代企业制度的要求，国有大中型企业继续实行规范的公司制改革，完善法人治理结构。劳动、人事、分配制度改革配套进行。要主辅分离、辅业改制、人员分流。,全面深化产权制度改革的主旋律,基于：1、社会主义市场经济框架体系基本建立；2、正式入世，市场经济条件下的国际惯例和一般规律更多地为人们所熟知等。主旋律：从上到下，依法规范。四中全会决定：14次强调“规范”二字 859号文再次强调“依法规范进行”的原则 规范改制意见 普京打击非法暴富者，反驳有关政府对尤科斯事件的处理是俄“独裁标志”的说
5、法：在私有化的过程中，有人分占了最大份额的国家财富，他们应该学会守法。北京一房地产公司“窝案”,二、新国资体制下的资本经营路径选择,国有经济的战略性调整国退民进，不是退出一切竞争性领域为什么退？两个原因。从何处退？四种行业和两类企业主业之外的一般竞争性领域。退给谁？鼓励非国有企业、个人和境外投资者参与国有企业改制，推动非上市国有企业股权结构的调整和股权交易，形成混合所有制企业。如何退？依托优势企业，凭借资本市场，依法规范退出。,主要路径选择,企业整体改制、上市主辅分离、辅业改制企业国有产权交易上市公司并购（国有股转让）职工持股、管理层持股、管理层收购、职工收购及股票期权（ESOP、MSOP、M
6、BO、EBO、ESO）,三、公司治理结构的构建与完善企业做大做强的制度保证与公司治理,（一）公司治理与法人治理结构：内涵和本质,市场经济条件下企业做大做强的 一般规律：遵循OECD公司治理原则公司治理内涵我国公司治理目标模式 公司法人治理结构的内涵,（二）法人治理结构扭曲表现,一是董事长和总经理一人兼，董事会不能有效监督总经理，失去制衡；二是既派董事长，又派总经理，产生矛盾不可协调等；三是董事会成员与经理层高度重合，董事会被经理班子控制，为企业内部人控制一切敞开方便之门；控股股东行为不规范。,（三）完善法人治理结构的三个前提,确保国有资产出资人到位 控股股东（大股东）行为规范 股权结构的多元化
7、与混合化,（四）完善公司法人治理结构的核心健全董事会制度,1、建立董事会内部监督机制2、建立董事会内部分工机制3、完善董事的信息披露制度4、规范董事的义务责任制度5、完善股东对董事的诉讼制度,（五）完善公司法人治理结构的重点经营者激励约束,1、建立有效的激励机制。一是经济利益的激励：岗位工资、年终奖、在职消费、福利补贴、持有股权等，其中持有股权最关键。（经理报酬的隐含基准）二是权力与地位的激励。三是企业文化激励。2、着眼于激励，建立有效的约束机制。一是内部约束：公司章程、合同约束；二是外部约束：法律、道德、市场约束等。,经营者激励约束的重中之重,股权激励,案例：波导股份公司治理,股权结构：宁波
8、电子信息集团 33.75%波导科技集团股份公司 33%董事会：共13位。两大股东各占5位，大桥镇等三位股东推举3位（谁的意见对听谁的）成效：98年国企入股资金6000万元，2002年对应的净资产为4亿，4年时间国有资产增值了8倍。,案例：友谊-阿波罗改制后的公司治理,股权结构：国有股东 36%经营者、两社会人 33%其中：胡子敬 6.25%工会持股会 31%制度创新：投票权信托、身份置换成效,股份制意识 公司治理文化 市场经济理念与人的现代化,国民的心理和精神还被牢固地锁在传统意识之中，构成了经济与社会发展的严重障碍。如果一个国家及其人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，
