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1、一、PPP模式简介公私合作制 (PPPPublic-Private Partnerships)，或称为公私合作伙伴关系。一般而言，公私合作制是指公共部门与私人部门为提供公共服务而建立起来的一种长期的合作伙伴关系。这种伙伴关系通常需要通过正式的协议来确立。在伙伴关系下，公共部门与私人部门发挥各自的优势来提供公共服务，共同分担风险、分享收益。伙伴关系的形式非常灵活广泛，包括特许经营、设立合资企业、合同承包、管理者收购、管理合同、国有企业的股权转让或者对私人开发项目提供政府补贴等，不同形式下私人部门的参与程度与承担的风险程度各不相同。建立这种关系的一个潜在的逻辑在于，无论是公共部门还是私人部门，它们
2、在公共服务的生产和提供的过程中，都有其独特的优势；成功的制度安排在于汲取双方的优势力量以建立互补性的合作关系1。推行公私合作制的直接动因来自财政压力、垄断势力和低效率，深层动因来自公用事业部门的两难选择。如何有效率地提供普遍服务，既能保障公共产品的公共性质，又能够促使企业通过利润改善提高效率，是各国在公用事业部门制度改革过程中面临的困境。公私合作制便成为各国公用事业部门改革实践中的一种尝试。通过公私合作制，政府可利用私营机构的运营效率和竞争压力，提高公用事业部门的生产和技术效率，同时政府利用合同规范私营机构中的公共福利目标，实现公共利益的最大化。私营机构则可以从合同管理中减少由于监管机构自由裁
3、量权带来的损失，在稳定的法律环境中寻求自我发展的空间，追求自身的利润。在政府和私人机构之间这种长期的博弈中，形成一个长期稳定的纳什均衡。PPP模式多用于道路建设中。公路的建设投资大, 仅靠政府投资难以满足交通长期稳定发展的需要, 因此必须采用多种方式筹措建设资金。（一）PPP模式的形成和发展PPP，公私合作制并不是一个完全新的概念。早在19世纪，英国工程师查德威克就提出了在地方污水处理和卫生服务方面，可以采用特许经营权的方式改进效率，这是比较早的合同管理的思想，也是公私合作制的雏形。从那时起，各国在公用事业的经营过程中，制度变迁非常频繁，从“国有化”到“私有化”，再到目前的“公私合作制”，几经
4、沉浮，不仅体现出人们对公用事业部门的产业特征的重新定义和理解，也深刻反映出政府和市场之间的关系变迁。PPP 模式最早产生于20 世纪70 年代的英美国家。当时为解决经济萧条下的财政短缺导致的公共部门投资不足，从而倡导私人部门的参与，并将PPP模式用于公共政策。1992 年，英国最先应用了PPP 模式。智利于1994 年也引进了PPP 模式用于提高基础设施的现代化程度。1997年，葡萄牙也引入该模式，应用于公路网、医院、铁路及地铁的建设。2004年12 月，巴西引入PPP模式用于公路、铁路及港口和灌溉工程的建设。2005年2月，我国首次运用PPP 模式进行北京地铁四号线的建设。PPP模式在各国的
5、运用私人资本进行基础设施建设中的作用越来越显著。（二）国际市场开发公私合作（PPP）项目的一般步骤虽然在某些具体步骤上会存在细小的差异，但一个公私合作（PPP）项目的基本步骤大致都是如下所示：商业需求方案的评估与选择案例分析项目开发竞标过程合同管理。以下为具体阐述：1、商业需求基础设施项目开发的第一步是由政府的相关负责机构对某地区的公共服务设施现状进行评估，并由此决定是否需要进行调整。在如下情况下有可能提出调整需求：（1）公共服务短缺，不能满足社区需要。比如污水处理能力缺乏。（2）服务水平太低，需要改进。（3）近期有服务水准下降的危险，而现在正值得进行改进。（4）设备运行效率低下。2、方案的评
6、估与选择一旦确定了某个市政公用设施的调整需求，政府相关机构就应根据相关的基础设施投资政策，确定几种可行的方案并对其进行评估。评估的结果包含对公私合作（PPP）模式可行性的初步评估，并探讨是否有必要对该模式进行深入和详细分析。方案评估的两个步骤：步骤1：确定满足需求的方案，其中包括:（1）非资产性方案。新的需求可以通过变换提供服务的方式、采用更加有效率的工作方式、或提高对现有资产的使用效率来满足，而不一定要增加新的资产。（2）现有资产方案。包括升级或改善现有基础设施，以使其能够达到所要求的产品服务标准。（3）新增资产方案。当以上两条不能满足需求时，有必要建设新的基础设施。步骤2：对可行方案进行初
