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1、建设工程合同司法解释理解与操作,中建总公司法律事务部二七年三月,企业法律意识的提升,法律是一种社会规则，如同市场营销规则、施工技术规则一样，它就在我们身边，不容我们忽略。社会法制大环境在进步，我们中建作为中央企业，国务院国资委关注和推动我们企业的法律风险防范工作。我们建筑企业经营管理活动中内在的、固有的存在着比较大的法律风险，中建系统企业因发生法律风险造成损失的教训是沉重的。,一、建设工程合同效力有关问题,联营问题招投标问题非法转包、挂靠和违法分包问题垫资问题劳务分包及包工头问题,合同效力概念,关于合同效力的概念建设工程合同无效对我们有什么实际影响,一（一）建设工程施工合同无效情形，联营以及招
2、投标有关法律问题,【司法解释条文】第一条,建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。,【理解及操作要点】（第一条）,1.建设工程合同无效不限于司法解释规定的三种情形2.切实履行对联营项目的管理责任，防范违法挂靠等法律风险3.依法做好招投标手续，防范招投标无效风险,如何正确认识联营问题？,尊重历史和实际，正确对待联营现象 联营的法律概念和我们所说的联营的概念我们所说的联营分包是怎么产生的？如
3、何评价其合理性、合法性？我们所说的联营与挂靠概念接近，但又不能划等号 总公司系统联营项目状况,联营项目对外的合同法律责任风险,1.违法挂靠风险。2.对业主承担合同法律经济责任的风险。与业主的工程承包合同是以我方单位名义签订的，如果工程管理失控，工期、质量、安全等方面的责任及损失则在法律上完全由我方单位承担。3.对分包商、材料商承担合同法律经济责任的风险。这个风险主要体现为联营方以我方名义对外进行分包和材料采购、租赁，拖欠合同款项，我方按合同对分包和材料商承担给付拖欠款的法律责任。,联营项目风险防范管理措施,1.提高门槛，严格把关，选择有实力、诚信的联营队伍。2.联营项目自营化管理，对联营项目确
4、定各项管理指标，经考核兑现奖罚。3.资金集中控制，实行预算管理。联营项目的工程款集中到我方公司，由公司按联营项目预算计划拨付给项目，而不能仅仅是走过账，或者仅扣除取点款项后直接付给联营项目。,联营项目风险防范管理措施,4.我方直接向联营项目分包、材料商付款。5.加强联营项目过程中合同签约、履约及债务管理，加强资金流向监控。6.加强人事管理，主要关键岗位尽量多派出我方管理人员，联营方岗位人员须经我方公司考核认定。,联营项目风险防范管理措施,7.加强对联营项目印章的管理，我方派专门人员管理，并采取措施加强对该岗位人员的监督。8.实行担保措施。要求联营方提供相应的抵押担保、有效的保证担保等担保方式。
5、9.改革固定取点的收费方式，改变利益分配方式，将施工管理权彻底从联营方分出来，与其按一定比例共享利润、共担风险。,招投标法规定的强制招标的项目,1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2.全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；4.法律或者国务院规定的其他必须招标的项目。,工程建设项目招标范围和规模标准,1.施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；2.重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；3.勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；4.单项合同估算价低于第1
6、、2、3项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。,中标无效情形,1.中标通知发出后，招标人改变中标结果。2.招标代理机构违反保密义务或者招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。3.招标人泄露应当保密的情况的行为。4.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标。,中标无效情形,5.弄虚作假，骗取中标。6.违法进行实质性内容的谈判。7.中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评审委员会否决后自行确定中标人的。,投标文件形式瑕疵的影响,文件瑕疵不得作为认定中标无效的理由文件瑕疵可能会影响资格预审文件瑕疵是认定废标的理由,一（二）建设工程合同无
