建设工程发包和承包法规讲义.ppt

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1、1,第4章 建设工程发包和承包法规,2,4.1 建设工程发包与承包概述,4.1.1 发包和承包概念,指发包方通过合同委托承包方为其完成某一工程的全部或其中一部分工作的交易行为。,工程发包方工程承包方,建设单位或工程总承包单位,勘察设计单位、施工单位、设备供应或制造商等,3,4.1.2 发包方式,发包 是指建筑工程的建设单位(或总承包单位)将建筑工程任务(勘察、设计、施工等)的全部或一部分通过招标或其他方式，交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成，并按约定支付报酬的行为。,4,可不进行招标的项目 1)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾的项目。2)属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民

2、工的项目。3)施工采用特定技术或专利；4)施工企业自建自用的工程，且符合资质要求；5)追加的附属小型工程或主体加层工程；6)法律、法规规定的其他情形。,5,4.1.3 立法现状,中华人民共和国建筑法招标投标法 工程建设项目招标范围和规模标准规定建筑工程发包与承包计价管理办法工程建设项目施工招标投标办法工程建设项目货物招标投标办法工程建设项目招标范围和规模标准规定 其他部门规章,6,4.1.4 发包和承包的一般规定,要式法律行为 提倡工程总承包 和禁止肢解发包 禁止违法分包 联合承包 禁止转包,7,提倡总承包,工程总承包：是指承包企业为业主提供勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等工作中至

3、少两个阶段的承包服务。施工总承包：我国较为传统的工程承包方式，主要特征是设计、施工分别由两家不同的承包单位承包。,8,工程总承包方式,设计-采购-施工/交钥匙施工2)设计-施工总承包 3)设计-采购总承包、采购-施工总承包,建筑工程全部工作任务的总承包,Engineering(工程设计)Procurement(设备采购)Construction(主持建设),Design-Build,9,禁止肢解工程发包,禁止肢解工程发包 可能导致发包人变相规避招标 不利于投资和进度目标的控制 增加发包的成本 增加发包人管理的成本,10,联合承包大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共

4、同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。,1)联合承包条件,2)法律后果,3)遵循的原则,11,禁止转包,概念:是指建筑工程的承包方将其承包的全部建筑工程倒手转让给他人，使他人实际上成为该建筑工程新的承包方的行为。危害:1)导致工程款流失;2)不可预见的风险增加;3)管理的难度增加。,12,分包,1 分包:是指对建筑工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项下的分包合同，此时，总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人。,13

5、,2 连带责任,概念：是指任何一个负有连带责任的债务人都有义务首先，全部偿还债务，并就超过其应偿还份额的部分向其他债务人追偿的债务承担方式。建设单位、总承包单位、分包单位之间的关系,如分包工程出现问题：,14,3 总承包单位和分包单位的关系,平等的合同当事人的关系2)局部的管理与被管理的关系：安全生产管理：质量管理：总承包单位和分包单位连带责任,分包单位不服从管理导致安全生产事故的，分包单位付主要责任。,15,4.1.5 建筑工程发包与承包的计价,工程发承包计价：包括编制施工图预算、招标标底、投标报价、工程结算和签订合同价格等活动。计价方法：(一)工料单价法：分部分项工程量*单价(人、财、机)

6、+间接费+利润+税金(二)综合单价法：分部分项工程量*单价(人、财、机、间接费、措施费、利润等)工程量清单计价方法,16,17,4.2 招标投标法规,概念：是指招标人预先就采购的货物、工程或服务等提出条件和要求，邀请众多投标人参与投标，从投标人中选择交易对象的单方行为。,4.2.1 招标(Invitation to Tender)4.2.1.1 基本要求,18,招投标程序的基本流程,19,招投标活动的基本原则 1)公开原则,注意：各个原则之间的具体要求！,进行招标活动的信息要公开,开标的程序要公开,评标的标准和程序要公开,中标的结果要公开,2)公平原则3)公正原则4)诚实守信原则,20,必须招