7、步评估。包括列举和分析政府传统采购和前述各种公私合作（PPP）模式的优缺点。相对于政府传统采购模式，对可能的公私合作（PPP）模式需要更高层次的评估，包括分析该模式如何提高资金使用效率。对可选方案进行的初步分析并不直接导致对最优采购机制达成最终的意见。如果其中一个公私合作（PPP）方案看起来可行，那么将会对其进行更详细的案例分析。3、案例分析在评估了各种可行方案并初步断定公私合作（PPP）的模式可行之后，相关政府负责机构应该为该项目设立案例分析档案。项目案例分析是对公私合作（PPP）如何提高资金使用效率的完整和详细的分析，特别是针对或对比政府的传统采购方式所做的完整评估，也是为日后向政府提出申
8、请的关键资料。项目案例分析基本上包括以下步骤：（1）项目范围和内容。确定该项目将提供的服务产品及其辅助性服务产品，并对产品予以明确定义。（2）项目结构。项目分析中应至少提出一个有代表性的项目结构，并分析说明为什么要这样的项目结构。（3）风险分析、风险分配与缓解。辨析所有与项目相关的重要风险并提出私营资本与政府之间的最优风险组合或分配。这是案例分析至关重要的部分，因为合理的和最佳的风险组合与分配是提高资金使用效率的前提和推动力。（4）示意性的成本核算。此阶段应对项目做一个初步的全面成本核算。（5）初步的市政投资效益指标（PSC）和充分成本效益分析。PSC 是对市政投资项目的一种成本核算方式，它假
9、设此类项目由政府融资、拥有和执行项目，并假设政府采用了最有效率的运营手段与方式向公众提供产品。该成本核算还根据对投资风险的假设最终对成本做出相应的调整。充分成本效益的分析主要是用以对比PSC 并籍此证明PPP 结构是否提高了资金使用效率。（6）政府投资和其他资助。为使得PPP 可行，寻求政府投资和其他资金渠道也应在案例分析中提出。（7）市场反应。有关负责部门应该执行市场测试反应试验以检测私营资本是否有能力和意愿参与PPP 项目。以上所提到的分析需要归档并提交更高权力部门进行审批。4、项目开发在经过政府审批之后，相关负责机构可以开始竞标之前的准备工作。其中包括：（1）建立团队。建立采购团队是项目
10、开发的第一步。一个采购团队一般由一个全职项目经理带领，项目经理负责向工程指挥部或委员会报告。项目开发团队所需要的专业技能涵盖财务、法律、技术、运营等等各个方面。这些专门技术人员可以从组织内部或是外部专业机构招聘。（2）项目计划。具体的项目计划应该包括时间表，其中确定了招标过程中需要的具体步骤，每个步骤所要达到的目标以及何时开始谈判等等。（3）咨询与磋商。项目负责机构开始与著名顾问公司、协会及其他重要的市场参与者联系与咨询，以使项目结构不断完善。5、竞标过程竞标过程对于国有和民营资本参与者而言，是整个PPP 采购中最透明的部分。一个代表平均规模和复杂程度的基础设施的招标过程一般包括以下步骤：（1
11、）兴趣邀请（EoI）。正式的采购开始于在媒体上发布合同通知，邀请对项目感兴趣的私营公司予以回复。EoI 文件应该包含足够的信息，使潜在竞标者能够了解自身是否拥有所需能力、是否需要和其他参与者组成联合体共同提出可行的方案参与竞标、以及可能面临的风险。（2）竞标者资格认定。对该项目感兴趣的私营企业或社团组织将会回复邀请并提供所要求的相关资料。负责机构通过对他们的财政实力和技术能力的评估得到一个合格竞标者的名单。该项认定的目的是评价所有对项目感兴趣的供应商的资格能力，对于项目本身的具体细节并无涉及。（3）改进项目结构。一般而言，在这个阶段，应该根据到目前为止所搜集的信息重新审查最初的项目评估。同时应
12、该准备好招标时将要分发给投标人的项目合同。根据目前所能得到的新的信息，项目案例分析和PSC 也应该进行更进一步的完善，从而反映出更深入细致的经济效益。（4）邀标书（ITT）。将邀标书分发给合格的公司或联合体。就项目内容请他们提交项目建议书并参与投标。邀标书需包含的文件包括特许经营合同。如果负责机构认为项目案例分析和PSC 有助于投标人准备资料，会将它们一并交给投标人。主办项目方鼓励投标人就该项目提出问题，并且可能召开澄清会议来讨论或解释投标人普遍存在的疑问。（5）评标及首选投标人的确定。在收到投标之后，项目研究小组根据邀标书中列出的原则和标准对各个标书进行评定，必要时会要求投标人对其标书做出进