9、如果执行和运用这些现代制度的人自身还没有从心理、思想、态度和行为上都经历一个现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局将不可避免。再完善的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统人手中变成废纸一张。英格尔斯人的现代化,四、国有企业整体改制与战略投资者选择,主业改制重组要从企业实际出发，着眼于企业的发展。要建立竞争机制，充分考虑投资者搞好企业的能力，选择合格的投资者参与国企改制，引入资金、技术、管理、市场、人才等资源增量，推动企业制度创新、机制转换、盘活资产、扭亏脱困和增加就业，促进企业加快发展。,战略投资者应具备的基本条件,愿意长期投资该行业，并能长期持有股份；有明晰的企业发展战略，业
10、绩良好，其产品或服务在市场上具有很强的竞争力；应具有健全的公司治理结构和现代企业管理体制；遵守法律，商誉良好；诚实信用、尊重相关合法权益；具有成熟和优秀的企业文化，能够有效地对公司进行文化上的整合；愿意妥善处理好现有职工安置工作，切实维护职工队伍稳定；有一个富有开拓进取意识、并且敢于承担责任的经营班子；具有信息、管理、技术、资金等方面的优势。,战略投资者应提供的基本材料,1、企业法人营业执照以及通过年检的记录；2、企业章程；3、企业各种年度报告、审计报告、评估报告等文件；4、企业的发展战略或者发展思路；5、企业基本管理制度；6、企业组织机构及其职能；7、企业资产情况的资料（包括但不限于企业财务
11、报表）；8、企业业务、经营业绩情况；9、法定代表人和主要经营管理人员简历和业绩情况；10、企业对于改制后的改革发展思路；11、企业对于改制后的经营管理的具体考虑；12、企业对于现有职工的安置意见以及要求提供的其他材料。,规范改制意见,国有企业改制必须制订改制方案。方案可由改制企业国有产权持有单位制订，也可由其委托中介机构或者改制企业(向本企业经营管理者转让国有产权的企业和国有参股企业除外)制订。国有企业改制方案需履行决定或批准程序，未经决定或批准不得实施。,五、辅业改制、人员分流与信托运用,主辅分离与过去分离辅业区别主辅分离辅业改制模式辅业改制中的国有资本管理先行分离的辅业改制框架思路职工身份
12、置换的政策依据与实务操作改制分流中的信托运用,主辅分离与过去分离辅业区别,主辅分离与过去分离辅业最大的区别、最重要的特点是提出辅业要改制，触及了国有企业改革中最深层次的问题，即产权制度改革和劳动关系调整。,主辅分离辅业改制模式,(1)整体改制分流：原有企业资产全部折股投入股份公司，原企业注销，原出资人控股参股或退出，相应安置富余人员。(2)分立分流：原企业分立为两家以上独立的法人，原企业注销，相应安置富余人员。(3)控股分立分流：原有企业保留法人资格，将一部分资产改制成股份制公司，而将其他资产分设为独立法人或由控股企业直接管理。(4)合并分流：将原有几个国有企业合并重组为一家股份制公司，被合并
13、企业法人地位消失。(5)成建制划转和改制分流相结合模式。,三类资产的界定,非主业资产:1.按专业化需分离的资产 2.后勤服务单位的资产 3.与主业关联度不大的资产 闲置资产：闲置一年以上的企业资产 关闭破产企业有效资产：1.属政策性关闭破产企业的资产 2.符合国家产业政策有获利能力的资产 3.用于安置职工等费用部分的资产,辅导动员阶段主要工作安排,（1）协助公司成立主辅分离改制分流工作领导小组，制定领导小组及其办事机构的工作职责，对主辅分离改制分流工作进行全面指导和组织实施。（2）聘请专家为中层以上管理者宣讲政策和法律。（3）由律师作为主协调人与公司改制相关部门人员进行座谈，就主辅分离改制分流
14、工作中的具体问题和工作安排进行沟通。（4）编制集团公司主辅分离改制分流工作政策法律问答，做进一步的宣传动员。（5）提出主辅分离改制分流总体安排的建议，必要时会同公司共同编制集团公司关于贯彻国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员实施办法的实施意见,主辅分离辅业改制中介服务团队,律师（原外经贸部：主协调律师制度）注册会计师资产评估师战略咨询顾问,方案制定阶段,1、尽职调查阶段 全面深入调查公司各种情况，搜集相关资料。2、材料分析和研究阶段 确定公司的发展战略，明确主业、辅业，界限，对公司“三类资产”进行初步界定，对人员分流安置的基本去向予以明确等等。3、拟订初步方案并组织专家讨论阶段4、方