7、标的工程项目和标准,达到以下标准之一的，必须招标：,1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；2)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；3)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；4)单项合同估算价低于第1)、2)、3)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。,21,4.2.1.2 招标项目应具备的条件(2+5)4.2.1.3 招标的组织实施 自行招标1)具有项目法人资格；2)具有与招标项目向适应的专业技术力量；3)有从事同类工程建设项目招标的经验；4)设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职人员；5)熟悉和掌握有关

8、法律和法规。,22,委托招标1)委托招标概念2)招标代理机构招标机构条件 从事工程建设的招标机构的资格认定和条件,资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。,甲级,乙级、暂定级,23,4.2.1.4 招标方式 公开招标(无限竞争性招标)工程施工必须公开招标的三项范围：国家重点+地方重点+国资主导或控股 邀请招标(有限竞争招标)两种方式的区别,发布方式竞争范围公开程度时间和费用,24,4.2.1.5 招标程序成立招标组织 办理审批手续 编制招标文件和标底4)发布招标公告或投标邀请书,5)资格审查：资格预审和资格后审

9、6)踏勘现场和答疑,25,招标文件,1)招标文件一般应至少包括下列内容：,26,2)招标文件的澄清与修改3)确定编制投标文件的合理时间,27,4.2.2 投标(Submission of Tender),1 投标人和投标文件 投标概念：指投标人应招标人的邀请或投标人满足招标人最低资质要求而主动申请，按照招标的要求和条件，在规定的时间内向招标人递价，争取中标的行为。投标人,自行招标的招标人要求两种能力（编标书+组织评标），投标人只要求一种能力：具备承担招标项目的能力,28,2 联合投标 联合投标的含义 联合体各方的资格要求 联合体各方的权利和义务,1)联合体各方内部的权利和义务,共同投标协议属于

10、合同关系,联合体内部各方通过协议明确约定各方在中标后要承担的工作和责任，以免日后发生争议。同时，该共同协议应当同投标文件一并提交招标人。,29,2)联合体各方外部的权利和义务联合体各方就中标项目对招标人承担连带责任。联合体在接到中标通知书未与招标人签订合同前，除不可抗力外，联合体放弃中标项目的，其已提交的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，还应当对超过部分承担连带赔偿责任；中标的联合体除不可抗力外，不履行与招标人签订的合同时，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分承担连带赔偿责任。,30,投标文件 内容补充、修改和撤回,2 投标担保

11、 投标保证金的形式、额度和有效期 没收投标保证金的情形：1)投标人在投标有效期撤回投标文件；2)投标人中标后不提交履约保证金或签订合同。,现金现金支票银行保函银行汇票保兑支票,31,4 关于投标的禁止性规定1 串通投标 投标人之间,1)投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标价；2)投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或低价位中标；3)投标者之间进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；4)投标者之间其他串通投标行为。,32,投标人和招标人之间,l)招标者在开标前开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；2)招标者向投标者泄露标底；3)投标者与招标者商定，

12、在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；4)招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；5)其他串通招标投标行为(如通过贿赂等不正当手段，使招标人在审查、评选投标文件时，对投标文件实行歧视待遇；招标人在要求投标人就其投标文件澄清时，故意作引导性提问，以使其中标等)。,33,2 投标人以行贿的手段谋取中标,法律后果是中标无效，有关责任人和单位应当承担相应的行政责任或刑事责任，给他人造成损失的，还应当承担民事赔偿责任。,3 投标人以低于成本的报价竞标,4 投标人以非法手段骗取中标,投标人以行贿的手段谋取中标不属非法手段!,1)非法挂靠或借用其他企业的资质证书参加投标

13、；2)投标文件中故意在商务上和技术上采用模糊的语言骗取中标，中标后提供低档劣质货物、工程或服务；3)投标时递交虚假业绩证明、资格文件；4)假冒法定代表人签名，私刻公章，递交假的委托书等。,34,4.2.3 开标、评标和中标4.2.3.1 开标,概念 开标的时间和地点 开标程序,参加人 标书密封的现场认定 当众宣读、记录备查,35,投标文件不予受理与无效的情形,不予受理：逾期送达或未送达指定地点；未按招标文件要求密封。无效：无应盖章和签名；未按规定格式填写，内容不全或关键字迹模糊；投标人递交两份或多份投标文件；或在一份投标文件中有两个或多个报价；投标人名称或组织结构与资格预审时不一致；未按要求交