7、效的处理原则,【司法解释条文】第二条,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。,【理解及操作要点】（第二条）,1.“参照”不是“依照”，建设工程合同无效的，工程价款可以高也可以低于合同。2正确理解“合格”，合格是指符合国家强制性标准，而不是合同约定的“优良”等。3.合同无效，工程竣工验收合格的，合同计价方式按有效处理，因而应重视合同计价方式的约定。4.认真把好工程质量关，除做好严格管理外，还应注意收集发包人过错造成质量不合格的证据。,【司法解释条文】第三条,建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修
8、复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。,一（三）关于转包、挂靠和违法分包,【司法解释条文】第四条,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。,【理解及操作要点】（第四条）,1.准确理解非法转包、挂靠和违法分包的概念，相应针对做好法律风险防范工作。2正确理解法院收缴的对
9、象，了解“非法所得”具体范围因非法转包、挂靠和违法分包的不同而不同；总包对分包所收的费用在分包合同中最好写成配合费，不要以上缴利润等形式出现。,转包、挂靠与违法分包概念辨析,从有关法律规定来看，转包概念的实质是不履行对建设工程的管理义务和责任，其表现为两种形式，一是全部工程转给他人施工，二是总包人未在施工现场设立项目管理机构和相应人员，未对工程施工活动进行组织管理。,转包、挂靠与违法分包概念辨析,挂靠与转包在概念本质上是一样的，都是讲承包单位不履行对建设工程的管理责任，只是他们分别从不同角度作定义，表现为不同的形式，如果表现为实际施工单位没有相应资质且隐名施工，则认定为挂靠；如果实际施工单位有
10、相应资质且签有分包合同，则认定为转包。实际施工单位与总包签有分包合同但没有相应资质的，则还构成违法分包。,转包、挂靠与违法分包概念辨析,关于违法分包，建设工程质量管理条例第78条有明确规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其它单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程的主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将分包的建设工程再分包的。,转包、挂靠和违法分包风险防范要点,切实履行对项目管理责任，项目经理部“五大员”应为自有人员分包单位应具
11、有相应资质项目专业分包须经业主同意，合同文件应有明确规定工程主体结构不能分包,管理实践中有关转包、挂靠和违法分包的特殊问题,主体结构大分包出去的，写成劳务分包能不能防范风险？业主同意的转包是不是就合法了呢？上级单位名义接的项目下级法人单位来做，算不算转包？,一（四）竣工前取得相应资质的不按合同无效处理,【司法解释条文】第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。,一（五）垫资有关法律问题,垫资禁令的发展变化,1996年垫资禁令的合理性：在市场经济不成熟，建筑市场不规范的情况下，无序竞争被迫垫资在一定程度
12、上确实扰乱了国家宏观调控，加剧了工程款拖欠以及带来三角债、农民工工资拖欠等社会问题。2006年解禁的背景：十年大变化，市场经济深入发展，市场培育了一批有实力的施工企业集团，加上WTO规则开始适用，为了与国际接轨，垫资需要合法化了。,【司法解释条文】第六条,当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。,【理解及操作要点】（第六条）,1.除政府投资项目外，垫资已合法化，业主有垫资要求的，应在建设
13、工程承包合同中对垫资事项、垫资利息及利息计算标准予以明确规定。2.在约定垫资条款的时候，垫资款偿还时间不要超过竣工以后6个月，以保障工程价款优先受偿权的行使。,注意防范“软垫资”条款风险,“软垫资”概念有期限的软垫资，我们施工企业应还是可以接受的，只是注意约定垫资利息并把利率约定的高一些 无期限的软垫资等于无条件放弃停工权，合同中应杜绝这种条款,垫资款返还担保的一种特殊措施,与业主签商品房预售合同作为垫资款返还的担保以商品房预售合同作为还款担保的，预售价格一定要合理约定,垫资与BT的异同,BT（build-transfer）融资建造模式概念根据实践中形成的有关惯例，两者在主要方面没有实质区别实
