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1、建筑工程施工“三包一靠”违法行为的查处认定解读,三包一靠查处认定学习材料,常州市建设工程管理中心市场管理科：周 春,主要内容1、“三包一靠”指什么？2、“三包一靠”所涉及法律、法规、规章以及规范性文件3、“三包一靠”相关文件出台时的背景4、文件（建市（2014）118号）对“三包一靠”违法行为的认定5、认定查处办法修订征求意见稿相关情况,1、“三包一靠”指什么？,“违法发包”、,“转包”、,“违法分包”、,“挂靠”,1）违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。,2）转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包
2、的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。,3）违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。,4）挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。,2、“三包一靠”涉及法律、法规、规章、规范性文件以及司法解释,建筑法、招标投标法、合同法、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、招标投标法实施条例、房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法(建设部令第124号)、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释、工程建设项目
3、施工招标投标办法、工程质量治理两年行动方案、建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）建市（2014）118号,2016年12月30日，省住建厅颁布了江苏省工程建设领域农民工工资支付管理办法苏建建管2016707号，第三条第四款：建设单位或者施工总承包企业将工程违法发包、转包、违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包企业依法承担清偿责任。,2014年9月4日，住房城乡建设部召开全国工程质量治理两年行动电视电话会议，传达、学习国务院领导同志关于抓好工程质量工作的重要批示，部署开展工程质量治理两年行动工作。住房城乡建设部党组书记、部长陈政高出席会议并讲话。陈政高会上强
4、调，两年行动主要抓六件事。一是全面落实五方主体项目负责人质量终身责任，二是严厉打击建筑施工转包违法分包行为，三是健全工程质量监督和监理机制，四是大力推动建筑产业现代化，五是加快建筑市场诚信体系建设，六是切实提高从业人员素质。,3、建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）等文件颁布前相关背景,在电视电话会议的同一天，住建部网站上除发布工程质量治理两年行动方案文件外，还发布了建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法、建筑施工项目经理质量安全责任十项规定（试行）、关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见、建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）
5、,为落实住建部两年行动工作，2014年9月30日，江苏省住建厅颁布了贯彻落实实施方案苏建建管（2014）500号文。,我市严格按照住建部和省住建厅的工作要求，首先开展相关单位的自查自纠工作，纠正自身存在问题。2014年11月底，共收到企业自查自纠上报书447份。2014年12月起，我市各建设行政主管部门在相关建设主体自查自纠基础上，对所负责区域内建筑工程项目开展日常重点检查。,截止2016年9月，我市有在建项目714个，共检查工程项目数5887项次，检查建设单位数3881项次，检查施工企业数4297项次，查处共有9起，并对九家存在“三包一靠”的单位进行相关处罚和通报。通过检查和查处，使各方建设
6、主体能充分意识到自身行为以及所要承担的相应责任，尤其是项目关键人员的到岗履职，从而达到规范参建各方建设行为，提高了项目的施工水平的目的。,“三包一靠”的定义，出自2014年10月1日起施行的（建市2014118号）建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）。属于规范性文件，具有操作性，针对性，主要内容均出自相应法律、法规、规章等条款。,其相应的法律、法规、规章的部分条款如：,一、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条、第4条规定五种情形下合同无效：（涉及“三包一靠”的施工合同无效）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第
7、（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（违法发包）、（违法分包）（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（挂靠）（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（违法发包）第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。,二、建筑法第二十六条第二款：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位
8、或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑法第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建筑法第二十九条第三款：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。,三、建设工程质量管理条例第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认
9、可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。,2014年8月颁布实施建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）对违法发包、挂靠、转包、违法分包的认定。,1）违法发包第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：（1）建设单位将工程发包给个人的；（直接定义的）（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或