14、投标保证金；联合体投标未附联合体共同投标协议的。,36,4.2.3.2 评标,1 评标委员会,评标委员会的组成 评标委员会成员的回避,1)投标人或投标人主要负责人的近亲属；2)项目主管部门或者行政监督部门的人员；3)与投标人有经济利益关系，可能影响投标公正评审的；,4)曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。,37,评标委员会成员的责任,评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审

15、和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。,38,2 评标方法,初步评审对偏差的处理,(1)细微偏差 概念：不影响投标文件有效性的漏洞或不完整信息数据。评审处理：以书面方式要求对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容进行必要的澄清、说明或者补充。,39,(2)重大偏差 概念：未能对招标文件作出实质性响应，应规定作出废标处理的偏差。,详细评审应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。,经评审的最低投标标价法,综合评估法,具有通用技术、性能标准或者对技术、性能无特殊要求的招标项目,40,废标发现投标人以弄

16、虚作假方式投标的；投标人报价明显过低，且无书面说明的；投标文件有重大偏差的。,41,案例分析：,某建筑公司所投的投标文件中只有单位的盖章而没有法人代表的签字。评标委员会认定为废标。建筑公司认为不当，按工程建设项目施工招标投标办法关于废标的规定，单位盖章与法人的签字或盖章只要有一项就不能认为是废标。评标委员会的理由是：招标文件上明确规定了必须既要有单位的盖章，也要有法人代表的签字，否则就是废标。依据是“未按规定的格式填写”,42,3 评标报告,评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的(13)中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招

17、标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。,43,4.2.3.3 中标,中标条件1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；2)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。,中标通知书中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。,44,中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。签

18、订书面合同招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交，依法必须进行招标的项目，招标人应当自发出中标通知书之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。,45,投标保证金和履约保证金,46,4.2.4 招投标的监督管理,1 招标人的法律责任,(1)必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额5以上、10以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员

19、和其他直接责任人员依法给予处分。(2)招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处1万元以上、5万元以下的罚款。,47,3)依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处l万元以上、10万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。所列行为影响中标结果的，中标无效。,(4)依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投

20、标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。所列行为影响中标结果的，中标无效。,48,(5)招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额5以上、10以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。(6)招标人不履行与中标人签订合同的，应当双倍返回中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。,4

21、9,2 投标人及中标人的法律责任,招投标法第五十三条、五十四条、五十八条和六十条等；,3 招标代理机构的法律责任4 评标委员会的法律责任5 其他人员的法律责任,50,案例浙江警宇消防安全工程有限公司、浙江三洋建设有限公司2007年10月22日，杭州市钱江新城建设指挥部招标的钱江新城核心区波浪文化城（二期）消防工程公开评标。评标委员会推荐浙江警宇公司为第一中标候选人。但该公司最后以中标价格严重低于成本价为由，要求放弃中标资格。最后，浙江警宇受到重罚，并从通报之日起3个月内，不得参加政府各投资项目的招标。,51,案例1 招标投标和评标的程序问题 某国立高校教学楼(建筑面积28000平米)进行施工招

22、标，要求投标企业为二级以上资质；共有13家单位报名参加，其中3家为私有企业(资质为二级)，在资格预审时，有人提出不能用私人企业。在现场察看时，有两家企业未参加。该工程投标保证金为30万元，共有12家在规定时间内交上。在开标时，一家企业因路上堵车吃到30分钟(事先打过电话)；,应选用招标方式，为什么?,是否合理，请说明你的观点。,是否可以继续参加投标？,共有几家企业可参加开标会？,问能否继续参加开标会？,52,一家企业标书未按规定加盖企业法人章，请判断最后共有几家企业可参与到正式评审中。评委一般如何组成。评审过程中，发现某家企业报价大写与小写不符，应如何处理；最后专家评委按照招标要求推荐了3名候

