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1、对城乡规划法第64条、第66条、第68条的认识2008年1月1日起开始实施的中华人民共和国城乡规划法第64条、第66条、第68条规定了对发生在城市规划区内的违法建设行为的处罚措施，贯彻执行好这一规定，对于依法行政、惩治违法都有这重要的意义。下面，笔者就根据执法实践，谈谈对城乡规划法第64条、第66条、第68条的几点认识。一、法律规定1、中华人民共和国城乡规划法第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改
2、正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。2、中华人民共和国城乡规划法第六十六条建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。3、中华人民共和国城乡规划法第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。二、对条文
3、的认识（一）发现违法建设行为后应采取的措施执法过程中，发现未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法行为，执法人员经调查核实后，应向相对人下发书面通知，责令其停止建设。未取得建设工程规划许可证的建设即无证建设容易了解。按照建设部关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知（1990年2月23日建设部发布）的规定，建设工程规划许可证所包括的附图和附件；按照建筑物、构筑物、道路、管线以及个人建房等不同要求，由发证单位根据法律、法规规定和实际情况制定。附图和附件是建设工程规划许可证的配套证件，具有同等法律效力。因此未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，包括
4、违反建设位置、建设规模、建筑定位、建筑高度、建筑层高、建筑外观立面、使用性质、绿化率、容积率、建筑密度、配套公建和附属设施等规划条件而进行的建设。责令停止建设后，建设单位应立即停工听候处理，执法部门则应尽快研究改正措施。如果建设单位逾期不停止建设，按照城乡规划法第六十八条的规定，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场措施，强制停止建设。（二）关于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形执法部门根据违法建设的实际情况，确定改正措施后，应向相对人下达责令限期改正通知，限期改正违法行为。改正措施，笔者认为分以下两种情况：1、对于未取得建设工程规划许可证的，执法部门认为该
5、建设没有违反城市规划，尚可采取补办许可证来改正的，征得同级人民政府城市规划行政主管部门同意后，可以责令当事人限期补办相关许可证；执法部门认为该建设违反城市规划，只可采取恢复原貌的措施来改正的，应责令当事人限期恢复原貌。2、对于未按照建设工程规划许可证建设的，执法部门认为该建设尚可采变更相关规划条件来改正的，征得同级人民政府城市规划行政主管部门同意后，可以责令当事人依据城乡规划法第四十三条第一款的规定限期申请变更相关规划条件；执法部门认为该建设违反城市规划，只可采取按照原批准要求进行建设的措施来改正的，应责令当事人限期按原批准要求进行建设。执法部门下达责令限期改正通知后，应监督相对人按期履行改正
6、措施，并在改正后对相对人处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。（三）关于无法采取改正措施消除影响的情形对一些严重侵犯第三人相邻权、存在严重消防安全隐患、有明显的建筑质量问题的违法建设，或者社会反映强烈的非拆不可的违法建筑物，因无法采取改正措施消除影响，所以执法部门在调查结束之后，应当向相对人下达限期拆除的行政处罚决定书，同时可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。逾期不拆除的，按照城乡规划法第六十八条的规定，由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门进行强制拆除。（四）关于无法采取改正措施消除影响且不能拆除的情形城乡规划法规定，对于无法采取改正措施消除影响的且不能拆除的违法建筑
7、，可以采取没收实物或者违法收入并处建设工程造价百分之十以下的罚款的处罚方式。1、没收违法建（构）筑物实物的情形：在执法实践当中，对某些违法建筑物，如果采用拆除手段，会对社会财富会造成严重浪费，并且执法成本也很高，不利于构建节约型社会，而不采取拆除措施则达不到惩戒行政相对人，教育社会公众的目的；某些违法建筑物由于一些客观原因，发现较迟，仅拆除续建部分不足以威慑违法行为人；或者续建部分与续建前的建筑物已连为一体，拆除续建部分必然会损坏周边或相邻的合法设施、财物乃至合法建筑物的质量安全。此外，还有一些违法建（构）筑物受周边地理位置所限制，必要的大型拆违设备无法进入现场，而无法有效拆除。如此等等，均可
