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1、,担保机构常见法律风险分析及热点疑难法律介绍,第一部分 宏观背景介绍,一、“三荒两高”炙烤中小企业 被称为“三荒两高”的“钱荒”、“电荒”、“用工荒”和“高成本”、“高税负”正影响着我们生活的方方面面，困扰着当下的中国经济。钱荒中的“等贷族”。中小企业“很受伤”。,二、钱荒与钱的体外循环 担保行业被时代繁荣,发展现状多、乱、散 大家不难发现，投资担保企业如雨后春笋，从大中城市到偏远城乡遍地开花，在繁华街道装修堂皇，打出“你发则啊，我帮助”的电视广告语，广告铺大盖地，势如破竹。井喷、火爆、抢滩 担保业发展的原因有市场、有需求。,三、担保业乱象:高息揽存存隐忧,1.担保行业内公认“三条高压线”，一
2、是非法集资，二是从事金融业务，三是发放高利贷。2.在小额贷款公司、典当行、地下钱庄等机构上演“乱舞春秋”之时，担保行业也开始做起了高息揽储和高利放贷的生意。而这部分游走在灰色地带的买卖，在高额利益的驱动下，违规操作的情况比比皆是，风险的黑洞也与此同时成倍数放大。,3.国家货币、信贷政策的逐步趋紧，市场流动性偏紧，使得不少担保公司开始铤而走险，以高回报理财的名义变相吸收存款，再将资金以更高的利息贷出，赚取高额息差。4.担保公司变相揽存的手段不光是以高回报的理财产品来诱惑投资者，低成本地从银行拿钱也是担保公司揽储的重要手段。,5.挂的是担保公司的牌子，实际做的就是地下钱庄的生意，即使是做传统担保业
3、务的公司，很多也在隐蔽地从事高利放贷业务，这样远比单纯赚取担保费的收益更高。,6.耐人寻味的“资金流”银行、大企业集团变身“新兴高利贷者”？担保公司的资金来源主要有两方面：一是民间的集资，包括从企业实体经济里转移过来的资金、社会的闲散资金等；二是通过各种方式渠道从银行流出来的资金。关于担保公司如何从银行获得低息贷款，再以高利流进地下融资市场，在浙江的民间，可以给你提供多种答案。有一种流出方式，看起来很顺理成章。,中科智案件、“华鼎担保骗贷案”、金邦、融典 洛阳盛归来最佳担保公司破产的警钟振聋发聩。高利贷乱象中国式次贷危机。政府已经“怕”了审慎监管今天中国有什么行业还能获得20%至50%的年度资
4、金回报率?房地产、煤矿？,最近业内风头有点紧行业洗牌的契机？“高息融资输血房产项目无力回款”。担保公司的死穴在哪里？资金链断裂河南担保业上演“挤兑潮”。在当前民间借贷疯狂乱象之下，钱生钱有时就像吹泡泡一样容易却又脆弱。,中小企业的“救世主”？好做的买卖 危险的交易。当潮水退去时，你会看到很多人都在裸泳。人民币贬值、股市低迷、基金不透明、房地产调控、银行理财产品效益不好，(在诸多不利下)，民间资本缺少出口。担保公司也怕挤兑!,民间金融正在进行最后的狂欢？高利货不是贷给谁的问题!不是投资到什么领域的问题，而是成为一场以较为廉价的资金追逐高价资金的钓鱼游戏，“钱”本身成为唯一的标的物。,关于促进融资
5、性担保行业规范发展意见:融资性担保行业基础薄弱，长期以来缺乏有效监管，存在机构规模小、资本不实、抵御风险能力不强等问题，一些担保机构从事非法吸收存款、非法集资和高利贷等活动，严重扰乱市场秩序，危害社会稳定，需要进一步采取措施予以规范。,四、担保公司发展面临的主要问题,1.整体来看，担保业在我国仍处于初创期，行业异化现象严重；2.多数公司资本金规模偏小且存在资本失实情况，融资性担保作用发挥甚小；3.由于主营业务收益率较低，偏离主业、超范围经营现象普遍化；4.风险补偿、分担机制不健全，企业抵御和控制风险的能力较弱；5.专业人才匿乏已成为制约行业发展的“瓶颈”；6.公司内部管理松弛，法人治理结构、各
6、种规章制度不健全。,思考：当一个经营信用的行业失去信用,五、民间借贷与高利贷之殇,民间借贷呈全国蔓延趋势 高息背后隐藏巨大风险；影子银行谱系:借贷风险逐渐累积 游离监管之外；再现储蓄大搬家 躲避高通胀转入民间借贷；江苏泗洪宝马乡 疯狂全民借贷成全民追债；上市公司争当“高利贷倒爷上市公司为何“不务正业”；包头巨商金利斌因高利贷自焚身亡；中富公司王福金上吊自杀；耐人寻味的“资金流”银行、大企业集团变身“新兴高利贷者”？房地产成高利贷最大赌注？,风险还在继续发酵,高利贷特点,1、范围广2、利息高3、参与者众4、金字塔状5、与社会黑恶势力紧密相连,利息高,8月,国务院副总理王岐山在甘肃省考察时表示,“