14、践中BT工程的操作与政府打交道，担保最重要,一（六）劳务分包、包工头问题,【司法解释条文】第七条,具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。,【理解及操作要点】（第七条）,1.劳务分包企业应具有相应的劳务分包资质，劳务分包合同工作范围以提供劳务为主，即人工清包，传统的“大包”不属于劳务分包。2.劳务分包与专业分包是两个不同资质序列的分包，总承包方可自行进行劳务分包，无需业主同意。,分包给包工头的风险,一是包工头为个人，承担责任的能力有限二是包工头队伍一般管理不规范，农民工工资拖欠风险大三是可能会遭受政府主管部
15、门的处罚四是对农民工承担劳动法律责任的风险,实践中应对包工头问题的措施建议,地方建筑劳务市场不规范，实践中包工头现象现阶段仍客观存在选择常年合作的、稳定、可靠的队伍选择业主资信好、付款条件好的项目要求包工头提供担保，将身家性命押到项目上来加强农民工工资支付监督成立我们自己的劳务公司，这是治本的要求包工头挂靠成建制队伍的可以接受,二、建设工程施工合同的解除,安全生产责任法律问题停工权问题重视违约责任条款,合同解除的概念,合同解除就是解除合同对双方的约束力，就是我们我们平常说的终止合同、清退出场。合同解除有法定解除和当事人约定解除两种合同解除对双方来说都是影响非常重大的事件，法律规定必须以一方违约
16、情况达到一定严重程度为条件。实践中发包人行使合同解除权也不是一件容易的事，有的地方就规定了比较严格的限制条件。,二（一）发包人解除权-安全生产责任法律问题,【司法解释条文】第八条,承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。,【理解及操作要点】（第八条）,1.本条第（一）项中承包人的“合同主要义务”，包括工期、工程质量、安全生产、环境保护以及不得转包和违法分包
17、等方面。2.本条第（二）项中“合同约定的期限内没有完工”，其工期约定必须合法有效（任意压缩不合理的工期无效），工期延误的责任必须是承包人所造成，如果工期延误是发包人责任所造成,【理解及操作要点】（第八条）,3.本条第（三）项中“已经完成的建设工程质量不合格”，所指的已经完成的建设工程应是符合施工验收规范的某一工程节点；质量是否合格的标准应是国家规定的标准，而不是合同约定的其他标准；质量不合格必须是由相应资质的法定检测机构作出的鉴定结论；承包人对发包人关于工程质量的任何口头或书面的要求都必须以书面回复并及时修复。4.承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人可不经催告，随时解除建设工程施
18、工合同。,工程建设各方安全生产责任关系,1.专业分包承担安全生产直接责任，总包承担管理责任。2.指定分包发生安全事故的，总包以是否收取管理费为准决定是否承担管理责任。,工程建设各方安全生产责任关系,3.建设单位、监理单位等未履行法律及合同规定的安全义务和职责，或有违规、违章行为的，也应对安全事故承担相应的责任。4.应对安全生产法律风险的基本管理措施依据法律及合同规定严格履行总包的安全管理义务和职责，并通过翔实的书面资料进行记录确认，以备发生事故时作为总包尽职履行了安全管理义务和职责的证据。,二（二）承包人合同解除权-停工权问题,【司法解释条文】第九条,发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工
19、，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的；(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；(三)不履行合同约定的协助义务的。,【理解及操作要点】（第九条）,1.承包人合同解除权的行使，以发包人的行为致使承包人无法施工和发包人在建筑商催告的合理期限内仍未履行义务为前提条件。2.停工权相较于合同解除权更有操作性，实践中对于资信状况比较差的业主，承包人一般先行使停工权，如果不能解决问题再行使合同解除权；停工权及合同解除权的行使对工程的影响大，承包人应综合各方因素，谨慎而为。,【理解及操作要点】（第九条）,3.发包人
20、违反协助义务的，虽然可能不构成严重违约，但对承包人施工造成较大影响的，承包人可以行使合同解除权；承包人应注意在工程合同中全面详细约定发包人协助义务。4.承包人行使合同解除权的，应履行催告义务，并向发包人发出书面的解除通知，建设工程合同自解除通知到达发包人时解除。,重视合同约定，保障停工权,实践中承包人适当运用停工权对于应对业主违约特别是进度款支付迟延问题会很有效果。可见停工权很重要，合同中一定要注意明确规定停工权事宜。符合停工条件不停工而继续施工，是否视为放弃停工权？,二（三）建设工程合同解除后的处理-违约责任问题,【司法解释条文】第十条,建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，