13、一步说明。然后将所有投标进行排列，从而确定将最终被邀请参加谈判的首选投标人。最终的谈判主要围绕这次交易的最终细节。有时可能会遴选出一个首选中标人和一个后备中标人，以促进首选中标人在限定的时间内完成合同谈判。（6）签署合同和财务终结。在这一阶段，负责机构和首选投标人完成谈判并签署文件。同时，首选投标人也应完成了与贷款方及分包商的各项商业条款的谈判。整个项目招投标过程至此结束。6、合同管理在合同签署之后，项目即进入建设和实施阶段。私营企业将投入主要资本，进行基础设施的运营操作。特许经营期限一般都是20 年以上，所以政府有责任对私营投资者的日常运作及其产品进行监督，以确保服务按合同所要求的水平完成。
14、1与此相关的各种条款应该事先在合同中确定下来。（三）PPP的法律性质PPP的提出和应用反映了公共设施和服务生产方式上的一种新的理念，它包含了公共部门选择合适的私人伙伴，并与之合作共同分担风险、分享收益的公共服务提供的全过程。因此，在这个意义上，PPP应属于公共采购法的范畴，或者是传统政府采购的延伸。在PPP的法律关系中，主要包括三类活动主体，即公共部门、私人合作者和其他利益相关者（如公共服务的消费者、为公共设施的建设和运营提供产品或服务的供应商、融资的提供方等）。PPP实现的过程就是这三类利益主体的互动过程。在这几类活动主体的相互关系中，最为核心的便是公共部门与私人部门之间的关系。公共部门和私
15、人部门双方的权利和义务以及风险分摊机制主要体现在双方签订的合同当中。在不同的PPP合约中，双方的权利和义务以及风险分摊机制会有很大的差异。因此，每个PPP项目都必须从项目的实际情况出发，选择合适的合作模式，仔细设计双方的权利义务以及风险分摊机制并将其约定在合同中，以避免和减少合作中纠纷的发生。但在采用公私合作制的各个国家里，对PPP合同的性质却有很大的争议。这些争议所围绕的问题有：公共部门与私人部门之间为共同提供公共服务而签订的协议是属于公法性质还是私法性质？是行政合同还是普通民事合同？发生纠纷后应该通过行政诉讼还是通过民事诉讼来解决？这些问题涉及到公私伙伴关系安排的基本法律属性，对于合同的双
16、方而言都具有至关重要的意义。对于上述问题，大陆法系国家和普通法系国家各有不同的认识。联合国贸易法委员会在其编撰的私人融资基础设施项目法律指南中充分认识到了不同的法律传统之间所存在的差异。它指出：“在属于民法传统或受民法传统影响的许多法律制度中，公共服务的提供可能要受一些称作行政法的法律的管辖，这种法律管辖广泛的政府职能。这种制度按这样的原则运作，即政府可以通过行政行为或行政合同行使其权力和职能。人们还普遍认识到，另一种普通法的方式是，政府可以根据管辖私人商业合同的法律签订私人合同。这两种合同之间的差别可能是很大的。”1同时，在普通法系国家，虽然政府合同与其他合同适用同样的法律，但根据长期以来形
17、成的判例法原则，在履行影响公众利益的政府职能时，政府合同不能妨碍其履行未来的行政权力。也就是说，政府可以出于公共利益行使权力而不受合同的束缚。如果政府为了公共利益而颁布有碍合同执行的法律、规章或命令，那么，作为合同当事人的政府可以不执行合同。当然，在这些情况下，私人承包商一般有权得到某种补偿或公平的合约条款调整。显而易见，无论是行政合同概念中的政府优益权原则或是普通法传统中的政府主权能力不受合同拘束的原则，其法理基础都在于“公共利益”的考虑。因此，可以得出的比较分析结论是，无论是在普通法还是民法传统下，政府基于公共利益的正当理由享受一定的特权是受到支持的。然而，这种特权是有限的，特权的行使是要
18、付出相应代价的。为了建立鼓励公私伙伴关系发展的法律框架，就必须制定一系列控制办法和救济措施，来保护私人订约人不受公共部门武断或不当行为的损害，如建立公平的争议解决机制、完善的法律救济措施、废除影响合同长期稳定性的规定等。我们认为，没有必要囿于大陆法系割裂公法与私法、行政与民事的传统，建立专门的行政合同甚至行政法院体系，而是可以借鉴英美普通法中有关政府合同的规定，对于PPP合同采用原则上适用普通契约法的规定，除非政府基于社会公共利益或契约妨碍政府正常执行职务，否则不能废除普通契约法的原则；同时要完善合同法与公共采购法律制度，加强司法的独立和公正性，建立对公私双方利益都可以充分保护的法律体制。1（