15、案定稿报批阶段。在此阶段，中介服务团队将配合公司作好与审批部门的沟通和协调工作。,全面实施阶段,1、提出实施主辅分离改制分流总体方案工作安排。2、制定主辅分离改制分流的具体实施办法，如股权重组、债务重组、业务重组、机构重组等实施办法、职工经营者持股办法、劳动用工改革方案等，并指导公司各职能部门的组织落实。3、协调中介机构开展工作，主要是资产清查、产权界定、资产评估、资金验证等。4、协助公司相关部门办理职工劳动关系的变更和解除以及经济补偿工作，协助公司对不进入改制企业的富余人员予以妥善安置。5、配合公司与地方政府协商解决企业办社会的问题和职工的医疗、失业、养老保险社会化发放等交接工作。6、制定主
16、辅分离改制分流所需各种规范性法律文件及代为进行工商登记有关工作。,企业改制土地资产处理,1 作价入股 2 依法出让 3 租赁经营 4 保持划拨 5 授权经营,未纳入改制企业范围的剥离资产的处置方式,（一）具备经营条件的，可组建企业法人，独立核算，依法经营；（二）不具备经营条件的，三种方式：1、整体出售。以评估价为基础，向其他单位和个人公开出售。10%。出售净收益应按本期损益处理。2、租赁经营。租赁费可参照同期银行贷款利率。收益应按照规定纳入财务预算管理。3、无偿移交。将改建企业原承担社会职能的相关资产，无偿移交当地政府有关部门或所在社区管理，相应核减企业的国有资本。（三）仍然不能处置的，可由存
17、续企业或国有资本持有单位直接管理。,改制企业的六项扣除,1、因医疗费超支产生的职工福利费不足部分，可依次以公益金、盈余公积金、资本公积金和资本金弥补。2、工资余额中欠发职工工资部分，扣除所得税后可转为个人投资。3、未退还的职工集资款，从现有资产中扣除。4、欠缴的社会保险费，从现有资产中扣除。5、解除劳动合同的经济补偿金，从净资产中扣除或以出售剥离资产的收入中优先支付。6、为移交社会保障机构管理的职工一次性交付的社会保险费，从净资产中扣除或以出售剥离资产的收入中优先支付。,改制分流中的职工持股,农村包产到户、城市职工持股很可能是中国经济改革的重要内容。十六大报告与有产者阶层的形成。职工持股的意义
18、和好处（案例介绍）职工持股的副作用职工持股载体,产权改革和公司治理中的信托运用,“信托的应用范围可与人们的想象力相媲美。”美国信托业权威斯考特 信托的含义：委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托、委托与托管,制度创新中的股权信托,股权信托的含义：持有上市或非上市公司股权的法人、依法成立的其他组织或自然人，基于对受托人的信任，将其股权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理和处分的行为。股权信托主要有：职工持股信托（ESOT）、管理层持股信托（M
19、SOT）和股票期权信托等,引入信托机制 完善职工持股制度,信托机制是解决职工持股规范性问题的理想模式（1）解决职工持股的载体问题（2）解决职工出资能力不足的问题（3）有效解决职工参与企业管理的问题（4）落实股利分配、解决税收问题（5）解决控制权的集中问题,控制权的稳定与信托运用,叶公好龙的故事信托：投票权信托与股权信托管理层盘踞和职工盘踞,资不抵债的企业如何搞“两个置换”解决补偿金的6种方式,1、集团公司或地、市政府出面打折解套（芜湖）资产、债务、权益重组2、出售部分闲置资产的兑现资金3、三产收入资金或盈利资金4、土地资产、在管公房作为企管公房出售5、净资产为负数的可以用土地评估值补偿，不足再