21、发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。,【理解及操作要点】（第十条）,1.已经完工的建设工程达到国家合格标准的，发包人是应当“按照”而不是“参照”约定支付相应的工程价款。2.发包人违约导致合同解除的，发包人赔偿承包人经济损失的范围包括预期可得利益损失，实践操作中应在投标及合同文件中明确合同利润或利润计算标准。,重视合同违约责任条款,发包人违约而解除合同的，不仅要赔我们实际发生的费用，还要赔我们可能获得的利润。实践中合同违约责任条款的问题-分包合同方面的问题最突出分包违约责任
22、条款的一个好例子业主规定违约责任条款的一个比较极端的例子,三、建设工程质量问题及责任,承包人工程质量违约责任发包人承担工程质量责任的一般情形-指定分包政策分析发包人擅自使用的责任,三（一）承包人工程质量违约责任,【司法解释条文】第十一条,因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。,【理解及操作要点】（第十一条）,1.承包人施工过程中应注意收集非自身过错造成建设工程质量问题的证据资料，否则如果缺乏有关证据资料，建设工程发生质量问题时将推定由承包人承担责任。2.慎重约定优良标准以及鲁班奖等奖项要求。,三（二）发包人承担工程质量责
23、任的一般情形-指定分包政策分析,【司法解释条文】第十二条,发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷；(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。,【理解及操作要点】（第十二条）,1.承包人应严格审查发包人提供的施工图纸，做好图纸会审纪要，以书面形式向发包人提出图纸缺陷和瑕疵。2.发包人提供或者指定购买建筑材料、建筑构配件和设备的，注意收集发包人提供或者指定购买的证据，施工前按有关规定进行检验检测，对不符合国家强制性规定标准的立即书面通知发包人。3正确
24、理解直接指定分包的概念，加强对指定分包的管理,指定分包政策分析,建设部现行政策是禁止“直接指定分包”，而其他部委特别是交通部、铁道部关于公路、铁路建设工程的规定还是严格禁止任何形式的指定分包的。既然有关禁止性规定在指定分包前加了“直接”两个字加以限制，则就不是任何形式的指定分包都在禁止之列，比如以招投标这种合法形式进行的分包就可以不被理解为直接指定分包。,指定分包政策分析,总的来说国家关于指定分包的政策在放宽，但还应认识到各部委政策还不统一，可以认为房建工程领域已经全面放宽而在公路、铁路工程领域，指定分包还是被禁止的。,指定分包风险防范管理基本要求,一是明确责任，即明确业主、指定分包和总包各自
25、应负的责任，在有关合同文件里明确划分，如果总包只是收取配合费而不是管理费、不对其进行总包管理的，则总包不应对指定分包工程承担管理责任，二是规定制约措施，由于总包管理的实际难度，总包合同中应争取通过规定由总包对指定分包付款，规定总包有扣款权、分包向总包提供履约保函等，加强对指定分包的制约。,三（三）发包人擅自使用的责任,【司法解释条文】第十三条,建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。,【理解及操作要点】（第十三条）,1.建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包人
26、应与发包人办理工程项目的移交手续；项目移交后风险转移，由此产生的质量问题及其他问题由发包人负责。2.本条所指的质量问题应理解为建设工程的非结构性质量问题，承包人依法对建设工程的地基基础和主体结构的质量终身负责。,四、工期争议的处理,工期有争议时，实际竣工日期如何确定？施工过程中工程质量问题的鉴定期间可否顺延工期？,四（一）实际竣工日期的确定-重视竣工日期条款,【司法解释条文】第十四条,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(
27、三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。,【理解及操作要点】（第十四条）,1.发包人与承包人对实际竣工日期有争议是本条适用的前提，如果建设工程合同对竣工日期有明确约定，则以合同约定为准。2.本条第（一）项中“竣工验收合格之日”一般应以建设单位竣工验收报告为准，而不应被理解为完成建设行政主管部门备案手续之日。,【理解及操作要点】（第十四条）,3.本条第（三）项中“发包人拖延验收”，如果合同对发包人组织验收期限有规定的，则应理解为发包人在合同规定期限内未组织验收，如果合同没有规定验收期限，则应理解为合理期限内未组织验收。4.建设工程合同中应对发包人组织竣工验收