23、选单位，但排名第一的企业未说明原因拒绝与建设单位签订工程合同，请问应如何处理。所有投标企业保证金应如何处理。,53,某房地产公司计划在北京开发某住宅项目，采用公开招标的形式，有A、B、C、D、E、F六家施工单位领取了招标文件。本工程招标文件规定：2004年10月20 日下午17:30为投标文件接收终止时间。在提交投标文件的同时，投标单位需提供投标保证金20万元。在2004年10月20日，A、B、C、D、F五家投标单位在下午17：30前将投标文件送达，E单位在次日上午8：00送达。各单位均按招标文件的规定提供了投标保证金。在10月20日上午10：25时，B单位向招标人递交了一份投标价格下降5%的

24、书面说明。开标时，由招标人检查投标文件的密封情况，确认无误后，由工作人员当众拆封，并宣读了A、B、C、D、F五家承包商的名称、投标价格、工期和其他主要内容。,54,1.在招标投标过程中有何不妥之处？说明理由。2.B单位向招标人递交的书面说明是否有效？3.在开标后，招标人应对C单位的投标书作何处理，为什么？4.招标人对E单位的投标书作废标处理是否正确，为什么？,在开标过程中，招标人发现C单位的标袋密封处仅有投标单位公章，没有法定代表人印章或签字。评标委员会委员由招标人直接确定，共有4人组成，其中招标人代表2人，经济专家1人，技术专家1人。招标人委托评标委员会确定中标人，经过综合评定，评标委员会确

25、定A单位为中标单位。,55,1.在招标投标过程中的不妥之处和理由如下：(1)不妥之处：开标时，由招标人检查投标文件的密封情况。(2)不妥之处：评标委员会由招标人确定。(3)不妥之处：评标委员会的组成不妥。2.B单位向招标人递交的书面说明有效。3.开标后，招标人应对C单位的投标书作废标处理。4.招标对E单位的投标书作废标的处理是正确的。,56,4.3 建设工程合同法规,4.3.1 概述,1 建设工程合同的种类 按合同标的的性质分,建设工程勘察合同,建设工程设计合同,建设工程施工合同,建设工程监理合同,57,按工程范围和承包关系分,建设工程总承包合同,建设工程承包合同,建设工程分包合同,按照承包工

26、程计价方式分,固定价格合同,可调价格合同,工程成本酬金确定合同,58,2 建设工程合同的特征 合同标的的特殊性 合同主体的特殊性 资质认可 合同形式的特殊性 书面形式 合同监督管理的特殊性批准、审查和监督3 建设工程合同的履行原则 实际履行原则 全面履行原则,59,4 建设工程合同履行的担保 概念：保证合同履行的一项法律制度。方式：签订担保合同或在合同中设立担保条款。担保的主要形式：保证 1)概念:当债务人(被保证人)不履行债务时，由保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担保方式。,工程项目建设过程中，最为常见的一种担保方式！,从合同,60,2)保证人保证人须是具有代为清偿债务能力的人，既可以

27、是法人，也可以是其他组织或公民。下列单位不可以做保证人：国家机关不得做保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得做保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得做保证人，但有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证。,61,3)保证方式保证方式没有约定或约定不明确的，按连带保证承担保证责任。,一般保证保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带保证,前提是债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的。,银行的保函属于什么担保方式？,62,陈某通过

28、曹某、彭某认识了徐某，陈某与徐某在湘东承包铁路土方工程。2005年元月28日，徐某向陈某出具借条，借款167500元，约定还款方式为2005年4月中旬还清，如4月中旬没还清，由曹某和彭某归清。2005年2月26日，曹某和彭某签字认可。期限届满后，徐某偿付陈某97500元，尚有70000元未还。经陈某多次催讨未果，遂于2006年8月2日诉至法院，请求判令徐某偿还欠款并承担利息，曹某和彭某承担连带责任。,本案从欠条内容来看曹某和彭某的保证责任应属于一般保证责任。债权人未在法律规定的六个月保证期间对债务人提起诉讼，保证人可以免除保证责任。故依法应驳回陈某要求曹某和彭某承担保证责任的诉讼请求。,63,