20、用土地出让金及税费补偿6、对同集团、同系统、同领域或有联营可能的捆绑操作（傍大款），无同业只能财政解决即：有资产用资产，无资产用企管公房，无企管公房用土地，无土地用同业，无同业通过财政补偿。,抓早抓小 排查化解聚集上访事件,坚持原则，不开口子政策允许的前提下解决上访职工的困难落实责任制，有预案，将问题及早解决,六、产权转让中的法律意见书制作,北京市*律师事务所关于xx企业国有产权转让的法律意见书,七、产权转让中的招投标与拍卖运作,暂行办法第五条：“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。”而第十七条：“采取招投标方式转让企业国有产权的，应当按照国
21、家有关规定组织实施”。产权转让招投标不直接适用招投标法：招标投标法调整对象的特殊性，而如此措辞的含义无非是向产权交易机构和企业发出了不能直接适用招投标法的信号。比如招标投标法第二十八条规定：“投标人少于3个的，招标人应当依照本法重新招标。”，,企业国有产权转让招投标含义,企业国有产权转让招投标是指一家企业的国有产权人（“转让方”）通过产权交易机构向市场公开征集潜在投资者对该企业（“目标企业”）的产权报价后，经专业评定确定最终受让方的一种交易方式。,对于转让方优点,（1）通过在公开市场上有选择地询价和精心设计的竞争性投标方案确保获得最优价格和重组最优方案；（2）避免与无实际受让意向或没有受让能力
22、的受让方进行商谈可能花费的时间和资源；（3）利用多个投标者以及其报价和市场兴趣等诸方面信息使转让方获得较投标者有利的谈判地位；（4）由于招标方式能够通过市场询价获得价格最大化和选择不特定受让方提供的最优企业重组方案和职工安置方案，相对于与单个投资者逐一单独谈判而言，转让方的董事和管理层较不会受到低价转让国有资产或损害公司利益的嫌疑或指责。,缺 点,（1）如果不成功，转让方潜在成本可能要高于其它交易方式；（2）不成功时，由于可能有大量的投资者参与投标程序，市场很会知道这一消息，并将目标企业视为无法出售的“缺陷产品”；（3）多家投标方对目标企业必要的审慎调查可能会导致敏感信息外泄给竞争对手；（4）
23、招投标方式具有较强的操作技术性和严格的法律程序约束，一旦操作不当势必会引发法律风险因此，招投标方式转让企业国有产权，要特别注意法律风险的防范。,公开招标和还是邀请招标,根据招投标方式的含义和特点，企业国有产权转让实际上只能是以邀请招标的方式进行，因为公开招标是向不特定的对象发出招标公告以确定中标人，而企业国有产权转让是在产权交易机构公告20个工作日之后才决定以招标方式转让的，发出的是要约邀请，此时受让方的范围已经确定，而无需再按公开招标方式进行公告来征集受让方，因此，一旦决定采取招标方式转让，潜在受让方的对象和人数已经确定，而此时启动招投标程序，仅仅只对该已经确定的对象有效，所以，转让方只需向
24、该等已经确定的对象发出招标邀请。,招投标程序,（一）招投标的准备阶段 1、启动招投标程序之前的工作 2、招标法律文件的准备（二）询标阶段(三)开标、评标确定受让人阶段,八、股权激励计划设计中的法律实务,职工持股（市场化初期）职工持股（后市场化期）经营者直接持股与经营者间接持股 管理层收购与雇员收购 经营者期股、岗位股、期权,股票期权设计与法律实务,含义及其特征试点企业的选择标准股票期权模式相关文件及其制作 关于股票期权方案的法律意见书法律问题和对策,时不我待 帮助推进改革抓住机遇,两大战略性调整中的三大机遇抓住机遇要靠推进企业改革（王昭君中孙美人的故事）通过“五换”获“四得”在介入产权改革和公司治理的过程中，淋漓尽致地发挥律师作用,谢 谢 大 家！,电话/Tel：+86 10 685880912345678传真/Fax：+86 10 68588084邮编/Postcode:100037电邮/E-mail：地址/address:北京西城区阜外大街2号万通新世界广场B座22层,