28、的期限做规定，并规定工程竣工验收报告通过后，以承包人送交竣工验收报告的日期为竣工日期。,四（二）工程质量问题鉴定期间可否顺延工期,【司法解释条文】第十五条,建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。,【理解及操作要点】（第十五条）,1.本条适用的前提条件是工程质量争议（应由发包人还是承包人对质量事故承担责任的争议）发生在工程竣工以前，且工程质量经鉴定合格。2.承包人就工程质量争议鉴定应慎重，应在客观分析质量事故原因的基础上决定是否进行鉴定，否则，如果经鉴定由承包人承担质量事故责任，则鉴定期间计入工期。,五、工程价款结算问题,设计变更增加工程量的计价
29、标准拖欠工程款的利息的计算工程量争议的处理-签证索赔问题规定结算期限，治理恶意拖延结算工程价款优先受偿权及留置权问题黑白合同问题有关鉴定的问题,五（一）设计变更增加工程量的计价标准问题,设计变更增加的工程量应按什么标准计价？,国内与国际相关施工惯例不同的回答按什么标准计价合理？-道理及实例,【司法解释条文】第十六条,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程
30、经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。,【理解及操作要点】（第十六条）,分析预测设计变更发生情况，相应调整签约策略：如果设计变更较多且可能导致工程量较大增加的，合同中不要约定对增加的工程量按照原合同的计价方法结算工程价款，反之，如果设计变更可能导致工程量减少的，最好约定为按照原合同计价方法结算。,【理解及操作要点】（第十六条）,调整投标报价策略，采取不平衡报价法：如果经分析预测将发生设计变更导致工程量增加的，则相应部分报价应力求准确或接近企业成本价以利于中标，如果将发生设计变更导致工程量减少的，则相应部分报价应适当高于企业成本。,五（二）拖欠工程款利息的计算,【司法解释条文
31、】第十七条,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。,【理解及操作要点】（第十七条）,1.利息不是小数，应予重视。2.“欠付工程款”包括工程预付款、进度款和结算款。2.承包人应充分重视合同约定，明确规定工程款项支付方式、时限及逾期支付之利息，利息计付标准应高于同期银行贷款利率，否则不必约定。3.发包人未按合同约定支付工程价款的，承包人应及时发出书面催告，并注意收集相应的证据，还应按合同规定进行工期顺延签证和索赔。,【司法解释条文】第十八条,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付
32、款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。,五（三）工程量争议与签证索赔,【司法解释条文】第十九条,当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。,【理解及操作要点】（第十九条）,1.了解工程量签证惯例要求，严格按合同规定的签证程序进行签证。2.没有签证的实际发生的工程量，承包人对相应施工符合合同要求或者发包人同意负有举证证明的责任。,【理解及操
33、作要点】（第十九条）,3.发包人不配合签证的实际发生的工程量，承包人应注意收集相关证据予以证明。4.了解签证与索赔的关系，做好各项基础签证工作，提高索赔管理水平。,签证与索赔的关系,签证与索赔可以说是一对有中国特色的概念，国内范本在FIDIC索赔程序的基础上，多加了一道签证的程序 签证与索赔具体程序要求不同，采用国内示范文本以及适用国内惯例情况下，宜将签证作为索赔的前置程序，签证不成，则按索赔程序附详细证据资料及时向业主提出。,签证与索赔的关系,签证与索赔在本质特征和内在要求上是一致的，国内范本的“创新”有利有弊，利在创造了一种简便好操作的“签证”方式，签证无需举证；弊在造成了签证与索赔程序的