10、安全生产许可的施工单位的；（主要针对发生安全事故整顿期间的企业）（直接定义的）（3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（依据建筑法、招标投标法和招标投标法实施条例）（4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（实践中较为普遍，本条掌握较困难，需要具体问题具体分析）、（依据建筑法、招标投标法和招标投标法实施条例）,（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（直接定义的）（6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（依据建筑法、招标投标法和招标投标法
11、实施条例）（7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（承包人被迫接受，重在证据收集）、（依据建筑法、招标投标法和招标投标法实施条例、关于进一步加强建筑市场监管工作的意见建市201186号）（8）法律法规规定的其他违法发包行为。（兜底条款）,2）转包：试行办法第七条存在下列情形之一的，属于转包：（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（全部转包）（直接定义的）（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（肢解后以分包的名义分别转包）（直接定义的）注：转包人与转承包人必须是两个独立法人
12、或其他组织或个人。若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构（不包括子公司）施工，则不构成转包。其次，承包人必须是将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转让给其他单位或个人才构成转包。若承包人只是将其承包工程中的分部分项或某一部分分包给其他单位或个人，应构成分包或违法分包而不是转包。,（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（无组织、无机构、无人员，不履行管理义务）（如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，
13、但项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠，此款与第十一条关于挂靠的第（五）种情形的认定对应一致。）,（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（只收取管理费）在正常、合法的施工承包关系中，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购应有施工单位负责采购。但法律法规并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购材料设备，尤其是进口材料设备的委托采购，如果施工单位
14、能够提供材料证明其他单位或个人采购材料设备系受其委托，有委托代理的证据且其他单位或个人除受委托采购材料设备之外，并不负责具体施工事宜；同时施工单位能够证明自己履行了合同约定的责任和施工管理义务，则不认定为转包。,（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（名为劳务分包，实为施工总承包或专业承包）劳务作业分包是合法的，但劳务分包单位收取的费用应仅限定在劳务报酬及必要的辅材费用。如果建筑主材、构配件、设备等都是由劳务单位购买，施工设备、周转材料租赁也由劳务分包单位租赁，劳务分包单
15、位的承包范围与施工总承包或专业承包单位的范围相同，对施工总承包或专业承包单位可认定存在转包行为。,（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；注：“以合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相实施转包”如何认定，关键在于：承包人是否实际参与工程的组织施工与管理及合作、联营人是否以自身身份或联合体身份参与施工；合作、联营人是否具有实施该工程的资质。两者必须全部满足才能被认定为合作、联营施工，而不是转包或挂靠。如果合作、联营方没有资质，或者是在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现，仍然以承包人名义对外的，对
16、合作、联营方应认定存在挂靠行为，对承包人应认定为转包。内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。（7）法律法规规定的其他转包行为。（兜底条款）,第九条 存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（因个人不具有承揽工程的主体资格，故施工单位将工程分包给个人属于违法分包行为。）（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（工程分包单位必须具备相应资质或安全生产许可条件方可承揽工程分包业务，否则属于违法分包。）（三）施工合同
17、中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（依据建筑法、合同法、建设工程质量管理条例）（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（依据建筑法、建设工程质量管理条例），若主体结构是钢结构工程是可以进行专业分包的。,（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（依据房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（住房城乡建设部第19号令）第九条规定“专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程”，对专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，明确为违法分包行为。）（六）劳务分包单位将其承包的劳务再
18、分包的；（依据房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（住房城乡建设部第19号令）第九条规定“劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务”，对劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，或与其他单位、班组、个人签订劳务合同的，应认定为违法分包行为。）,（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（劳务分包单位收取的费用应仅限定在分包工程的劳务报酬及必要的辅材费用。如果劳务分包单位还计取分包工程主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用中一项的，则属于以劳务分包为名，超越资质范围承接工程，也就是常说的扩大劳务分包，由“包工不包料”变成了“包工
19、包料”，因而应当认定为违法分包。）（八）法律法规规定的其他违法分包行为。（兜底条款）,第十一条 存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（定义中所明确的挂靠情形，低借高；高借低；相同等级互借）（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（通过中间方的名义进行发包方属于挂靠行为，中间方可能有资质，也可能无资质，这里是指中间方挂靠了总承包方或专业承包方）,需要注意