7、当前要严打非法金融活动,重点是社会非法集资和市场金融传销,切实维护金融市场秩序,守住不发生系统性、区域性金融风险的底线。”,“一旦有适当的利润，资本就大胆起来，如果有10%的利润，它就保证被到处使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，他就铤而走险；为了100%的利润，他就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，他就敢犯任何罪行，甚至冒着绞首的危险。”资本论,六、“钱荒”之下警惕非法集资,吴英案；黑龙江省海林市福禄珠宝饰品经销有限责任公司(以下简称福禄珠宝公司)集资诈骗一案”；“大圣科技非法集资案”；武汉“雅琪”非法集资案；包头惠龙公司非法集资涉案资金约12.5亿元。,第二部分 担保公
8、司常见十大法律风险分析,一、公司设立不善导致的法律风险 1.出资法律风险（虚假出资和抽逃出资）；2.出资协议法律风险；3.公司章程不完善引发的法律风险；,二、担保公司公司治理法律风险,（一）存在问题 主要股东滥用权力、董事会决策低效、经理层失职或越位、监事会监督失效等；担保公司的内部治理机制也不够完善，存在着内部控制机制不够完善、风险管理机制不健全、激励约束机制不到位等问题；,（二）担保公司治理结构分析,1.股东大会（1）职能定位；（2）存在问题；一股独大、内部人控制、2.董事会（1）职能定位；（2）存在问题；3.经理层（1）职能定位；（2）存在问题；4.监事会（1）职能定位；（2）存在问题。
9、,（三）完善担保公司治理的对策分析,1.提高担保公司股东大会的治理效率；2.提升担保公司董事会的公司治理能力；3.有效发挥担保公司经理层的公司治理作用；4.充分发挥担保公司监事会的监督职能,三、合同法律风险,（一）合同文本条款欠缺的法律风险 通知和送达条款 甲乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均以本合同签署页所列明的地址、传真送达，任何一方如遇变更通讯地址，应自变更之日起三日内，以书面形式通知对方，否则由未通知方承担由此而引起的责任。通过传真方式的，在发出传真时视为送达；以邮寄方式的，挂号寄出或投邮日视为送达。,（二）合同填写法律风险,（1）合同签约手续应当齐全完备。
10、（2）主体填写清楚准确（合同上载明的当事人名称与实际签章不符）。（3）合同上载明的当事人名称与实际签章不符。（4）合同编号；（确保唯一性）。（5）法定代表人填写准确。（6）日期一般用阿拉伯数字填写，数量词用中文大写填写。,（7）合同金额一律使用中文大写。（8）备选空白栏如未被选上，应加横线以示删除。合同上有空白栏，但不准备填写，应加盖”此栏空白“字样印章。（9）合同骑缝章。（10）合同签字和印章应当真实。（11）合同未载明签订日期。（12）擅自调整已审批合同的内容。（13）相关合同有冲突。,（三）提供格式合同法律风险,格式合同又称标准合同、定型化合同、制式合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，
11、对方只能表示全部同意或者不同意的合同。1.违反公平原则影响合同效力的风险。我国合同法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。2.对免责或限责条款不履行告知义务的风险。合同法第39条规定：提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。,3.其他风险 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式合同文本滞后的风险。,四、保
12、证担保法律风险概述 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,（一）保证人主体资格风险；（二）保证方式；（三）保证期间法律风险；（四）债的变更对保证责任的影响的法律风险；（五）保证无效的法律风险；（六）独立保证条款的法律风险；（七）公司对外提供担保的法律风险；,保证担保应注意问题,（1）保证人应不为法律法规所禁止。（2）保证人应具有代为清偿债务能力。（3）保证方式的约定尽量约定为连带责任保证。（4）在合同中对保证期间约定的明确具体。（5）发生债的变更及时与保证人就保证签订新的协议。（6）保证合同与借款合同一定要有编号，并做好衔接（7）注意在
13、保证期间内及时向保证人主张权利,五、抵押担保法律风险,（一）基础知识概述 定义：抵押是指债务人或者第三人不转移对担保法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押担保中，作为抵押担保的财产称为抵押物，提供抵押物的债务人或第三人为抵押人，接受抵押的人为抵押权人。,（一）抵押物不当的法律风险；（二）抵押人同意提供抵押物的决策程序存在瑕疵的法律风险；（三）流押条款的法律风险；（四）未及时办理抵押登记的法律风险；（五）出租财产能否设定抵押？（六）抵押权实现的法律风险；（七）浮动抵押和最高额抵押的法律风险；（