8、采取没收措施，来达到执法目的和效果。所没收的违法建（构）筑物，关键在于后续处理。按我国有关法律法规的规定，没收物品的处理方式一般有销毁、由国家使用或拍卖等。没收的违法建（构）筑物根据上述方式，大致有如下几种处理方法：（1）拆除：由于种种原因无法采取直接拆除措施（如发现时，既已经建设完成的建筑物）或者无法直接彻底拆除（如续建部分与续建前的建筑物连为一体，仅仅拆除续建部分较困难），为达到有效拆除目的，采取先没收后拆除的办法。另外，依法没收的违法建筑物与相对人合法建筑物不可分割，且不存在上述严重情节，可以保留使用，但无法归第三人或国家使用，而当事人不愿回购的，也应予以拆除，如企业厂区内的某些违法建筑
9、以及私人住房违法接层的建筑。（2）由国家直接使用：在未经拍卖的任何国有土地上违法建设的建（构）筑物，如无前面（一）项所述的相关严重情况，应收归国有，归国家支配使用。深圳市政府处理东明花园是一个典型案例。2006年12月1日，南山区城市管理行政执法局按照法律程序向违法建设东明花园的建设单位平山公司送达了行政处罚决定书。此后，区城管执法局将依法没收东明花园建筑物及其附属设施的通告在相关媒体上进行刊登，在东明花园现场张贴，同时向平山股份公司进行了送达，依法没收法律程序完成。2007年10月，在完成所有没收手续后，区城管执法局将东明花园移交区建设局按公共廉租房方式进行管理。深圳有关领导曾指出，对没收后
10、的违法建筑作为廉租房提供给低收入人群居住，符合循环经济的理念。（3）归集体使用：此种主要是那些占用住宅区域公共用地建设的违法建筑物，如无上条所述的严重情节，可以不予拆除，归该住宅区域内的全体业主所有。在农村的，可以归集体经济组织成员共同所有和使用。（4）公开拍卖：以河北省罚没物资管理暂行办法为例，就规定执法机关应当自结案之日起三十日内，将罚没物资移交收费管理机构。经具有法定资格的中介服务机构估价后，由收费管理机构公开变价处理或者其委托的拍卖机构拍卖，拍卖罚没物资所得的价款全部上缴国库。合肥市罚没物资管理暂行办法也规定，执法机关移交市财政局的罚没物资，应当经具有法定资格的中介服务机构估价后，由市
11、产权交易中心公开变价处理或者委托拍卖机构拍卖。依法收回的土地使用权、依法没收的房屋等不动产以及机动车辆拍卖后，相关部门应当依照规定办理产权过户、证照变更手续。（5）返卖给相对人：没收物能否直接返卖给被没收者，法律法规没有规定。对于拍卖没收物，法律没有禁止被没收人参加拍卖活动，如果他竞买成功，其实质也属于返卖。返卖的条件主要有：没收之后的建筑物是可以合法存在的。如有（一）项所述的严重情节存在，必须依法拆除，不能返卖。所没收的建筑物可以由被没收者合法使用的。如“三合一”企业违法使用的违法建筑，没收之后，原则上不应返卖给相对人。所没收的建筑物必须只有由被没收者使用，才能起到较好社会效益的。如企业内的
12、违法建筑物、违法升层的建筑物等，没收之后，直接返卖给相对人使用较妥。返卖的价格不能低于当时社会上同类建筑物的市场价格。如果返卖价格偏低，就不但损害了国家的利益，对社会上的其他需求者也是不公平的，而且变相鼓励了违法行为。但是某些无法归第三人或国家、集体使用，只能返卖给当事人的违法建筑，在实际操作中，笔者认为可以略低于市场价返卖给当事人，但其价格必须高于该建筑物按罚款处理的罚款最高额，否则失去没收处罚的意义。当事人必须有回购意愿，并向有关部门提出申请。2、没收违法所得的情形：在执法实践中，有些违法建设行为特别是商业性开发项目，发现时违法建筑已经售出，依法拆除或没收都面临巨大困难，也会对相关权利人产
13、生极大影响。这时，对当事人采取没收违法所得的形式进行处罚，就可以相对容易的查处违法建设行为。没收违法所得，是指由行政机关实施的将违法当事人的违法收入收归国有的处罚方式，是对当事人非法占有的财产的剥夺，其特点是仅适用于有违法所得的违法情形。至于违法所得数额的确定，一般的，违法所得是指获取的利润，即销售收入扣除生产成本及税款等必要费用后的部分收入，而不是指全部收入。因此，确定建设项目的违法所得，就是将全部售收入减去工程造价和税款等投资费用之后的余额。 （五）关于临时建设的处罚城乡规划法规定，对于未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设以及临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的，由规划执法部
14、门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款。建筑物可分为永久性建筑和临时建筑。永久性建筑是指在地面或地下，采用耐久性建筑材料（如钢、钢筋混泥土、水泥、砖、木、石等其它材料）构筑的、使用期限在半年以上的各种构造物或设施（不包括公路设施）。永久性建筑的特征是使用期限长（最短都是在半年以上），是楼房的没有层数要求，使用的材料是钢、钢筋混泥土、水泥、砖、木、石等其它耐久性材料。临时建筑是指单位和个人因生产、生活需要临时建造使用，而搭建的结构简易并在规定期限内必须拆除的建筑物、构筑物或其他设施。比如：铁皮房、油毡房、窝棚、遮阳棚、房顶棚屋、棚架、工棚、菜农、果农搭建的临时棚屋等。临时建筑的特
15、征是期限不得超过两年、层数不超过2层、材料不采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式。我国现行的民用建筑设计通则以主体结构确定的建筑耐久年限分为4级，四级建筑耐久年限为5年以下，适用于临时性建筑。由于临时建设涉及到了临时用地，现行土地管理法规定临时使用土地期限一般不超过二年，所以为了保持国家法律规定的一致，各地都规定临时建筑的使用期限一般不超过2年。城乡规划主管部门对违法临时建设作出限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除的措施。（六）关于对违法建设的强制措施和强制执行通常认为行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。按照行政强制法（草案）的