29、抵押1)概念抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。2)禁止抵押的财产 土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权以乡镇村企业厂房等建筑抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；,限制的是财产的处分权！,64,所有权、使用权不明确或有争议的财产：依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产。,3)抵押合同,抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。,抵押人以土地使用权、城市房地产权等财产作为抵押物

30、时，当事人应到有关主管登记部门办理抵押物登记手续，抵押合同自登记之日起生效。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。,65,定金 1)概念定金，是指合同当事人一方为了证明合同的成立和担保合同的履行，在按合同规定应给付的款额内，向对方预先给付一定数额的货币。2)当事人的权利义务 法律规定债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。,66,留置,1)概念是指合同当事人一方依据法律规定或合同约定，事先合法占

31、有对方财产，当对方不履行合同时，有权留置以保护自身合法利益的法律行为。,保管合同、运输合同，加工承揽合同等,2)当事人的权利和义务债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。价款优先受偿。留置权人负有妥善保管留置物的义务。,67,1.根据担保法律制度的规定，下列各项中，可以为合同债务人的债务履行作保证人的是（）。07A学校 B医院 C企业 D残疾人联合会,2.王海是债权人，李俊是债务人，李林是保证人，合同中没有约定保证方式。则在李俊没能按期偿还债务的情况下，()。(A)王海只能首先要求李俊偿还债

32、务(B)王海只能首先要求李林偿还债务(C)李俊可以要求李林首先偿还债务(D)王海可以首先要求李俊偿还债务，也可以首先要求李林偿还债务,C,D,68,4.下列合同中，当事人不能行使留置权的是()。A.借款合同 B.运输合同 C.承揽合同 D.行纪合同,A,3.根据物权法的相关规定，不得抵押的财产是()。10二A正在建造的航空器B土地所有权C生产原材料 D荒地承包经营权,B,5某施工单位与采石场签定了石料供应合同，在合同中约定了违约责任。为确保合同履行，施工单位交付了3万元定金。由于采石场未能按时交货，根据合同约定应支付违约金4万元。则本案中采石场最多应支付给施工单位()。07A10万元 B7万元

33、 C6万元 D4万元,B,69,6、甲企业向乙银行借款100万元，由丙企业做保证人。合同签订3个月后，甲与乙协商，将贷款金额增加到150万元，甲和乙通知了丙，丙未予答复。后甲到期不能偿还债务。关于该案中的保证责任承担的说法，正确的是()。11 A、丙应承担150万元的保证责任，因为丙对甲和乙的通知未予答复，视为默认 B、丙不再承担担保责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意 C、丙不再承担保证责任，保证合同因甲、乙变更了合同的金额条款而致合同无效 D、丙对100万应承担保证责任，增加的50万元不承担保证责任,D,70,4.3.2 建设工程勘察合同,4.3.3 建设工程设计合同,建设工程勘察、

34、设计合同应具备的主要条款(1)建设工程的名称、规模、投资额、建设地点；(2)发包人提供的资料内容、技术要求及期限；承包方勘察范围、进度与质量、设计阶段的进度、质量和设计文件的份数；(3)勘察、设计取费的依据，取费标准及拨付办法；(4)双方责任；(5)违约责任；(6)其他约定条款。,71,1 发包人的主要责任 发包人的责任是指由发包人负责提供资料的内容、技术要求、期限以及应承担的准备工作和服务项目。(1)向承包方提供开展勘察、设计工作所需的有关基础资料，并对提供的时间、进度与资料的可靠性负责。(2)在工程勘察、设计人员进入现场作业或配合施工时，应负责必要的工作和生活条件。,建设工程勘察、设计合同