14、八）共同抵押法律风险；（九）重复抵押的问题；（十）共同财产抵押的法律风险；（十一）几种常见抵押物的操作要点；,六、质押担保法律风险,质押指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，或将其财产权利出质，以该动产或财产权利作为债权的担保。当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权的情形时债权人有权依照法律的规定，以其占有债务人或第三人的动产或财产权利折价，或者拍卖、变卖动产或财产权利所得价款优先受偿的担保制度。提供特定财产的债务人或第三人为出质人，占有财产的债权人为质权人，移交给债权人占有的财务为质押物。同抵押一样，出质人可以为债务人，也可以为第三人。,七、追偿权实现过程中的风险防范,1.起诉阶
15、段的风险防范；2.审判阶段的风险防范；3.执行阶段的风险防范；,八、担保公司面临的刑事法律风险,中国企业家刑事犯罪情况介绍（19902008）黄光裕、顾雏军、张海、禹作敏、牟其中、李大午、吴英 84位国有平均年龄为53.69岁、104位民营企业家平均年龄为43.68岁逐年上升的趋势；男性90%、女性10%；大部分都获得了极高的社会荣誉；荣登福布斯或胡润富豪榜的有22人。国有：大专学历以上80%，硕士以上30%，民营：大专以上33%，高中以下45%。,撞在法律风险暗礁上的明星企业家,顾雏军:从资本玩家到看守所绝食之路。1959年5月5日生于江苏，原广东科龙电器股份有限公司董事长。凭借着“顾氏制冷
16、剂”专利，先后收购科龙、美菱等国内家电企业，一度成为中国家电行业的风云人物；2004年，顾雏军以14亿身家列胡润百富榜第80位；2005年1月居第二届“胡润资本控制50强”榜首。终审判决:虚报注册资本罪、违规披露、不披露重要信息罪、挪用资金罪三罪并罚，决定对广东科龙电器股份有限公司原董事长顾雏军执行有期徒刑10年，并处罚金人民币680万元。,张海：从神奇小子到庭上喊冤！一个以“特异功能”著称，以“活佛弟子”的身份传授“密功”，据此积累起第一桶金的“资本大鳄”。2002年初“轻取”健力宝出任董事长兼总裁，2004年8月被免职。2005年3月24日，因“涉嫌挪用健力宝巨额资金”而被拘留。一审判决：
17、认定张海职务侵占、挪用健力宝集团资金数额分别为1.2亿余元和8600余万元，并据此判处张海有期徒刑15年，同时追缴其两处房产和近9万元个人存款。终审判决：在认定张海“职务侵占”及“挪用资金”这两项罪名成立之后，法官根据其“在押期间的立功表现而决定对其减刑5年，最终判处有期徒刑10年。,国企企业家犯罪罪名,1.受贿罪；2.贪污罪；3.挪用公款罪；4.巨额财产来源不明罪；5.私分国有资产罪；6.行贿罪；7.滥用职权罪；8.国有公司人员失职罪；9.各种诈骗罪；10.偷税罪。,民营企业家犯罪罪名统计,1.各种诈骗罪；2.各种行贿罪；3.故意杀人罪；4.组织、领导黑社会性质组织罪；5.故意伤害罪；6.偷
18、税罪、虚开发票罪；7.虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪；8.涉枪支、弹药罪名；9.挪用资金罪；10.职务侵占罪。,担保公司高管容易涉及的犯罪,1.集资诈骗罪；2.非法吸收存款罪；3.行贿罪、对非国家工作人员行贿罪；4.虚报注册资本罪、抽逃资金罪、虚假出资罪；5.合同诈骗罪；,（一）非法集资与民间融资,1.非法集资罪（学理上的概念）非法集资罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为，是构成本罪的行为实质所在。我国刑法规定了四类非法集资犯罪：它们分别是非
19、法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。,非法集资往往表现出下列特点：一是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资。二是承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式。三是向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。四是以合法形式掩盖其非法集资的实质。,（二）集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的构成要件1、集资诈骗罪构成要件必须有非法集资的行为。集资是通过使用诈骗方法实施的；使用诈骗方法非法集资必须达到数额较大。2、非法吸收公