16、解释，行政强制措施是指行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。行政强制执行是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其组织，依法强制其履行义务的行为。1、停止建设是城乡规划主管部门在查处违法建设过程中对建设行为采取的暂时性控制措施，目的是为了制止违法行为，带有明显的预防性、制止性和对物的暂时控制性，不具有终局性和惩罚性，因此，查封施工现场属于行政强制措施。执法实践中，城乡规划主管部门下达责令停止建设通知后，如果建设单位逾期不停止建设，城乡规划主管部门可以向建设工程所在地
17、县级以上地方人民政府申请，人民政府经审查后可以责成有关部门对施工现场进行查封，强制停止建设。基本程序是：向行政机关负责人书面或者口头报告并经批准（当场采取行政强制措施的，应当在事后立即报告）；由两名以上行政执法人员实施；出示执法身份证件：当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据、救济途径以及当事人依法享有的权利；听取当事人的陈述和申辩；制作现场笔录；制作一式二份的查封文书；现场笔录和文书由当事人、见证人和行政执法人员签名或者盖章。2、强制拆除，是城乡规划主管部门在作出限期拆除的决定后，因当事人逾期没有履行拆除义务而依法强制其履行的行为，是由行政机关代替行政管理相对人履行义务，属于间接强制中的
18、代执行，因此强制拆除是行政强制执行。执法实践中，城乡规划主管部门作出限期拆除决定同时应对拆除违法建设予以公告，限期当事人自行拆除。如果建设单位逾期不拆除，城乡规划主管部门向建设工程所在地县级以上地方人民政府申请，经批准后对违法建筑进行强制拆除。基本程序是：事先应当以书面形式督促催告当事人应当履行的义务（载明明确的当事人自动履行义务所需的合理期限、强制执行方式、当事人依法享有的权利等内容）；经催告，当事人逾期仍不履行的，以书面形式作出作出行政强制执行决定，在执行时当场交付当事人（当事人不在场的，应当依照民事诉讼法的有关规定在执行后的五日内送达）。按照行政强制法（草案）的规定，行政强制执行不得在夜
19、间和法定节假日实施。以前城市规划法规定，地方政府只能责令其停止建设，限期拆除，对拒不执行行政处罚的，只能申请法院强制执行，整个处罚程序所需时间过长，在此期间违法建设已基本形成，最终审判机关也难以处理。新的城乡规划法对此作了重大修改，规定当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。这就是将违反城乡规划的行政强制执行权赋予了人民政府，而不必申请人民法院。（七）关于执行强制的部门城乡规划法规定，强制措施和强制执行由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门去做。至于“有关部门”是哪些部门，没有明确。中华人民共和国城乡规划法
20、释义（中国法制出版社出版，全国人大常委会法工委立法规划室主任吴高盛主编）解释为“具有执法权的部门，如人民法院执法部门以及公安部门”。笔者认为，这里还应该当然的包括具有城乡规划处罚权的执法部门，而且政府责成城乡规划执法部门去执行强制措施理所当然。理由如下：1、行政机关之间的隶属关系是责成行为产生的基础。在中国社会科学院语言研究所词典编辑室编、商务印书馆2005年6月出版的现代汉语词典（第5版）中对“责成”二字是这样解释的：“指定（专人或机构）负责办好某件事。”责成行为必须发生在具有隶属关系的上下级行政机关之间，而且必须是由上级行政机关对下级行政机关作出，作为下级行政机关负有服从和执行的义务。而人
21、民法院是与人民政府是不相隶属的两个机关，人民政府显然不能“责成”人民法院去执行某某任务。2、下级行政机关应该对经上级行政机关责成而作的具体行政行为承担法律责任。由于责成行为是基于行政隶属关系而形成的内部命令行为，通常以下发内部文件的形式进行，该行为仅发生在行政权运行体系之内，并不对外发生法律效力，其作用对象是下级行政机关而不是相对人，故不能对其提起行政诉讼。相对人只能对该具体行政行为即下级行政机关根据责成的事项作出的具体行政行为提起诉讼。此外，最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第十九条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以对外发
22、生法律效力的文书上署名的行政机关为被告。”在一个违法建设案件查处过程中，停止建设、限期拆除等具体行政行为是规划行政主管部门作出的，在执行环节，也理应由规划行政主管部门作出查封施工现场、强制拆除等具体行政行为，体现出行政机关依法承担包括因违法或者不当行使职权在内而产生的法律责任，实现权力和责任的统一。如果政府责令公安部门去强制执行查封施工现场、强制拆除等行为，那么，一切强制所需文书都应由公安部门来作出，所产生的后果也将由公安部门来承担。试想一下，公安部门愿意吗？愿意承担有可能导致败诉甚至赔偿的后果吗？综合以上两点，本人认为，还是政府责成具有处罚权的城乡规划部门去执行强制措施为好，更能体现处依法行政的基本要求