35、的履行,72,(3)发包人应负责勘察现场的水电供应、平整道路、现场清理等工作，以保证勘察工作的开展。(4)发包人应明确设计范围和深度，并负责及时向有关部门办理各设计阶段设计文件的审批工作。(5)发包人配合引进项目的设计，从询价、对外谈判、国内外技术考察直到建成投产的各个阶段，都应通知承担有关设计的单位参加。(6)按照国家有关规定和合同的约定给付勘察、设计费用。,73,(7)勘察、设计合同生效后，发包人应向承包方交付定金。勘察设计任务的定金为勘察设计费的20%。勘察、设计合同履行后，定金抵作勘察、设计费。(8)维护承包方的勘察成果和设计文件，不得擅自修改，不得转让给第三人重复使用。(9)合同中含

36、有保密条款的，发包人应承担设计文件的保密责任。,74,勘察、设计人责任(1)勘察单位应按照现行的标准、规范、规程和技术条例，进行工程测量和工程地质、水文地质等勘察工作，并按合同规定的进度、质量要求提交勘察成果。(2)设计单位要根据批准的设计任务书、可行性研究报告或上一阶段设计的批准文件，以及有关设计的技术经济文件、设计标准、技术规范、规程、定额等提出勘察技术要求，进行设计并按合同规定的深度和质量要求，提交设计文件。,75,(3)明确合理使用的年限。(4)勘察、设计人交付勘察、设计文件后，按规定参加有关的勘察、设计审查，并根据审查结论负责对不超出原有范围的内容作必要调整与补充。(5)初步设计经上

37、级主管部门审查后，在原定任务书范围内的必要修改，由设计单位负责。(6)设计单位对所承担设计任务的工程项目，应配合施工，进行设计技术交底，解决施工过程中有关设计的问题，负责设计变更和修改预算，参加试车考核及工程竣工验收。,76,1.发包人的违约责任(1)发包人若不履行合同，定金不予返还。(2)由于变更计划，提供的资料不准确，未按期提供勘察、设计工作必需的资料或工作条件，因而造成勘察、设计工作的返工、窝工、停工或修改设计时，发包人应按承包方实际消耗的工作量增加给付费用。(3)勘察、设计的成果按期、按质、按量交付后，发包人要依照法律、法规的规定和合同的约定，按期、按量支付勘察费、设计费。,违约责任,

38、77,2.勘察、设计人的违约责任(1)因勘察、设计质量低劣引起返工，或未按期提交勘察、设计文件，拖延工期造成损失的，由勘察、设计人继续完善勘察、设计，并视造成的损失、浪费的大小，减收或免收直接损失部分的勘察、设计费。(2)对于因勘察、设计错误而造成损失严重的，根据损失的程度和设计人责任的大小向发包人支付赔偿金，赔偿金的多少按双方协商好的一定比例进行赔付。(3)勘察设计人不履行合同，应当双倍返还定金。,78,4.3.4 建设工程施工合同,1 合同文件的构成及解释程序,(1)本合同协议书(2)中标通知书(3)投标书及其附件(4)本合同专用条款(5)本合同通用条款(6)标准、规范及有关技术文件(7)

39、图纸(8)工程量清单(9)工程报价单或预算书,总原则：以顺序在先的文件约定或规定为准，解释顺序在后的相关条款无效。,79,2 发包人的权利和义务,(1)办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；(2)将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；(3)开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；(4)向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责；(5)办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停

40、水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续(证明承包人自身资质的证件除外)；(6)确定水准点与座标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验；(7)组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；(8)协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物(包括文物保护建筑)、古树名木的保护工作、承担有关费用；(9)发包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。,发包人应当按照约定的时间和要求，向承包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等，为承包人完成工作提供必要的条件。,80,3 承包人的权利和义务,(1)根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经

41、工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；(2)向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；(3)根据工程需要，提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，产负责安全保卫；(4)按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用；(5)遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人，发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外；(6)已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复；发包人要求承

42、包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在专用条款内约定；(7)按专用条款约定做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作；(8)保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款；(9)承包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。,81,4 违约,发包人违约,(1)发包人不按时支付工程预付款；(2)发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；(3)发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；(4)发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。,承包人违约,(1