34、冲突，增加了繁琐性,有关签证索赔的几个问题,国内施工的还是尽量用国内惯例，大家都比较顺，如果采用FIDC条款的，建议修改索赔程序，增加规定签证程序。违反索赔程序期限是否绝对丧失索赔权？国内国际惯例索赔程序上的区别争议解决流程-争端裁决委员会,索赔工作的意义,索赔工作是合同法律风险防范工作予以落实的集中体现平时合同不显重要，一旦发生问题，业主就会抠合同条款了除了实际索赔外，还有战略意义，索赔战略性意义，对业主，防业主打板子，对分包，防他闹事和耍赖,索赔工作实践中的困难,一是业主抵触情绪问题二是业主对索赔不予认可，你提你的，他不理会三是索赔文件业主不配合签收的问题 四是政府项目，因为有个概算问题,
35、项目索赔基本工作机制,项目现场及技术部门在工作过程中直接了解索赔事件发生情况，应在第一时间向合约商务部门报告索赔事件情况；合约商务部门按照合同规定的要求，在现场及技术部门的配合下制作索赔文件；合约商务部门将索赔文件及时提交到项目领导层，由领导层综合各方面因素决定这个索赔炮弹是否发出去，以及以怎样的方式发出去。,五（四）规定结算期限，治理恶意拖延结算,【司法解释条文】第二十条,当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。,【理解及操作要点】（第二十条）,承包人利用好该条司法解释必须注意以下条
36、件：1.承包人与发包人有完整的书面约定；2.合同中对审价期限必须有明确约定；3.送审资料（竣工结算文件）应当齐全；4.送审资料必须有发包人签收；5.审价期限届满后，承包人应立即向发包人发出工程造价以送审价位准的函件。,建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十六条,“工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：(一)承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。(二)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。,建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十六条,(三)发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之
37、日起的约定期限内与承包方协商。(四)发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。,建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十六条,(五)发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程
38、决算的依据。,2001年最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见：,“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”,五（五）工程价款优先受偿权及留置权,工程价款优先受偿权一般常识,1.其适用的工程项目范围有限，一般只适用于房地产项目，市政基础设施，公用、公益事业工程、军事、保密工程等因不适合折价拍卖，不可以
39、行使优先受偿权。2.优先受偿权不仅在工程结算款拖欠情况下可以行使，理论上来说工程进度款、备料款等的拖欠都可以行使。,工程价款优先受偿权一般常识,3.优先受偿的范围仅限于实际支出费用，违约金、可得利益损失等不在优先受偿范围。4.优先受偿权不得对抗已支付了大部分房价款的小业主。5.工程价款优先受偿权的行使以建筑工程属于发包人为必要条件，因而承包人需注意防止发包人恶意转让。,优先权可以优先于银行抵押权，但不能对抗已支付了大部分购房款的小业主，如何应对？,商品房预售管理办法规定预售款专款专用于工程建设进度款和材料款，各地也都制定了监管办法，设立专用帐户，明确监管银行、政府监管部门和建设单位等各自的权利
40、义务。工程竣工验收，也需要施工单位出具无欠付款的证明。这些规定实践中是否有用？我觉得还是可以积极利用的。,工程留置权问题,留置权问题很有争议，司法解释否认留置权国内示范合同文本隐蔽的规定了留置权,五（六）黑白合同问题,关于黑白合同的概念,黑白合同概念、产生、表现法律依据中标之前与发包人签订的协议文件，与备案合同实质性内容有冲突的，是否属于黑合同？,【司法解释条文】第二十一条,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。,【理解及操作要点】（第二十一条）,1.重视及加强备案合同的签订和评审，在备案合同中全面明确