19、四）PPP的监管体系1监管的含义和必要性经济监管的主要目标是资源有效配置、确保企业效率、避免收入再分配和企业财务稳定化。具体而言，由于自然垄断性质和准公共物品性质导致市场失灵，产生效率损失，政府监管的目标并非只是替代市场，而是要仿效市场，补救市场失灵。在这里，监管的原则是尽量借用市场的力量，通过政府的干预减少垄断的影响，如将具有竞争性质的部分与具有自然垄断性质的部分剥离开来，禁止“搭售”行为，最后减少政府的直接介入。引入监管的主要目标是解决产业内的市场失灵和普遍服务两个重要问题。由于市政公用事业所涵盖的行业很多，它们都有各自不同的技术经济性质，由此产生了公用事业不同行业间微妙的区别，这些区别影
20、响到了它们的产权制度、经营模式和监管规则。这些性质及其组合会影响到这些公用事业和基础设施的合约方式、商业模式、纵向一体化程度及监管方式。2. 监管体制和监管权的配置监管体制的改革是对公私合作制PPP发展的反应。政府不再直接提供公用事业服务，而是让民营企业提供，但由于这些行业的特殊性，政府还要对其建设和经营的全过程进行监管。如何行使相关的监管权力，监管机构的权力配置就成为决定监管体制以及公私合作制是否有效的关键因素。这在政府内部表现为中央与地方之间纵向性的集权和分权关系，监管权限在同级行政机构（包括独立的监管机构）之间的横向性配置。3监管的内容由于竞争的引入，市政公用事业的监管内容相应地发生了重
21、要变化。主要表现为：在范围上，从限制进入的经济性监管转向社会性监管。放宽了监管的经济进入范围，大大加强了质量、环境、最低服务水平等社会性监管。在定价方式上，监管机构采用了激励性定价方式，从资本回报率的成本加成监管转向了价格上限监管，监管结构更加灵活。在普遍服务方式上，将补贴从定价问题中分离出来，采取了更加灵活的市场化运行模式。由于价格监管直接涉及到被监管企业和消费者的利益分配，价格监管是监管内容中的核心部分。监管者通过不同类型价格监管的选择，可以有效激励被监管企业的努力程度和行为方式。从理论角度上看，成本加成和价格上限是具有两种不同激励类型的监管方式。但信息的不对称导致监管者很难获得成本和需求
22、的真实信息，监管者面临着权衡：强度高的激励性定价，如价格上限，租金高但有生产效率；强度低的激励性定价，如成本加成，租金为零，但缺乏生产效率。因此，设计出不同类型的定价方式，有利于在不同制度环境下，真实地显示企业的成本信息。各国监管者应根据不同的制度环境、监管目标，采取不同的定价方式。4监管方式在市政公用事业改革后，监管方式发生了很大的改变。首先，监管思路有了较大的改变，从以往将监管和竞争相对立的思想，逐步转变为建立竞争性的监管框架。强调监管和竞争关系的相互依赖性，监管机制设计的主要目的是为了建立更有竞争力的环境，而不是替代竞争，如“标尺竞争”。其次，规范和缩小监管的范围和权限，重组监管方式。改
23、变原有以资格审查、数量限制、许可证等限制性进入的方式，采取了“特许权竞争”加合同监管方式，鼓励其他类型的企业进入，再次，“重组事前监管和事后监管”相结合，形成了综合性的监管组合，以提高监管效率。此外还有“依据产权的监管”、“听证、行政仲裁和司法裁决”、“内部监管与外部监管”等。这里介绍下标尺竞争。标尺竞争（Benchmark Competition）也称区域比较竞争。以水务产业为例。由于水务产业供给的地域特征，不同区域之间的供水或污水处理企业可以通过标尺实现某种形式的竞争，有利于提高被监管企业的运营效率。公用事业部门的标尺竞争表现为，在相同条件下，通过比较不同区域中的被监管企业的绩效，确定被监管企业的绩效标尺，为监管者设定基准提供基本尺度。企业为获得更多的利润，就必须使降低成本的努力高于其他企业平均努力水平，而这一点正是监管者期望的。1标尺竞争也面临一系列的问题。如标尺的确定、企业的差异性、历史数据的一致性以及评估机构的公正性等等，因此标尺竞争的适用范围是，其一，存在许多分散的区域性市场，每一个地区市场通常由单个企业控制；其二，外部条件相同或类似。