43、)因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；(2)因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；(3)承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。,82,5 索赔,索赔条件：有正当理由+有效证据；索赔程序：,(1)索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；(2)发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；(4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，

44、视为该项索赔已经认可；(5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。,83,6 争议7 其他,分包 不可抗力 1)措施：承包人应立即通知工程师，并在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失，发包人应协助承包人采取措施。不可抗力事件结束后48小时内承包人向工程师通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用。不可抗事件持续发生，承包人应每隔7天向工程师报告一次受害情况。不可抗力事件结束后14天内，承包人向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。,84,2)承担：

45、,(1)工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；(2)发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；(3)承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；(4)停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；(5)工程所需清理、修复费用，由发包人承担；(6)延误的工期相应顺延。,85,某房地产开发公司与某施工单位签订了一份建设工程施工合同，合同约定了大风或暴雨等恶劣天气属于不可抗力，工期可以顺延。合同签订后，承包人按照合同约定的开工时间进场施工，工程竣工后，由于发包人拖欠承

46、包工程款，承包人起诉发包人要求支付工程款，发包人提起反诉要求承包人承担逾期完工违约金。法院经审理后查明，施工合同约定的竣工日期为 2007年5月30日，实际竣工日为2007年11月30日，比约定的竣工日期逾期180天。按照当事人的约定，工期每逾期一天承包人应向发包人支付2万元的违约金。在庭审中双方就工期是否可以顺延发生了争议。承包人认为工期顺延是因为施工期间发生了大风和暴雨等恶劣天气，按照合同约定，工期应该予以顺延，承包人不应该承担工期逾期违约金。发包人则认为施工期间，虽然发生了大风和暴雨天气，但由于大风和暴雨天气的等级及持续时间均不足以影响施工，不属于合同约定的不可抗力的范畴，因此工期不予顺

47、延。,86,法院审理后认为：当事人已经在合同中约定大风或暴雨天气等恶劣天气属于不可抗力，工期可以顺延。发包人虽然主张大风或暴雨的等级及持续时间均不足以影响施工，但没有相应证据证明。因此，应根据合同约定，工期予以顺延。,87,合同解除 合同的生效和终止,(1)发包人承包人协商一致，可以解除合同。(2)停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款(进度款)，承包人有权解除合同。(3)将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。(4)有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：1)因不可抗力致使合同无法履行；2)因一方违约(包括因发包人原因造成工程停建或缓建)

48、致使合同无法履行。,88,上述规定主要依据建筑法的强制性规定和合同法第五十二条第五项规定 建筑市场将建筑质量放在首位，质量是生命，实行的是严格的资质准入制度。,(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；,8 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,(一)关于合同无效的相关法律规定,89,(3)建设工程必须进行招标而未招标者中标无效的。,(4)承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。,上述规定主要依据招标投标法的强制性规定和合同法第五十二条第

49、五项规定制定,上述规定主要依据建设工程质量管理条例的强制性规定和合同法第五十二条第五项规定制定,90,(二)无效建设施工合同的法律后果,1 建设工程竣工验收合格,第一种选择：按实结算，即按照定额结算；第二种选择：参照合同约定计算；,2 建设工程竣工验收不合格,修复后合格：发包人请求承包人承担修复费，支持修复后不合格：承包人请求支付工程款，不予支持,91,因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。如提供不合格建材，有问题的施工设计图。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，人民法院可依法收缴当事人已

50、经取得的非法收入。,92,2006年6月10日，某建筑公司与某房地产公司签订建设工程施工合同，约定由某建筑公司承建大贵大厦。合同对施工范围、工期、价款、质量标准、违约责任、索赔等内容做出详尽约定。2007年10月工程依约竣工，经验收合格并已交付发包人使用，双方因工程款纠纷诉至法院。法院经审理查明，某建筑公司属超越资质等级承揽工程，认定施工合同无效。诉讼中，某建筑公司请求按照签约时的工程定额标准据实结算工程价款；而发包人主张依约支付工程尾款，依据为最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条规定。该条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同