20、众存款罪构成要件犯罪主体是未经中国人民银行批准从事金融服务的企业或自然人，违法从事只有金融机构才能从事的吸收存款业务。行为人面向不特定的对象即“公众”吸收资金。“公众”是指不特定的对象，具有广泛性、不确定性和公开性的特点。企业向社会通过各种媒体公开宣传，以吸引不特定的人群。,（三）非法集资与民间借贷的区别 民间借贷和非法集资同属于民间融资的范畴，民间融资作为二者的上位概念，涵盖了民间借贷和非法集资。但二者的区别亦十分明显：1、民间借贷是向特定对象借款，只要双方处于自愿，无须有关部门批准。2、非法集资则是未经有关部门批准，向社会不特定对象筹集资金的行为。二者区分的关键在于如何界定特定对象和社会不
21、特定对象。,（四）行贿罪 为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物（含在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费）的行为。（见刑法第三百八十九条）,对非国家工作人员行贿罪,为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物、数额较大的行为。,（五）虚报注册资本罪、抽逃资金罪、虚假出资罪,虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。抽逃资金罪、虚假出资罪，是指公司发起人、股东
22、违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。,（六）合同诈骗罪,合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。犯本罪的个人是一般主体，犯本罪的单位是任何单位。随着中国市场经济的不断发展，利用签订合同诈骗钱财的案件大有愈演愈烈之势，不仅侵犯了他人财产权，扰乱了市场秩序，而且与经济纠纷极难区分与识别，因而成为司法实践中的一个热点问题。本罪的诈骗行为表现为下列五种形式：（1）以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的。（2）以伪造、变造、作废
23、的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。这里所称的票据，主要指能作为担保凭证的金融票据，即汇票、本票和支票等。所谓其他产权证明，包括土地使用权证、房屋所有权证以及能证明动产、不动产的各种有效证明文件。（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。,（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。这里所说的其他方法，是指在签订、履行经济合同过程中使用的上述四种方法以外，以经济合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他但报财物为目的的一切手段。行为人只
24、要实施上述一种诈骗行为，便可构成本罪。,九、担保公司涉诉案件分析,（一）借款担保合同纠纷（银行等债权人为原告）；（二）担保追偿权纠纷；（三）民间借贷纠纷；（四）企业借贷纠纷；（五）保证合同纠纷；（六）其他纠纷。,第三部分 担保公司面临的热点法律问题介绍,（一）委托理财与非法集资的区别是什么？担保公司变相借贷是否合法，如何规避？（二）什么是非法吸储，担保公司在实践中如何规避涉嫌非法吸储？（三）担保公司在工商注册时经营范围中能否包括“理财”这一项，是否有法律依据？,（四）担保公司能否为民众提供理财咨询？（五）夫或妻乙方登记财产所有权，在设定抵押时是否需经夫妻双方共同同意？（六）“过桥借款”业务是否
25、合法，如何应对？（七）担保公司与其他企业之间的资金拆借是否合法？利息是否支持？,（八）担保公司借钱给个人是否有效？司法实践中如何处理？（九）民间借贷利率最高不得高于银行同期利率的4倍，请问“银行同期利率”是同期贷款利率还是存款利率？如果是“同期贷款利率”，是“基准利率”的4倍还是“上浮利率”的4倍？（十）如违约金与利息的总额已经超过关于四倍利率的规定，法院如何处理?,（十一）如果企业之间的拆借被认定为无效，那作为从合同的抵押合同是否必然无效?（十二）物权法规定实现抵押权的方式是否意味着可以直接就抵押权的行使向法院提出申请而无需经过诉讼程序？（十三）能否在抵押权实现条件成就前就提前约定号抵押权的实现方式？效力如何？,（十四）抵押人只有一套住房能否强制执行？（十五）人保与物保并存时的处理原则。（十六）保证人主体资格问题。（十七）公司对外提供担保等问题。（十八）地随房走或者房随地走对行使抵押权的影响,