20、3个问题：该种挂靠情形要求施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位分别为两个独立法人单位，如果两者不是两个独立法人单位，如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的不具有独立法人资格，但取得工商营业执照的分公司的，则不能认定为挂靠；如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的没有取得工商营业执照的分支机构或项目管理机构的，还应当调查其他履行文件以确定是否认定为挂靠，但即使不存在挂靠也可能存在违法分包。该种挂靠情形应排除建设单位依约作为发包单位的情况，即建设单位依据施工合同约定发包部分专业工程，不能认定为挂靠。而且，即便建设单位没有在合同约定的情况下发包部分专业工程，也不能认定为挂靠，而是构成建设单
21、位的违法发包行为。出现此种情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为的，则不应认定为挂靠行为。,（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（中间方挂靠了总承包等单位）出现这种情形，要进一步核查相关单位或个人，确定是转包还是挂靠行为。（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（没有订立劳动合同，没有建立劳动工资、社会养老保险关系，只要其中有一个成立就属
22、于挂靠）、（出现此种情形，除了可能存在挂靠行为外，亦可能是存在其他违法行为（如转包），但也可能是聘用了退休人员而无需再缴纳社保的情况。因此，在出现此种情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为（如转包）的，则不认定为挂靠行为。）,（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(第三方代为收取了建设方付给承包方的工程款的情况下，需要合理的理由，否则就挂靠)，在正常、合法的施工承包关
23、系中，施工单位在承接工程之后，工程款应当由建设单位支付给施工单位，两者之间应当存在直接的工程款收付关系，工程款支付凭证上载明的单位应当与施工合同中载明的承包单位相一致。如果工程款支付上不是这种情况，且相关单位或个人不能进行合理解释并提供材料证明的，则应认定为挂靠。法律法规并不禁止施工合同当事人对工程款支付作出特别安排，如果有建设单位委托第三方支付工程款、承包单位委托第三方收取工程款等情形，关键要施工合同当事人能够证明双方对工程款支付作出特别安排（如施工合同中约定），同时施工合同中约定的承包人有在现场履行施工管理义务的证明，则不应认定为挂靠。,（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购
24、或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；出现此种情形，除了可能存在挂靠情形之外，还可能存在施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备及施工单位有关采购、租赁合同及发票已遗失损毁等情况。法律并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备，如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购、租赁材料设备系受其委托，且其他单位或个人除受托采购、租赁材料设备之外，并不负责具体施工事宜，则不应认定为挂靠。另外，出现此种情形时，还可能是存在挂靠之外的其他违法行为（如转
25、包）。因此，应允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明。（八）法律法规规定的其他挂靠行为。（兜底条款）,为总结工程质量治理两年行动经验，着力建立长效机制。近日，住房和城乡建设部对建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）（建市2014118号）进行了修订，起草了建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（征求意见稿（建市施函2016121号），并向社会公开征求意见。,通过两个文件的对比发现，在新发布的征求意见稿中，住建部对“挂靠、转包”的认定标准做了大幅度的调整。,一、“挂靠”的直接认定标准大幅度减少征求意见稿中，“挂靠”的认定标准仅剩4项：1）没有资质的单位或个人借用其他
26、施工单位的资质承揽工程的；2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；3）“转包”条款中，有证据证明属于挂靠的；4）法律法规规定的其他挂靠行为。,二、大部分“挂靠”更改为“转包”以下5类情况不再认定为“挂靠”，而是“转包”，除非“有证据证明属于挂靠”：1）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；2）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包工程承包人的；3）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人
27、中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；,4）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；5）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。三、删去两项“转包”的认定标准以下两类情况不再直接认定为“转包”：1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；2
28、）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。,（删去两项“转包”的认定标准是“转包”的定义内容）,四、新增一类情况视作“转包”两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。,中华人民共和国招标投标法第三十一条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条
29、件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。,五、“违法发包”的认定标准增加除之前的规定外，未依法发布招标公告、未履行依法所需的发包前置审批手续、采用邀请招标进行发包、未履行依法所需审批手续等，也属于违法发包。,（三）未履行法定程序违法直接发包，包括依法应当进行招标未招标，依法应当申请直接发包未申请或申请未被核准的；（四）未履行法定发包程序进行发包，包括未依法发布招标公告、未履行依法所需的发包前置审批手续、采用邀请招标进行发包未履行依法所需审批手续等的；（七）建设单位违反施工合同约定，又未经承包单位同意，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；,发布完毕,