41、约定有关工程造价、工程款支付等主要条款，并尽量写进去对承包人有利的各方面条款。2.正确理解本条适用范围及条件：本条适用于采用招投标方式发包且有效中标的建筑工程，直接发包的不适用；黑合同必须是对备案合同实质性内容进行了变更，否则按合同一般变更处理。,【理解及操作要点】（第二十一条）,3.司法解释规定以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，不应理解为只涉及工程价款结算条款，所有与工程价款结算有关的内容，包括工期、工程质量、安全措施等几乎所有实质性内容条款，都应以备案合同为准。4.备案合同的履行在有关因素发生重大变化、明显违背法律公平原则的情况下，可以依法进行变更，但应注意进行备案。,五（七）有关鉴
42、定的问题,【司法解释条文】第二十二条,当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。,【理解及操作要点】（第二十二条）,1.固定价包括固定单价和固定总价，固定总价又包括有条件的固定总价和纯固定总价，固定单价的情况下，当事人可以申请对工程量进行鉴定，有条件的固定总价情况下，当事人可以申请对可调范围的工程量或者价格进行鉴定。2.本条的适用不是绝对的，如果所约定的固定价无效或者被依法撤销、变更，则一方当事人可申请进行鉴定。,【司法解释条文】第二十三条,当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定
43、的除外。,【理解及操作要点】（第二十三条）,1.承包方应注意利用好本条“仅对有争议的事实进行鉴定”的规定，施工过程中对双方关于工程造价没有争议的部分以书面形式确定下来；质量问题有争议的，也宜主动与发包人协商，仅对有争议的质量问题进行鉴定。2.了解关于鉴定的有关法律规定，承包人对负有举证责任的事项，需要鉴定的应当申请鉴定，否则承担不利的法律后果；对鉴定部门作出的鉴定结论可以依法提出异议或者申请重新鉴定。,六、建设工程合同纠纷案件程序性问题,【司法解释条文】第二十四条,建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。,【理解及操作要点】（第二十四条）,1.建设工程合同纠纷属于一般合同纠纷，不适用专属
44、管辖，被告住所地及合同履行地（施工行为地）都有管辖权，并且当事人可以协议选择管辖法院。2.建设工程合同没有实际履行的，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，建设工程合同纠纷由被告住所地法院管辖。,协议管辖注意要点,一是协议管辖必须采取书面形式，口头协议无效；二是当事人必须在“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院”这个范围内选择，否则选择无效；三是当事人协议选择管辖法院不得违反级别管辖的规定，比如合同额大，应由中级法院管辖的，当事人协议选择某区基层法院管辖是无效的。,【司法解释条文】第二十五条,因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人
45、为共同被告提起诉讼。,【理解及操作要点】（第二十五条）,承包商对本条应予充分重视，建设工程发生质量争议的，无论是合法分包还是非法转包、违法分包、挂靠等，发包人均可以对总包提起诉讼，因而总包方在施工管理过程中需注意收集发包方、分包方、挂靠方等对质量缺陷及瑕疵应负责任的证据。,【司法解释条文】第二十六条,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。,【理解及操作要点】（第二十六条）,虽然挂靠、转包和违法分包合同属于无效合同，但实际施工人可以依
46、据分包合同起诉总包和业主，并且在工程质量合格的条件下可以参照有关结算条款进行结算，因而总包对该类合同也应予以重视。,【司法解释条文】第二十七条,因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。,【理解及操作要点】（第二十七条）,1.建筑物所有人或者发包人有保修通知责任，如果其未履行通知义务，则保修人不承担保修责任。2.本条中“未及时履行保修义务”的判断应以保修通知书对质量缺陷的描述来判断，一般质量缺陷的一般在合理的几天内予以修复，保修书有约定的从其约定；如果质量缺陷已经涉及结构安全或者严重影响建筑物正常使用的，则保修人应立即到达现场抢修。3.建筑物质量缺陷造成建筑物毁损或者人身、财产损害的，施工人并不当然承担责任，发包人、建筑物所有人、使用人有过错的应承担相应的责任。,保修金拖欠问题应对,保修金的返还期限与保修期要分开以银行保函置换保修金,感谢您的参与和支持！希望多多交流！,中建总公司法律事务部王忠祥010-88082943（办）13681067566,
